בית המשפט העליון הרשיע בעבירה של צד להסדר כובל את מנכ"ל עמותת "מסעדנים חזקים ביחד" ביקר רשות התחרות וביטל החלטת בית משפט מחוזי מרכז בדבר אי-הרשעתו

בית המשפט העליון הרשיע בעבירה של צד להסדר כובל את תומר מור (להלן המשיב) מנכ"ל עמותת "מסעדנים חזקים ביחד" בהתאם לערעור רשות התחרות וביטל החלטת בית משפט מחוזי מרכז בדבר אי-הרשעתו

המשיב במועד הרלוונטי להגשת כתב האישום המתוקן שימש כמנכ"ל רשת מסעדות וכמנכ"ל עמותת "מסעדנים חזקים ביחד" (להלן: העמותה) – היא נאשמת 2 בכתב האישום המתוקן – הורשע, על יסוד הודאתו במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים, בעבירה של צד להסדר כובל (בדרך של המלצה לקביעת קו פעולה בידי איגוד עסקי) לפי סעיף 47(א1) בצירוף סעיפים 2(א); 2(ב)(1); 2(ב)(2); 4; ו-5 לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1998 (להלן: חוק התחרות הכלכלית). הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש או לסוגיית אי ההרשעה.

 הערעור נסוב על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופט ע' קובו) בת"פ 29261-11-22 מיום 04.02.2024; בגדרו הורה בית המשפט על אי-הרשעת המשיב בעבירה של צד להסדר כובל (בדרך של המלצה לקביעת קו פעולה בידי איגוד עסקי) לפי חוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1998. זאת, וכפי שיפורט להלן, בגין שורת התבטאויות פומביות, שנאמרו מתוקף תפקידו כמנכ"ל עמותת "מסעדנים חזקים ביחד". 

בכל הנוגע לעבירות לפי חוק התחרות הכלכלית, מן הראוי ככלל לנקוט בגישה מחמירה ולהימנע מאי-הרשעה (ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ, פסקה 6 (08.01.2008) (להלן: עניין תנובה)). זאת ועוד, ממילא, האפשרות של אי-הרשעה היא אפשרות השמורה אך למקרים נדירים שבנדירים, ואיני סבור כי המקרה דנן נמנה עמם (ע"פ 4318/20 מדינת ישראל נ' חסן, פסקה 23 (18.04.2021) (להלן: עניין חסן)). ואסביר.

 כעולה מפסק הדין של בית משפט המחוזי, העמותה פועלת לשם קידום האינטרסים העסקיים של ענף המסעדנות, לרבות קידום אינטרסים אלה למול הרשויות השונות. מתוקף תפקידו כמנכ"ל העמותה, ביום 03.06.2021 התראיין המשיב לאתר 'כלכליסט', שם ציין כי "בחודשים האחרונים יש עליית מחירים משמעותית מאוד של 10%־-20% בכל חומרי הגלם – בשרים, גבינות, דגים, שימורים ומוצרים יבשים שמיובאים מחו"ל", ובהתאם טען כי "מסעדנים החלו להעלות מחירי מנות בשקלים בודדים, כדי לשמור על מתח הרווחים שממילא היה נמוך בענף המסעדנות. כל עלייה משמעותית של חומרי גלם פוגעת ברווחיות במקרה הטוב שהעסק הוא רווחי. כבר תקופה ארוכה שהמסעדות סופגות את עליות המחירים הללו, ובימים האחרונים הן החלו להעלות מחירים".

לשלמות התמונה יצוין, כי כותרת הכתבה, במסגרתה פורסמו הדברים האמורים, הייתה "ענף המסעדות: 'דחינו ודחינו והגיע הרגע להעלות מחירים'" (להלן: הכתבה), וכן כי במסגרת הכתבה התראיינו בעלים ומנהלים של מספר מסעדות בתל אביב, אשר בדומה למשיב, הלינו על עליית מחירי חומרי הגלם ועל הצורך בהעלאת מחירים.

לאחר שפורסמה הכתבה, המשיב פרסם הפניה לכתבה בקבוצות 'ווטאספ' שונות, אשר על חבריהן נמנים אנשי תעשיית המסעדנות, ובדף ה'פייסבוק' של העמותה, תוך שכתב כי אנו "פועלים להכין את דעת הקהל לקבל העלאות מחירים ולתת זווית לסיבות להעלאות המחירים שכבר קרו או שיקרו בעתיד הקרוב. עסק צריך לשמור על רווחיות ולאור העלאות המחירים המשמעותית מצד הספקים […] הנושא מצריך פעולה מצד המסעדות למען שמירה על רווחיות. כמובן כל אחד ושיקוליו הפרטיים במסעדה לפי צרכיו".  

