בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו פסק כי טענות פקיד השומה אינן רלוונטיות  דיבידנד הוא ובכן דיבידנד – מדובר בתכנון מס חיובי

שלום וברכה,

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו קיבל ערעור[1] על שומת הכנסה בקשר לשיעור מס (20%) על כ- 22 מיליון ש"ח דיבידנד ממפעל מועדף ולא קיבל את טענת פקיד השומה תל אביב 1 (להלן פקיד השומה) כי דיבידנד הוא חלק מתמורה בגין המניות החייב במס רווחי הון בידי המערער. מדובר בתכנון מס חיובי. תכנון המס הוא לגיטימי שכן הוא עומד בתכלית החוק ליצור אדישות מיסויית.

בית המשפט דחה ערעור ביחס ליחס המרה בו השתמש המערער (3.4) וקיבל עמדת פקיד השומה לפיה יש לחשב לפי השער היציג היומי המפורסם של בנק ישראל (3.462). קבלת עמדתו של המערער משמעה כי הנישום יהיה אדון לעצמו בקביעת שער מטבע החוץ, והדבר עלול ליצור פתח למניפולציות ותכנוני מס שאינם ראויים.

כבוד השופטת קוראת שוב למחוקק להסדיר את ההוראות בקשר לרווחים ראויים לחלוקה בסעיף 94ב לפקודה ולתקן את העיוות שנוצר, כך שניתן יהיה להחיל במקרים המתאימים את הוראות הסעיף גם על יחידים שרכשו את מניותיהם לאחר המועד הקובע (ראו גם בעניין ע"מ (מחוזי ת"א) 5366-05-20 ספקטור נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פס' 93).

בית המשפט קבע כי בהוצאת שומה למערער ולא ליתר בעלי המניות בעסקה יש כדי אכיפה בררנית. מן הראוי לבכר את השוויון בין הנישומים, את שמירת האמון במערכת ואת הפעולה התקינה של הרשות על פני הנזק מאי-גביית המס מהמערער.

פקיד השומה יישא בהוצאות המערערים ובשכ"ט באי-כוחם בסך של 90,000 ש"ח.

להמשך קריאה

רקע בתמצית

המערער הקים, יחד עם אחרים, את חברת נעמה נאות החזקות בע"מ (להלן: "נעמה נאות"). נעמה נאות רכשה והחזיקה את נעלי נאות אגש"ח לעסקים בע"מ, שבבעלותה מפעל לייצור נעליים תחת המותג המוכר "טבע נאות". המפעל לייצור הנעליים ממוקם בשטחי קיבוץ נאות מרדכי שבגליל העליון והוא זכאי להטבות כמפעל מועדף לפי חוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959.

המערער החזיק במישרין ובעקיפין בכ-38.46% ממניות נעמה נאות. יתר המניות הוחזקו על ידי: קרן הון זרה בשם Shamrock Israeli Investors Growth Fund L.P (כ-38.46%, להלן: "שמרוק"); קיבוץ נאות מרדכי (כ-17%); ושני בעלי מניות יחידים נפרדים (כ-6% בצוותא).

בשלב מסוים ועל רקע סכסוך שהתגלע בין שמרוק ובין המערער, החליטו כלל בעלי המניות למכור את נעמה נאות לחברת יאליט פוטוור בע"מ (להלן: "יאליט"). במסגרת הליך המכירה, בעלי המניות השונים חתמו על הסכמים נפרדים למכירת מניותיהם ליאליט, כך שבסופו של דבר יאליט תרכוש 100% ממניות נעמה נאות.

שמרוק את מניותיה ליאליט אשר הפכה יאליט לבעלת מניות בנעמה נאות, והיא מינתה דירקטורים מטעמה (ה"ה סטיבן וסוזן לקס) ביום 18.3.2014.

למחרת ביום 19.3.2014 חתם המערער על הסכם למכירת כלל מניותיו בנעמה נאות ליאליט (להלן: "ההסכם"). יתר בעלי המניות חתמו על ההסכמים למכירת מניותיהם סמוך למועד חתימת המערער על ההסכם.

על פי סעיף 2 להסכם, תמורת המכירה של כלל מניות נעמה נאות (100%) נקבעה לסך של 65 – 70 מיליון דולר ארה"ב, כאשר מסכום זה מופחת "דיבידנד מיוחד" בסך של 25 מיליון דולר ארה"ב, שיחולק לבעלי המניות עובר למכירת המניות. יתרת העודפים של נעמה נאות נכון ליום 31.12.2013 הייתה כ-115 מיליון ש"ח ובמסמך אישרה פירמת רואי החשבון של נעמה נאות חלוקת דיבידנד ללא חשיפה בסך של כ-89 מיליון ש"ח.

