מדינת ישראל נ. יאיר ביטון
תמצית העובדות
כתב האישום החמור הוא חלק מפרשייה רחבה בגינה הוגש גם כתב אישום נגד ניסים פינס (להלן: פינס), שמעון בלולו (להלן: בלולו) וש.י.נ. גן-רווה בע"מ (להלן: גן-רווה), המייחס להם ביצוע של שורת עבירות – מתוך אלו שיוחסו ליאיר ביטון, ואחרות. עניינה של הפרשייה, בתמצית, במעשיהם של פינס, בלולו וביטון בקשר עם יצחק אברג'יל (להלן: אברג'יל), שלטענת המדינה הוא ראש ארגון פשיעה ומחולל הקשר הפלילי נושא כתב האישום. על-פי כתב האישום שהוגש, חברו ארבעה אלה יחדיו למטרת הוצאת כספים במרמה מחברה ציבורית העוסקת ביזמות נדל"ן (ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ – להלן: ב.יאיר) והעברתם לאברג'יל. זאת עשו הקושרים, באמצעות הקמת חברה בע"מ (גן-רווה) הנחזית להיות חברה קבלנית בבעלות בלולו, אך בפועל הבעלות בה הייתה משותפת לבלולו, לפינס ולאברג'יל. כחלק מהקשר, שכרה ב.יאיר, באמצעות ביטון שהיה מנהלה – את שירותיה של גן-רווה, לבניית מיזמי בנייה באילת. גן-רווה ביצעה את העבודות, אך חלק מכספי התמורה ששילמה לה ב.יאיר, לכאורה עבור ביצוע המיזמים, הועבר שלא כדין לאברג'יל ומקורביו. במסגרת הכרעת הדין קבע בית משפט קמא, כי הגם שלא הוכח שהמשיב גרם להתקשרות עם גן-רווה, הרי שהוכח כי ידע על אודות הקשר של אברג'יל לגן-רווה וגם רצה להיטיב עם אברג'יל; וכן, שביטון נהג בגן-רווה באורך-רוח במהלך הבנייה. אלא שבסופו של יום, לא הורם הנטל הנדרש להוכיח כי פעולותיו של ביטון חרגו מהסביר בענף הבניה, כך שנעשו בניגוד לאינטרס של ב.יאיר. סוגיה זו של חוסר סבירות והיעדר היגיון עסקי בהתנהגותו של ביטון, בכל הנוגע לטיפול בענייני גן-רווה, אמורה הייתה להוות נדבך ראייתי משמעותי להוכחת הקשר פלילי וחלקו בו. בהיעדרה, נקבע כי התערער יסוד מרכזי בהוכחת חלקו של ביטון בקשר הפלילי ובקשר כולו. מהטעמים הללו, הוחלט לזכות את המעורבים, ובכללם המשיב, מהעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.
בכל הנוגע למעורבותו של המשיב בתשלומים שהועברו מב.יאיר לגן-רווה ולקבלני המשנה של גן-רווה בתקופת הבנייה, עלה מכתב האישום כי אלו בוצעו בניגוד למוסכם בחוזים, ללא קשר להתקדמות הבניה, ולמרות הפרות החוזים על-ידי גן-רווה. וכן, כי בשנת 2010 השלימה ב.יאיר את העברת הסכום החוזי של 41.65 מיליון ש"ח, למרות שגן-רווה לא סיימה לבצע את עבודות הבניה, ואף המשיכה, בהנחיית ביטון, לשלם לגן-רווה סכומי כסף גדולים עד סוף שנת 2012, אשר חורגים כאמור מהסכום החוזי.