באותו היום המשיב התראיין לתחנת הרדיו 'רדיו תל אביב', כאשר ריאיון זה נערך ביוזמת תחנת הרדיו. במסגרת הריאיון שב המשיב על המסרים המפורטים לעיל, תוך שהדגיש כי "כשחומרי הגלם עולים צריכים להעלות מחירים […] בשביל לשמור על הרווחיות של העסקים". כמו כן, הובהר כי עליית המחירים האמורה תתבטא בעלייה של "כמה שקלים למנה […] בין 5% ל-10% במחירי התפריטים". 

על יסוד האמור ובהתאם להודאתו, המשיב הורשע בעבירה של המלצה לקביעת קו פעולה בידי איגוד עסקי לפי סעיף 5 לחוק התחרות הכלכלית, אשר קובע כי "קו פעולה שקבע איגוד עסקי לחבריו או חלקם העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים ביניהם, או קו פעולה כאמור שהמליץ עליו לפניהם, יראו כהסדר כובל כאמור בסעיף 2, ואת האיגוד העסקי וכל אחד מחבריו הפועל על פיו כצד להסדר כובל".

אי הרשעה לפי סעיף 192א לחסד"פ

כידוע וכפי שצוין על-ידי בית משפט קמא, סיום ההליך המשפטי ללא הרשעה מכוח סעיף 192א לחסד"פ אמור להיעשות במשורה ובהתקיימם של שני תנאים מצטברים: כי ההרשעה תפגע בשיקום הנאשם; וכי סוג העבירה ונסיבות המקרה הקונקרטי מאפשרים לוותר על ההרשעה, וזאת מבלי לפגוע באופן משמעותי בשיקולי ענישה נוספים. בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי בעת הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 192א לחסד"פ על בית המשפט לאזן בין האינטרס הציבורי, לרבות שיקולים שעניינם הרתעה; אכיפה שוויונית לפני החוק; וטיב וחומרת העבירה – לבין הנסיבות האינדיבידואליות של הנאשם, וביניהן עברו הפלילי; גילו; והנזק שיגרם לו מההרשעה, כאשר נדרש להצביע על נזק קונקרטי, שאינו ספקולטיבי בלבד. מקום שבו עלול להיווצר פער בלתי-נסבל בין הפגיעה הצפויה בנאשם מעצם הרשעתו הפלילית, לבין האינטרס החברתי הגלום בעצם ההרשעה, בית המשפט עשוי לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על אי-הרשעה (ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337, 342-341 (1997)); ע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל, פסקאות 11-8 (31.12.2007)). עוד נקבע בפסיקה, כי במקרים בהם הנאשם הוא בגיר לרוב יגבר השיקול הציבורי, ורק במקרים חריגים עוד יותר תתאפשר סטייה מהכלל בדבר הרשעת הנאשם וחובת מיצוי הדין (עניין חסן, בפסקה 24).

חוק התחרות הכלכלית

עוד בטרם אדרש לנסיבות המקרה שלפנינו, אעמוד בקצרה על תכליתו של חוק התחרות הכלכלית, וחשיבותו בקידום תחרות הוגנת ומשוכללת. כפי שציינתי אך לאחרונה בע"א 7125/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' UBS AG (02.01.2025) (להלן: עניין UBS):