בסעיף 3 להסכם נקבע התשלום עבור כלל המניות שהחזיק המערער על סך של 17.31 מיליון דולר ארה"ב. זאת, בהתבסס על סכום המכירה המרבי ובהנחה שהדיבידנד המיוחד יחולק.

דירקטוריון נעמה נאות, הכולל את נציגי יאליט, החליט לאשר חלוקת דיבידנד בסך 89 מיליון ש"ח "בכפוף לחתימת הסכם למכירת מניות נעמה נאות המוחזקות על ידי קבוצת טולדנו וכל מי מבעלי המניות שיצטרף למכירה" והוחלט לאשר קבלת אשראי לזמן קצר לנעמה נאות בסך של כ-100 מיליון ש"ח מבנק לאומי ובנק הפועלים, בערבות יאליט.

ביום 25.3.2014 חולק הדיבידנד לכלל בעלי מניות נעמה נאות שהיו באותו הזמן. החלוקה מומנה מהעודפים של נעמה נאות ממקורותיה העצמיים וכן מהאשראי הבנקאי שניתן לה. לאחר החלוקה העביר המערער את מניותיו ליאליט.

המערער דיווח לפקיד השומה כי הוא מכר את מניותיו וכי התמורה ממכירת אחזקותיו במישרין (כ-24.29%) היא 36,742,753 ש"ח. לסכום זה הגיע המערער לאחר שהכפיל 10,806,692 דולר ארה"ב בשער המרה של 3.4 ש"ח, שהוא שער ההמרה שבו לטענתו קנה הבנק את מטבע הדולר האמריקאי באותה העת. כמו כן דיווח המערער על הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20% בסך של 21,621,184 ש"ח.

פקיד השומה לא קיבל את הדיווח של המערער והוציא לו שומה בגין העסקה. לעמדתו, הדיבידנד המיוחד שחולק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות, כך שעל המערער לשלם בגינו מס רווחי הון, חלף מס על דיבידנד ממפעל מועדף. פקיד השומה מתבסס על שתי טענות חלופיות בקשר לכך. הראשונה היא לסיווג שונה. לדידו, הדיבידנד שחולק הוא אינו דיבידנד למעשה, אלא תמורה ששילמה יאליט עבור המניות; טענתו השנייה והחלופית היא כי אף אם יימצא כי חולק דיבידנד, מדובר בעסקה מלאכותית שנועדה להפחית מס באופן שאינו נאות. עוד טוען פקיד השומה, כי יום מכירת המניות הוא יום חתימת ההסכם (19.3.2014) ושער החליפין לפיו יש לחשב את התמורה שהתקבלה הוא השער היציג של בנק ישראל ביום המכירה (3.462 ש"ח) ולא 3.4 ש"ח כפי שדיווח המערער.

שתי סוגיות נפרדות עמדו על הפרק בערעור. הראשונה, כיצד יש לסווג ולמסות את הדיבידנד המיוחד שחולק – האם כחלק מהתמורה עבור המניות או שמא כדיבידנד שחולק ממפעל מועדף; והשנייה, לפי איזה שער יש להמיר את הכספים שקיבל המערער.

דיבידנד אינו חלק מתמורה בגין המניות

סיווגה המשפטי-עובדתי של עסקת חלוקת הדיבידנד היא ברורה. הדיבידנד שחולק הוא ובכן – דיבידנד.

יש די והותר ראיות לדבר. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד בהתבסס על חישוב פירמת רואי החשבון. הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות, כולל יאליט.למעשה, החלוקה נעשתה בדיוק "לפי הספר".

במילים אחרות, לנעמה נאות הייתה היכולת ולמערער עמדה הזכות לחלוקה שנעשתה. אין גם כל מניעה משפטית או עובדתית להבדיל בין הרווחים הצבורים שחולקו כדיבידנד ובין שווי המניות כשלעצמן.

מרבית הטענות שהעלה פקיד השומה אינן רלוונטיות לטענת הסיווג השונה ואין בהן ללמד שלא מדובר בדיבידנד שחולק. כך למשל, אין די בעצם העובדה שחלוקת הדיבידנד הייתה כרוכה בהליך מכירת המניות כדי ללמד על סיווגו השונה של הדיבידנד לצורכי מס.