במסגרת הכרעת הדין קבע בית משפט קמא, כי בהתבסס על מסמכי הנהלת החשבונות של ב.יאיר, הוכיחה המערערת כי ב.יאיר שילמה עבור בניית המיזמים סך של 67.3 מיליון ש"ח. מדובר אפוא בחריגה העומדת על סך של 25.6 מיליון ש"ח מהסכום החוזי, אשר אמור היה לכסות את כל הוצאות בניית המיזמים (להלן: התשלומים העודפים). כן נקבע, כי המשיב היה מעורב באישורי התשלום לגן-רווה החל מיומו הראשון של המיזם ובהמשך לאורך כל הדרך. הוטעם, כי המשיב אישר לשלם סכומים גבוהים יותר מדו"ח השמאי, בניגוד לעמדת יתר ההנהלה הבכירה של ב.יאיר, אשר התנגדה 'לרוחב הלב' שגילה ביטון כלפי גן-רווה; וכן, כאמור, שלא יידע את הדירקטוריון על מעורבותו של אברג'יל בגן-רווה.
על אף האמור, בהכרעת הדין נקבע כי לא הוכח שהתשלומים שאישר ביטון לגן-רווה ולקבלני המשנה ישמשו כשלעצמם ראיה נסיבתית למרמה הנטענת. בתוך כך, כאמור לעיל, לא הוכח, מעבר לספק סביר, כי תשלומי היתר שאושרו על-ידי ביטון היו בלתי סבירים ועמדו בניגוד להיגיון עסקי; כי אלו לא היו מחויבי המציאות; או כי ניתן היה לסיים את המיזם בסכומים נמוכים יותר. משכך, נקבע כי לא הוכח שתשלומי היתר עמדו בניגוד לטובת ב.יאיר או גרמו לה נזק – והמשיב זוכה מהעבירות שיוחסו לו במסגרת הפרק הרביעי להכרעת הדין, שעניינו בהעברות הכספים מב.יאיר לגן-רווה. בהתאם לקביעות אלו, זוכו גם פינס, בלולו וגן-רווה מעבירות של קבלה במרמה של כספים שהם רכוש אסור וכן מביצוע פעולות בהם, לפי סעיפים 415 סיפא לחוק העונשין ו-3(א) לחוק איסור הלבנת הון.
דיון והכרעה
שתי שאלות עומדות כאמור על הפרק לצורך הכרעה במחלוקת שבין הצדדים:
השאלה המקדמית, היא איזו תשתית עובדתית צומחת מהודאת המשיב בעבירת המרמה; והשאלה העיקרית היא האם ניתן להרשיע את המשיב בעבירת הלבנת ההון, כעבירה נלווית לה, בהינתן הודאתו כאמור, מבלי שתיפגע זכותו להתגונן מפני האשמתו בה. שאלה זו מורכבת, למעשה, משתי שאלות משנה: ראשון, הוא מה היא אותה תשתית עובדתית להרשעת המשיב בעבירה זו; ושני, הוא האם תשתית עובדתית זו שונה מזו שיוחסה למשיב על-ידי המדינה, באופן שיצר 'תיזה' מפתיעה – מפניה לא ניתנה לו 'הזדמנות סבירה להתגונן'.
נקודת המוצא לבחינת שאלה זו, אם כן, היא כי גם המשיב הסכים שקיימת תשתית עובדתית ומשפטית להרשיעו בעבירת הלבנת ההון. כן הוסכם על הצדדים, כי כלל ממצאי העובדה שנקבעו על-ידי בית משפט קמא עומדים בעינם, ומהווים מסד לצורך הכרעתנו כאן. שילובם של מימצאים אלו עם הודאת המשיב בעבירת המרמה, מולידה את אותה תשתית עובדתית על יסודה ניתנת הרשעת המשיב בעבירת הלבנת ההון במסגרת ההליך דנן. זאת, מבלי כל צורך בקביעת מימצאים חדשים על בסיס ראיות שבית משפט קמא לא עשה בהן שימוש או לא קבע ביחס אליהן קביעות מהימנות (ע"פ 3338/99 פקוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667, 678-677 (2000; להלן: עניין פקוביץ')). אבאר.
כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא, המשיב ידע על אודות מעורבותו של אברג'יל בגן-רווה ועל כך שיש לו עניין כלכלי בה (פסקה 186 לפסק הדין); הוא היה מעורב באישורי התשלום לגן-רווה החל מיומו הראשון של המיזם ולאורך כל הדרך (פסקה 223 לפסק הדין); והתערבותו במיזם הבניה היווה אירוע יוצא דופן (פסקה 223 לפסק הדין). כן נקבע, כי המשיב רצה להיטיב עם אברג'יל (פסקה 72 לפסק הדין); וכי המשיב אישר לשלם סכומים גבוהים יותר מדו"ח השמאי, בניגוד לעמדת יתר ההנהלה הבכירה של ב.יאיר, אשר התנגדה 'לרוחב הלב' שגילה כלפי גן-רווה (פסקאות 226-224 לפסק הדין); זאת, תוך שהמשיב לא יידע את הדירקטוריון על אודות מעורבותו של אברג'יל בגן-רווה (פסקה 183 לפסק הדין); וכאשר בסופם של דברים, אברג'יל אכן עשה שימוש בכספים שהועברו מב.יאיר לגן-רווה, למטרותיו הפרטיות (פסקה 4 לפסק הדין).
ודוק, שני התנאים להתגבשות עבירת ההתנהגות הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, הם: יסוד עובדתי – עשיית פעולה ברכוש אסור (אשר הופק מעבירת 'מקור' כמשמעותה בחוק זה, או אשר שימש או איפשר ביצוע עבירה); ויסוד נפשי של כוונה – מטרה להסתיר את מקורו תוך מודעות להיות הרכוש אסור (ע"פ 9093/08 נאצר נ' מדינת ישראל, פסקה 52 (07.12.2011)). משילובם של כלל ממצאי העובדה שלעיל גם יחד, לצד הודאת המשיב בעבירת קבלת דבר במרמה, אף אם ביחס למצג אי הדיווח בלבד – נרקם 'סיפור מעשה' אפשרי אחד.
המשיב, אשר ידע על מעורבותו של אברג'יל בגן-רווה, וכן על כך שמגיעים לכיסו ולשימושיו הפרטיים כספים שהועברו מב.יאיר, נמנע מלדווח על כך לדירקטוריון החברה. בכך, התקבל ה'דבר' לעבירת קבלת הדבר במרמה, שהוא לכל הפחות האפשרות להמשיך את הפעילות העסקית המשותפת של גן-רווה עם ב.יאיר. אפשרות זו, היא שהניבה את העברת הכספים לגן-רווה, לרבות התשלומים העודפים (וכנגזרת, את התשלומים לאברג'יל). די בהתנגדותם של גורמי ההנהלה השונים בב.יאיר, כדי ללמד, בניגוד לטענת ביטון, על 'קשר סיבתי', בין אי הדיווח לבין התשלומים העודפים. ודי אם אציין כי טמונה מלאכותיות בהפרדה האקוסטית אותה ביקש המשיב לבצע, בין 'המרמה' ל-'דבר'. זאת, משהמשך הפעילות העסקית לביצוע ההסכמים, מניה וביה, משמעותו העברת כספים לגן-רווה (שהרי מהו אחרת, 'הדבר' שהתקבל במרמה). אם כן, בנסיבות העניין עבירת המרמה מצמיחה מטבעה פירות 'אסורים', דהיינו – 'רכוש אסור', כמשמעותו בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. כפי שנקבע מפורשות על-ידי בית משפט קמא, המשיב היה מעורב באישורי התשלום לגן-רווה החל מיומו הראשון של המיזם ולאורך כל הדרך. אף הוטעם, כאמור, שמדובר היה במעורבות לא אופיינית לביטון במסגרת התנהלותו בחברה, לבטח משמדובר 'במיזם בחיתוליו' (פסקה 223 לפסק הדין). זהו אפוא, יסוד 'הפעולה', המשלים את רכיביה העובדתיים של עבירת הלבנת ההון.