"תחרות משוכללת מקדמת יעילות על ידי כך שהיא מקטינה את הנטל העודף […] ומעודדת שיווקם של מגוון רחב יותר של מוצרים ושירותים […] תפיסת היסוד של דיני התחרות היא, אם כן, 'שתחרות חופשית מיטיבה עם הצרכנים ומביאה להגדלת הרווחה הכלכלית – בין היתר בדרך של הפחתת מחירים, הגדלת המגוון והאיכות של המוצרים והשירותים, ויצירת תמריצים להתייעלות ולחדשנות' […] שהלוא, תחרותיות נמוכה מאפשרת לפירמות הפועלות בשוק להעלות את מחיר המוצר או השירות המוצע על ידן מעל לעלות השולית העולה להן לייצר מוצר זה. במצב שכזה, צרכנים המפיקים תועלת מהמוצר או מהשירות, שערכה גבוה יותר מעלות הייצור של המוצר או השירות, צפויים להימנע מרכישתם. מצב זה מוביל לפגיעה ברווחה הכללית וליצירת 'הנטל העודף', המשקף את אותן עסקאות יעילות שלא באו לכדי מימוש, זאת כפועל יוצא של מצב התחרות בשוק […] נוסף על כך, מטרתם של דיני התחרות היא, כאמור, גם לקדם חלוקה הוגנת של משאבים. כך, חוק התחרות מבקש ליתן הגנה גם לאותם הצרכנים שכן רכשו את המוצר, אך במחיר הגבוה מהמחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות משוכללת […] שכן, גביית מחיר הגבוה ממחיר זה גורמת להעברת ערך ותועלת מהצרכנים אל הפירמות […] דהיינו, לא זו בלבד שתחרותיות נמוכה פוגעת בסך הרווחה המצרפית, אלא שהיא גם מקטינה את 'עודף הצרכן', לטובתם של היצרנים" (שם, בפסקאות 92-90 והאסמכתאות הרבות הנזכרות שם).

בהקשר זה יודגש, כי המחוקק נתן ביטוי מרכזי לתכליות אלה בחוק התחרות הכלכלית, כאשר החוק נועד לקדמן. הן אקס-אנטה, במובן זה שהוראות החוק נועדו להרתיע מפני פעילות אנטי-תחרותית; והן אקס-פוסט, במובן זה שהחוק קובע פיצוי הולם לכל מי שניזוק מפעילות שכזו (עניין UBS, בפסקה 94).

לשם הגשמת תכליות חשובות אלה, המחוקק העניק לרשות התחרות סמכויות רחבות, לרבות סמכויות רגולטוריות וסמכויות חקירה. כך למשל, סעיף 44א(א) לחוק קובע, כי הממונה – הוא המנהל של רשות התחרות – "רשאי לערוך בדיקות לגבי רמת התחרות בענפי משק שונים, לרבות בחינת קיומם של כשלים בתחרות וחסמים לתחרות, וכן רשאי הוא למסור את המסקנות המנומקות של בדיקותיו ואת המלצותיו לשר שנושא הבדיקה הוא בתחום אחריותו ולשר האוצר"; וכן בסעיף 46(א) נקבע כי "התעורר חשד לביצוע עבירה לפי חוק זה […] רשאי הממונה, או מי שהוא הסמיך לכך (להלן – חוקר), לחקור כל אדם הקשור לעבירה מעבירות כאמור, או שעשויות להיות לו ידיעות הנוגעות להן, ולדרוש מכל אדם כאמור להתייצב בפניו לשם חקירה כאמור, להתלוות אליו לחקירה ולמסור לו כל פרט, מסמך וידיעה הנוגעים לאותה עבירה […]". עינינו הרואות אם כן, כי לשם הגשמת התכליות הניצבות ביסוד חוק התחרות הכלכלית, המחוקק צייד את רשות התחרות בסמכויות בלתי-מבוטלות.

בצד האמור יודגש, כי יש הטוענים שחשיבות הגשמת התכליות הניצבות ביסוד חוק התחרות הכלכלית, איננה רק אינסטרומנטלית, קרי היא לא נועדה אך ורק להשאת הרווחה המצרפית וחלוקה הוגנת של משאבים. אלא, שיש בהגשמתה של תחרות חופשית בכדי לאפשר את שגשוגה של חברה דמוקרטית, אשר מגנה על זכויות הפרט. לעניין זה, יפים דברי הנשיא א' ברק:

"התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז-יתר של כוח בידי השלטון או בידי גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 229 (1998)).

לנוכח דברים אלה, ברי כי עבירות על חוק התחרות הכלכלית הן עבירות חמורות, אשר כפי שציינה המערערת – פוגעות באופן קשה בערכי יסוד כלכליים וחברתיים. על-כן, נקבע זה מכבר כי הימנעות מהרשעה במקרים כגון דא יש בה משום 'איתות' שלילי לציבור בכלל, ולאנשי עסקים בפרט (ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלות בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721, 731 (2003)). ובלשונה של הנשיאה ד' ביניש בעניין תנובה:

על-פי מדיניות הענישה שנקבעה בפסיקתנו בשנים האחרונות בכל הנוגע לעבירות על חוק ההגבלים, מן הראוי ככלל להטיל על המורשעים בביצוע עבירות אלה עונשים של מאסר בפועל, שלא בדרך של עבירות שירות, בצירוף קנס כספי משמעותי […] מדיניות ענישתית זו היא מדיניות ראויה שנועדה לאכוף נורמות אשר יש בהן עניין ציבורי רב. זאת, בעיקר נוכח הצורך להרתיע מפני ביצוע עבירות לפי חוק ההגבלים, שהאינטרס הכלכלי של מבצעיהן הוא בעל עוצמה ושנזקן לציבור הוא רב. מאפיין נוסף של עבירות אלה הוא בכך שהן מבוצעות פעמים רבות על ידי בני אדם המנהלים ככלל אורח חיים נורמטיבי ושאינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית" (שם, בפסקה 6).

מן הכלל אל הפרט

בראי דברים מוסכמים אלו, מקובלת עלי טענת המערערת, כי מבחינת סוג העבירה מושא ענייננו לא היה מקום להורות על אי-הרשעת המשיב. לצד זאת אדגיש, כי גם אני איני סבור שיש לקבוע כלל קטגורי, לפיו בכל מקרה ומקרה של עבירה על חוק התחרות הכלכלית, יש לשלול מניה וביה את האפשרות של אי-הרשעה. כלומר, גם במקרים כגון דא אין להתעלם מנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, במובן זה כי שומה על בית המשפט לבחון את הנזק שעלול להיגרם לנאשם מהרשעתו ולאזן בין נזק זה לבין החשיבות של הרשעה בעבירות לפי חוק התחרות הכלכלית. ברם, לדידי גם במישור זה ידה של המערערת על העליונה, שכן המשיב לא הוכיח שיגרם לו נזק קונקרטי מעצם הרשעתו, קל וחומר נזק שאינו פרופורציונלי לאינטרס בדבר ההגנה על הערכים המוגנים שניצבים ביסוד חוק התחרות הכלכלית.

בעניין הנזק הצפוי למשיב קבע בית משפט קמא כי "ניכר [ש]הרשעה בדין תפגע פגיעה בלתי מידתית בנאשם [הוא המשיב – ח' כ']. הנאשם הוא בעל רקע חיים נורמטיבי, עשה שנת שירות בתנועת נוער, שירת שירות צבאי מלא כלוחם והוא בעל תואר ראשון במשפטים. הנאשם מקדיש מזמנו לפעילות התנדבותית ענפה בעמותה המסייעת לנכי צה"ל, לבני נוער עם מוגבלויות ובתחום החילוץ וההצלה. הוא מתנדב ותורם לחברה מגיל צעיר, והוא בעל תודעת סיוע לזולת. הוא משרת במילואים ביחידת האלפיניסטים, ובמהלך מלחמת 'חרבות ברזל', בגיל 46, הוא מגויס לשירות מילואים פעיל ממושך בצו 8, כלוחם ביחידתו […] הנאשם עובד כמנכ"ל של רשת מסעדות, ובהתאם לראיות שהוצגו על ידי ההגנה, קיים סיכון משמעותי לכך שאם הרשעתו בדין תיוותר על כנה, יפוטר מתפקידו. כמו כן, יש להניח שלא יוכל להמשיך בתפקידו באיגוד, ויפגע עתידו המקצועי והתעסוקתי". בהקשר זה דעתי כאמור שונה.

ראשית, אף מקביעתו של בית משפט קמא, כמו גם מטענותיו של המשיב עצמו, עולה כי לא עלה בידי המשיב להוכיח שהרשעתו בפלילים תגרום לנזק קונקרטי. זאת מן הטעם הפשוט, שהמשיב לא הוכיח כי הרשעתו האמורה תוביל בהכרח לפיטוריו ממקום עבודתו או מהעמותה. במצב דברים זה, נזק ספקולטיבי בלבד אינו מהווה, ככלל, נזק שיטה את הכף לעבר אי-הרשעה. שנית, אף אם נניח לטובת המשיב כי הרשעתו תוביל בהכרח לפיטוריו, ספק בעיניי אם מדובר בנזק חריג בעוצמתו, אשר יש בו כדי לגבור על החשיבות בהרשעה בעבירות על חוק התחרות הכלכלית. אמנם בית המשפט עשוי להימנע מהרשעת נאשם, מקום בו עלולה להיגרם לו פגיעה בלתי-מידתית בעתידו ובאפשרותו להשתלב חזרה בחברה (ע"פ 9090/00 שניידרמן נ' מדינת ישראל (22.02.2001)). אולם, התרשמתי כי המקרה שלפנינו אינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים, שכן המשיב לא הביא ראיות לכך שמעמדו החברתי, מצבו התעסוקתי או מצבו הכלכלי נפגעו בצורה אנושה מעצם ההליך הפלילי והרשעתו.