פקיד השומה גם לא הסביר על פי איזו תבנית משפטית בדין הכללי הוא מבקש לייחס את הדיבידנד לתמורת מכירה. לפי דיני התאגידים והחוזים מדובר בחלוקת דיבידנד לכל דבר ועניין (וראו למשל עניין גולן, בפס' 2; עמ"ה (מחוזי ת"א) 1231/01 דוברובסקי נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (15.4.2004); עמ"ה (מחוזי ת"א) 1198/01 דורון ראובני אחזקות 3991 בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב-יפו 4 (10.12.2004) והערעור על פסק הדין שנדחה בגדרי ע"א 4374/05 ראובני נ' פקיד שומה תל אביב 4 (19.9.2007)).

יפים לענייננו הדברים האמורים בעניין סעדטמנד בעליון, בפס' 12:

"כפי שפורט בפרק הנורמטיבי, כאשר נדרשות רשויות המס להאיר עסקה שביצע הנישום באור שונה מזו שבו היא הוצגה, יש לפנות תחילה למסלול הדין הכללי ובמידת הצורך למסלול דיני המס. בענייננו מסלול הדין הכללי אינו רלוונטי, וזאת בהינתן העובדה שהפעולה שתוארה על ידי הנישום (חלוקת דיבידנד) היא אכן הפעולה שבוצעה – ואין על כך חולק. אשר למסלול דיני המס, בנסיבות המקרה סיווג הדיבידנד כתמורה ששולמה במסגרת עסקת המכר אינו בגדר סיווג שונה, אלא מהווה סיווג מחדש של העסקה".

יאליט לא מימנה את חלוקת הדיבידנד. מדובר בכספים שיצאו מנעמה נאות ואף אם יאליט הייתה ערבה להלוואה שניטלה, נעמה נאות היא זו שצריכה להשיב אותה. נעמה נאות היא שלקחה את ההלוואה, היא שחילקה את הדיבידנד, היא החייבת והיא זו שמשיבה את הכספים.

לא מן הנמנע שייקבע מנגנון מוסכם לקביעת מחיר כולל לחברה על שלל נכסיה, לרבות הרווחים הראויים לחלוקה, ואלה יופחתו לאחר מכן על מנת להשאיר את שווי המניות "הנקי". דרך חישוב זו גם עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 94ב לפקודה, שבה מדובר במכירת מניות לפי שווי מסוים, כאשר רק בדיעבד ובמסגרת הוראות הסעיף מחלצים מתוך סכום המכירה את הרווחים הראויים לחלוקה.

לצדדים הזכות לקבוע כי רק המניות כשלעצמן נמכרות, ועל מנת לעשות כן לחלק את הרווחים שנצברו קודם למכירה. אין בכך להפוך את הדיבידנד ותמורת המכירה לאחד. לא למותר לציין, שסעיף 94ב לפקודה אינו אוסר על חלוקת הדיבידנד בפועל חלף שימוש בסעיף, אף במקרה בו תנאיו מתקיימים.

עסקה מלאכותית (סיווג מחדש)

הקביעה בדבר סיווגו הנכון של הדיבידנד אין משמעה כי הדיבידנד שחולק הוא נפרד מהעסקה ואינו כרוך בה. ההיפך הוא הנכון. מההסכם, מהחלטת הדירקטוריון ומיתר נסיבות העניין עולה ברורות כי הדיבידנד חולק אך ורק בעקבות המכירה וכחלק ממנה. כמו כן, לא הוצג לטעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד המיוחד. פועל יוצא הוא כי חלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות. עם זאת, אין בכך כל פגם.

כידוע, על מנת להגיע למסקנה האם עסקה היא מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה תחילה וכשלב ראשון יש לבחון האם בבסיס העסקה עמד תכנון מס לגיטימי – תכנון מס חיובי או ניטרלי. אם יימצא כי מדובר בתכנון מס לגיטימי, הרי שהנישום פעל כשורה ואין מדובר בעסקה מלאכותית, גם אם לא עמד טעם מסחרי יסודי בבסיסה (למשל, עניין גוטשל, בפס' 13). בפס' 14 לעניין גוטשל, עמד בית המשפט העליון על אופן בחינת לגיטימיות תכנון המס, כדלהלן:

"תכנון מס חיובי, מתרחש כאשר הנישום פועל על בסיס מדיניות מכוּונת ומוצהרת של המחוקק, שעניינה מתן פטור או הקלה במס (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 172-171). כך למשל, כאשר הנישום שוקל באיזה אופן להקים את עסקיו, הרי שבחירה, מטעמים מיסויים בלבד, בין פעילות עסקית המבוצעת באמצעות חברה בע"מ לבין פעילות עסקית המבוצעת שלא באמצעות חברה, מהווה תכנון מס רצוי בעיני המחוקק (ראו לדוגמה, את פסק דיני בע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים נוספים נ' ז'ורבין (22.6.2015)). תכנון מס שלילי, מנגד, מתרחש במקרה בו הנישום מתכנן את פעילותו באופן המנוגד לתכלית החקיקה, ועל דרך של ניצול פִּרצה שהתגלתה בה (גליקסברג גבולות תכנון המס, בעמ' 174). הדרך לאתר תכנון מס שלילי, היא על-ידי מתן תשובה חיובית לשאלה ההיפותטית, האם המחוקק היה משנה את דבר החקיקה, לנוכח תכנון המס שביצע הנישום. תכנון מס שלילי הוא, אפוא, תכנון מס שלא זו בלבד שהמחוקק לא שאף להגשים, אלא שהוא אף היה מתנגד לוֹ, לוּ היה מוּבא לבחינתו. תכנון מס נייטרלי, עניינו במצבים בהם המחוקק אדיש לאפשרותם של הנישומים להביא לשינוי של נטלי המס, בהם הם חבים. כלומר, המחוקק אינו מעוניין לעודד את הנישומים לבחור בדרך זו או אחרת, אך גם איננו שואף למנוע מהם לפעול בכל אחת מהדרכים הללו (שם, בעמ' 174-172)".

מדובר בתכנון מס חיובי, ולמצער ניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב, ולכך אף נועד סעיף 94ב לפקודה, אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל. הגם שלא ניתן להפעיל את סעיף 94ב לפקודה בעניינו, חלוקת הרווחים בפועל, באופן המייתר את הצורך בשימוש בסעיף, אין בה כל פגם מבחינה מהותית.

אכיפה בררנית

לא נמצא כי יש בהבחנה בסכום שהתקבל בידי המערער כדי להצדיק את האכיפה הבררנית והוצאת שומה לסיווג מחדש רק לו ולא ליתר בעלי המניות. מדובר בסכום מס משמעותי ובכספים רבים גם אצל בעלי המניות היחידים, וממילא דין פרוטה כדין מאה בהקשר של גביית מס אמת ושמירת הקופה הציבורית. אין גבול תחתון שממנו מתחילה גביית המס, ועל המשיב לנהוג בצורה שוויונית כלפי כלל הנישומים. האמור לעיל נכון במיוחד לאור דברי נציגת פקיד השומה, כי אף אם לא היה מדובר בדיבידנד ממפעל מועדף, כך שלא היה היבט כספי לשומה, היא עדיין הייתה עומדת על טענתה העקרונית.

אמת, פקיד השומה אינו מסוגל, ואף לא מצופה ממנו, לבקר כל נישום ונישום. עם זאת, במקרה דנן מדובר בנישומים מקבילים בקשר לאותה העסקה, ולא בעסקה נפרדת שאינה קשורה. ניתן היה לקבל הסבר שכזה ביחס לנישומים בעסקאות אחרות מקבילות, אותם מתקשה המשיב לאתר עקב מחסור בכוח אדם ומשאביו המוגבלים. אולם כאשר המשיב מודע לעסקה ולפן המיסויי שבה, עליו לבקר ולהוציא שומות לכל המעורבים בה. בענייננו, המשיב היה מודע לעסקה ולמשמעויותיה עוד מ-2017 ועדיין הוא לא מצא לנכון להוציא שומה ליחידים האחרים שהיו מעורבים בה, דבר שעולה כדי אכיפה בררנית.

בברכת שנה טובה וסוכות שמח,

אפרתי, רואי חשבון (עו"ד)
שחם 1  פתח תקווה מגדלי ב.ס.ר קומה 17
פרחי אביב 6 תל אביב
טלפון: 03-6298019 077-4260800 077-4662839 פקס: 03-6299519 077-5558030

E-mail: [email protected]

[1] ע"מ 11758-01-21 אבי טולדנו וא.ט.ל.ב שרותי ניהול בע"מ (להלן המערערים) ע"י ב"כ עו"ד יוסי דולן נ' ואח' נ' פ"ש ת"א 1 של כבוד השופטת ירדנה סרוסי מיום 7 בספטמבר 2023.