ביחס ליסוד הנפשי יוטעם, הגם שאינו מצוי במחלוקת בין הצדדים – כי המשיב הסתיר את היותו של אברג'יל נהנה בגן-רווה מהדירקטוריון, ואף 'רצה להיטיב עם אברג'יל'. אף ביחס ליסוד זה, רלבנטי להזכיר כי מעורבותו האישית של המשיב במיזם העלתה תמיהה בקרב גורמי החברה השונים, באופן שיש בו כדי לחזק את הכוונה המיוחדת המקיימת את יסודה הנפשי של עבירת הלבנת ההון. ומכאן, כאמור – וכפי שהוסכם, מתמלאים יסודותיה העובדתיים והמשפטיים על עבירת הלבנת ההון.
ברם, עצם התקיימותם של כלל הרכיבים העובדתיים כאמור, אינה מאיינת את חלקה השני של השאלה העיקרית שלפנינו – והיא האם הרשעת המשיב בעבירת הלבנת ההון, על יסוד תשתית עובדתית זו – מהווה 'תיזה' מפתיעה, מפניה לא ניתנה למשיב 'הזדמנות סבירה להתגונן'. כפי שאבאר להלן, התשובה לכך, לטעמי, היא שלילית.
כפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, "עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו 'הזדמנות סבירה להתגונן', יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם בה מלכתחילה בכתב-האישום, אלא על כל עניין המתעורר בהליך הפלילי וסופו להוביל למסקנה לחובת הנאשם" (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 197 (1998; להלן: עניין משולם); ע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (31.10.2007; להלן: עניין אזרי)). מבחן זה יושם זה מכבר בפסיקה, בין היתר, לעניין קביעת מימצא לחובתו של נאשם על בסיס עובדות שלא פורטו בכתב–האישום (עניין משולם, בעמוד 197); למצבים בהם שינתה התביעה את התשתית הראייתית עליה נסמכה בערכאה הדיונית, במסגרת הדיון בערעור (עניין פקוביץ', בעמודים 678-677); ולמצבים של הרשעה באותה עבירה שיוחסה לנאשם בכתב האישום, אך נובעת מיסודות עובדתיים חלופיים (ע"פ 9469/12 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (05.02.2015)).
התנאי בדבר "אפשרות סבירה להתגונן", פורש בפסיקה ככולל שני יסודות: טכני-דיוני ועקרוני-מהותי. היסוד הטכני-דיוני עניינו במתן האפשרות לנאשם לנקוט בפעולות דיוניות – הבאת ראיות, חקירת עדים וכיוצא באלה. היסוד העקרוני-מהותי בוחן האם הייתה לנאשם האפשרות להיערך מול האישום שנוסחו שונה, ולארגן את קו הגנתו בהתאם, באופן מושלם ושיטתי מבלי שהופתע (יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים – חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום – א' 1525 (מהדורה מעודכנת, 2009; להלן: קדמי); עניין פקוביץ', בעמוד 679; ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 79 (02.04.2012)). בתוך כך, השאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן תיבחן על-פי אמות-מידה שונות בהתאם לעניין העומד לבחינה. שכן, אין ההחלטה להרשיע בעבירה שלא יוחסה לנאשם מלכתחילה בכתב האישום, כהחלטה בשאלה אם הייתה לנאשם הזדמנות להתגונן מפני קביעת מימצא על-פי חומר הראיות; ואין דומה שאלת ההזדמנות הסבירה להתגונן מפני מסקנה משפטית, להזדמנות הניתנת לנאשם כדי להתגונן מפני קביעת מימצאים עובדתיים העולים מחומר הראיות (שם).