בצד האמור אבהיר, כי בערעור שלפנינו עמדה מסכת של שיקולים אנושיים, ביניהם אורח חייו הנורמטיבי של המשיב; פעילותו הענפה למען החברה, לרבות שירותו הפעיל במילואים; העובדה כי לא מדובר במעשים מתוחכמים, אשר נמצאים בגרעין הקשה של חוק התחרות הכלכלית (להרחבה בעניין זה ראו: עניין UBS, בפסקאות 107-105), אלא שמדובר בפליטות פה, ומבלי להבין עד תום את משמעות הדברים. כל אחד משיקולים אלה כבד ונכבד הוא, ודומה כי לכך היה שותף גם בית המשפט המחוזי, בבואו לגזור את דינו של המשיב.

יחד עם זאת, כאמור, עניינו של המשיב אינו נופל לטעמי בגדר המקרים החריגים, שהותוו בפסיקה לעניין אי-הרשעה. בהקשר זה, אחזור ואדגיש כי עסקינן בעבירה על חוק התחרות הכלכלית, אשר כפי שציינתי אך לאחרונה בעניין UBS, "תכליתו 'היא לשמור על התחרות בעסקים ולהצר צעדיהם של הסדרים שיועדו לפגוע בתחרות החופשית'" (שם, בפסקה 103). תכלית זו מקבלת משנה תוקף לנוכח הנטל הכלכלי העצום המוטל על הציבור בימים אלה, בשל יוקר המחייה הגואה. במצב דברים זה, אל לנו בתי המשפט להישאר אדישים ולהכיל אמירות ומעשים, קטנים כגדולים, אשר עלולים להביא לפגיעה בתחרות וכפועל יוצא בציבור הצרכנים.

הערה לפני סיום

כאמור, וכפי שפירטתי לעיל, אין חולק כי המקרה שלפנינו אינו מצוי ב'גרעין הקשה' של חוק התחרות הכלכלית; ונסיבותיו אינן הולמות באופן שלם ומלא את המקרה הפרדיגמטי שעליו נועד לחול חוק התחרות הכלכלית. זאת מצד מעשיו של המשיב, אך הדברים נכונים גם מצד פועלה של המערערת בעניינו. מטבעם של דברים, משאביה של המערערת הינם מוגבלים, ובתוך ביצוע מלאכת האכיפה הכה חשובה שנתונה בידיה – מחויבת היא, ברצונה או בשל אילוצים שונים, להקצות כדבעי חלוקתם של משאבים אלו. זהו 'משחק סכום אפס', ולעולם יבוא ניצולם בדרך אחת, על חשבון ניצולם לטובת מטרה אחרת.

לא בכדי מצאתי לנכון להרחיב את היריעה ביחס לתכליות הניצבות ביסודו של חוק התחרות הכלכלית, כמו גם תפקידה של המערערת כגורם המאסדר האמון על הגשמתן המיטבית של תכליות אלו. לשם כל אלו, מצופה כי משאבי המערערת יופנו לכל אותם מקרים המצויים בליבת חוק התחרות הכלכלית, ומאופיינים בפגיעה רוחבית, קשה ועמוקה בתחרות החופשית; ובהשפעה, של ממש, על חיי היום יום של אזרחי המדינה, הנתונים לאותן גזרות כלכליות ועליית מחירים גואה.

לצד דברים אלו, משהובא המקרה שבנדון לפנינו, וכפי שעמדתי בהרחבה לעיל – מסקנתי היא כי שורת הדין אינה מאפשרת כל תוצאה אחרת; ודרכי זו הביאני לתוצאה אליה הגעתי.

סוף דבר: לו תשמע דעתי אציע לחבריי שנקבל את הערעור, באופן של ביטול החלטת בית משפט קמא בדבר אי-הרשעת המשיב. זאת, לצד הותרת צו השל"צ וההתחייבות שנקבעו בסעיפים 26.ב-26.ג לגזר דינו של בית המשפט המחוזי על כנם.

ניתן היום, ו' שבט תשפ"ה (04 פברואר 2025).