אם כן, בנסיבות ענייננו, ובהתייחס לטענות המשיב בנדון, בחינת שאלת ההזדמנות הסבירה להתגונן צריך שתעשה בצל אמת המידה של הרשעה בעבירה אחרת לפני ערכאת הערעור, ובשינויים המחויבים – בהינתן שעניין לנו בטענה להרשעה בעבירה שיוחסה למשיב, על יסוד תזה עובדתית שונה. זאת, בין היתר, בשים לב לכך שהשימוש בדוקטרינת ההרשעה בעבירה אחרת במסגרת ערכאת הערעור, צריך שייעשה במשורה ובמצבים חריגים בלבד, שכן "הצדק דורש שלא להפתיע… שמא היה להם מה לומר ולהוכיח בערכאה הראשונה" (קדמי, בעמוד 1525). טענת המשיב בעניין זה היא כי לו היו הדברים ידועים מראש, היה פועל אחרת בקשר עם חקירת העדים והבאת הראיות מטעמו. בתוך כך, היה המשיב מבקש לבדל ולהפריד בין קבלת הנחת הדעת של הדירקטוריון, שהיא מקימה את עבירת המרמה; לבין השאלה האם התערבות בשיקול דעתו של הדירקטוריון הייתה בהכרח מובילה לעצירת התשלומים או לביטול ההסכמים בין ב.יאיר לגן-רווה. שכן, כך נטען, רק מקום בו ידיעת הדירקטוריון כאמור הייתה מובילה לאי-העברת הכספים הנטענים, היה נוצר 'רכוש אסור' כמשמעו בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. על כן נטען, כי היה המשיב פועל כדי להקים ספק סביר בשאלה האם קיים קשר סיבתי בין המרמה לבין העברת הכספים מב.יאיר לגן-רווה.
על חשיבותה ועליונותה של הזכות להתגונן בהליך הפלילי, נכתב לא מעט. נקודת המוצא המוסכמת היא, כי הליך המתברר תוך פגיעה בזכותו של הנאשם להתגונן פוגע לא רק בזכות היסוד של הנאשם להליך הוגן, אלא שהוא מכשיל גם את התכלית של בירור האמת (עניין משולם, בעמודים 197). משכך, בקביעת אמות המידה בדבר קיומה של הזכות בכל עניין, נקודת המוצא כי המבחן הוא מבחן מהותי, ולא פורמאלי (שם). בחינה מהותית זו מובילה לטעמי לאותה מסקנה – כי לא נפגעה זכותו של המשיב להליך הוגן, ואף תכלית בירור האמת דווקא באה על מקומה.
ודוק, ההזדמנות הסבירה והנאותה ניתנת לנאשם כאשר פתוחה בפניו כל דרך חוקית לכרסם במסכת ראיות התביעה ולערער אותה או למנוע קביעת ממצאים מפלילים לפיה. כפי שעמדתי בהרחבה לעיל – זכות זו עמדה למשיב במלואה. בין אם הודאת המשיב בעבירת המרמה מצמיחה תשתית עובדתית ביחס למצג שווא אחד בלבד, ובין אם לאו – די לנו בהודאתו זו, בשילוב המסד העובדתי הרחב שנקבע על-ידי בית משפט קמא, כדי לקיים את יסודות העבירה. תשתית זו אינה 'חדשנית' או חלופית לתשתית מולה נדרש המשיב להתגונן, ולבנות את קו ההגנה; והיא גם, כמפורט, אינה מצריכה קביעת מימצאים על יסוד ראיות חדשות אשר לא עמדו לפני בית משפט קמא. משכך, כאמור, לא מצאתי כי מדובר ב'תזה' מפתיעה – ולא מצאתי כי נפגעה זכותו של המשיב להתגונן מפני האשמתו בה.
סוף דבר
"מטרתם של מלביני הון היא להפוך כסף שחור לכסף לבן, רכוש שהאדים להלבין כשלג, להעלות כספים מצינורות הביוב ולעדנם בניחוח של פרחי אביב" ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 397, 405 (2005) (להלן: עניין חביב)). 'הלבנת הון' היא עשיית פעולה ברכוש שהושג על ידי ביצוע עבירת מקור; ברכוש ששימש לביצוע עבירת מקור או ברכוש שאיפשר ביצועה של עבירת מקור – ואלה הם בלשון החוק 'רכוש אסור' – במטרה להסתיר, או להסוות, את מקורו של הרכוש, את זהות בעלי הזכויות בו, את מיקומו, את תנועותיו או עשיית פעולות בו (עניין חביב, בעמ' 405)).
חוק איסור הלבנת הון נולד כדי ליתן מענה ולהוות 'אמצעי אכיפתי משלים', דווקא למעשים המאופיינים בתחכום רב ובשיטות הסוואה מסועפות, במטרה לסייע, בין היתר, במלחמה בפשיעה המאורגנת. לא בכדי, רוח הדברים אשר עולה הן מהצעת החוק והן מהחוק עצמו, מלמדת על כוונת המחוקק "לפרוס רשת רחבה ככל האפשר סביב הפעילות המביאה בסופו של יום שכסף "כשר" יתערבב בכסף "טמא", ושניהם יחד ישמשו דלק לשוק הכספים הארצי או הבינלאומי" (ע"פ 8325/05 בלס נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (10.01.2007)).
הוראותיו של החוק נועדו לאתר את אותם צמתים שבהם עובר ממון מיד אל יד וממקום למקום, באמצעות הטלת חובת דיווח מתמשכת על העברות של רכוש ושל כספים הנעשות במערכות הפיננסיות למיניהן (עניין חביב). המקרה שלפנינו פוגש את חובת הדיווח בצומת נוסף – מקום בו 'הרכוש האסור' הוזרם דרך צינורותיה של חברה ציבורית. ובמובן זה, הסתרת המידע על-ידי המשיב מדירקטוריון החברה, חמורה כפליים. אפרט.
כידוע, עקרון יסוד בדיני ניירות ערך הוא כי קיומו של שוק הון תקין, אמין ומשוכלל, נשען על זרימה בלתי פוסקת של מידע, שמשמש בסיס מבחינת ציבור בעלי המניות לביצוע עסקאות – ולא לשווא מתואר המידע בתור "סם החיים הזורם ללא הרף בעורקיו של שוק ניירות הערך" (יוסף גרוס וניצה מימון-שעשוע "הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך" הפרקליט מד 181, 181 (1999)). שהרי, נאמר זה מכבר, כי "תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי" (ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 20 (21.08.1997)).
התפישה הניצבת בבסיס כך, היא שרק גילוי נאות מאפשר למשקיעים להחליט באופן רציונאלי מה יעשו, ובה בעת ירתיע בעלי כוח או מקורבים מהתנהלות פסולה, בשל הפיקוח על פעילותם (ראו למשל: ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 345 (2005); מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 33-32 (2006)).
מסכת האירועים העומדת בבסיס הפרשייה שלפנינו, בהם חברה ציבורית משמשת כצינור, פשוטו כמשמעו, להעברת כספים לגורמים עבריינים – היא חלום הבלהות של שוק ההון. ממש כך. במובן זה, הרשעת המשיב בעקבות אירועים אלה מתיישבת באופן מופתי הן עם תכליות חוק איסור הלבנת הון ומטרותיו, הן עם עקרונות היסוד עליהם מושתתת פעילותו של שוק ניירות הערך בישראל – וגם בכך, יש כדי להצדיק את התוצאה המתחייבת בעניינו.
מעשה הלבנת הון מהווה עבירה חמורה, והעושה אותו צפוי לעונשים חמורים. בענייננו, אין בעונש שהוסכם להשית על המשיב כדי להלום את חומרת מעשיו, לבטח לא בשים לב לעונש הקבוע בצידה של עבירת הלבנת ההון מכוח סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. אולם, ענישה זו מהווה חלק מן ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, בחסותו של בית המשפט, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של המשיב וההליך שלפנינו, הא ותו לא.
מכל אלה, אציע לחבריי להרשיע את המשיב גם בעבירת הלבנת הון לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. בכל הנוגע לעונשו של המשיב, כאמור בפתח חוות דעתי, בשים לב להחלטה מיום 09.07.2023 – הוא יעמוד על תשעה חודשי מאסר, אותם ירצה בדרך של עבודות שירות; בכפוף לחוות דעת חיובית של הממונה; וכן קנס שהיקפו נותר לשיקול דעת בית משפט זה.