בית המשפט העליון קיבל את ערעור בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן – הבנק)[1] וקבע כי סירוב הבנק להעביר תרומה ממר רומן אברמוביץ' לארגון זק"א הינו סירוב סביר המבוסס על מדיניות ניהול סיכונים שקבע, שעניינה "ציות לסנקציות בינלאומיות" ומר אברמוביץ' ברשימות סנקציות פיננסיות שפרסמו ממשלת בריטניה והאיחוד האירופי בעקבות מלחמת רוסיה-אוקראינה. החלטת בית המשפט המחוזי מיום 30.1.2024 תבוטל, ובקשתם של מר אברמוביץ וזק"א לסעד זמני תידחה. הסעד שנתבקש הוא צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים וזהה לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה. לא הוכחו בענייננו נסיבות "יוצאות דופן" המצדיקות הענקת סעד חריג כזה, כך במיוחד לאור הפגיעה הפוטנציאלית בבנק ובאינטרס הציבורי הכרוכה בהענקת סעד כאמור.
מר רומן אברמוביץ' הוא אזרח ישראלי המנהל חשבון עו"ש בבנק. החל משנת 2022, נכלל שמו ברשימת סנקציות שפרסמה ממשלת בריטניה, וברשימה דומה שפרסם האיחוד האירופי, בעקבות מלחמת רוסיה-אוקראינה. מדובר בסנקציות פיננסיות, המורות להקפיא את נכסיו של אברמוביץ' (להלן: הסנקציות).
על רקע מתקפת הטרור הרצחנית שהתרחשה ביום 7.10.2023, פנתה זק"א אל אברמוביץ' בבקשה לסיוע בהרמת תרומה שנועדה לרכישת ציוד הדרוש לה להמשך פעילותה ולהענקת טיפול נפשי למתנדביה. אברמוביץ' נעתר לבקשה, ופנה לבנק בבקשה להעברת תרומה בסך של 8 מיליון ש"ח מחשבונו בבנק לחשבונה של זק"א, המתנהל אף הוא בבנק (להלן: התרומה). הבנק סירב לבקשה במכתבו, בנמקו כי הוא מנוע מלהעביר את התרומה בשל מדיניות ניהול הסיכונים שקבע, האוסרת עליו לבצע פעולות המנוגדות לסנקציות שהוטלו על גורמים הנכללים ברשימות הסנקציות של האיחוד האירופי וממשלת בריטניה, בהם אברמוביץ'. לפיכך, כך צוין, כל עוד לא הוסרו הסנקציות שהוטלו על אברמוביץ', לא ניתן לבצע את העברת הכספים המבוקשת.
בעקבות הסירוב האמור, הגישו מר אברמוביץ וזק"א תביעה לבית המשפט המחוזי נגד הבנק, "בקשה דחופה למתן סעד זמני" במסגרתה ביקשו להורות לו להעביר את סכום התרומה לחשבונה של זק"א באופן מיידי. כן עתרו לסעד הצהרתי המחייב את הבנק בהעברת תרומות מחשבונו של אברמוביץ' לארגוני סיוע הפועלים בישראל.
בגדרי הבקשה נטען, כי סירובו של הבנק לאשר את העברת התרומה הוא "סירוב בלתי סביר", המנוגד להוראת סעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות).
לאחר עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי, בתיק בית המשפט, בבקשה ובתשובות לה, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כפי שיפורט להלן, דין הערעור להתקבל.
ככלל, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיוניות בכל הנוגע למתן סעדים זמניים, אלא במקרים חריגים (ראו למשל: רע"א 6252/23 נאות אט יזום ובניה בע"מ נ' גאון, פסקה 8 (7.12.2023) (להלן: עניין נאות אט); רע"א 260/19 כהן נ' כונס הנכסים, פסקה 18 (28.2.2019); רע"א 40/23 Meta Platforms, Inc נ' אודאצ'י בע"מ, פסקה 14 (6.2.2023)). עם זאת, שוכנעתי כי זהו אחד מאותם מקרים המצדיקים התערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי, ודחיית הבקשה לסעד זמני שהוגשה על-ידי המשיבים.
כידוע, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לשקול שני שיקולים מרכזיים: סיכויי התביעה ומאזן הנוחות. בין שני השיקולים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כאשר מקובל להעניק מעמד בכורה לשיקול בדבר מאזן הנוחות, שעניינו בבחינת הנזקים שייגרמו לצדדים לבקשה, כמו גם לצדדים שלישיים, כתוצאה מהענקתו או אי-הענקתו של הסעד המבוקש (ראו למשל: רע"א 7696/19 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' עירוני מודיעין העמותה העירונית לספורט מודיעין, פסקה 8 (25.11.2019) (להלן: עניין ההתאחדות לכדורגל); רע"א 1378/23 מלייב נ' סייקל כלכלה מעגלית למכלי משקה בע"מ, פסקה 10 (2.4.2023) (להלן: עניין מלייב); רע"א 7618/19 Weight Watchers International, Inc נ' שומרי משקל בע"מ, פסקה 12 (24.12.2019)).
מטרתו של הסעד הזמני, כמפורט בתקנה 94 לתקנות, היא "להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין". על דרך הכלל, מטרה זו מושגת בדרך של שימור המצב הקיים בעת הגשת התובענה. זאת, על מנת למנוע מהנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק הדין, באופן שיעמיד את התובע בפני שוקת שבורה ככל שתתקבל תביעתו (ראו: רע"א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע"מ נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, פסקאות 16-15 (13.7.2021)). אמנם, לבית המשפט סמכות ליתן סעד זמני המשנה מצב קיים בנסיבות בהן אין די בסעד משמר כדי להגן על זכויות התובע. ואולם, בשל הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות הנתבע הכרוכה לרוב במתן סעד כזה, נקבע כי זה יינתן רק במקרים חריגים במיוחד, בהם הוכיח התובע כי התערבותו של בית המשפט חיונית כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, ובתוך כך נזק משמעותי שייגרם לו שאינו בר-פיצוי (ראו למשל: שם, בפסקה 17; עניין מלייב, בפסקה 10; רע"א 2047/16 חברת אולמי אחים סעיד אל – דהאהוד בע"מ נ' אולמות ומסעדות דאוד (2001) בע"מ, פסקה 12 (11.4.2016)). הלכה זו נכונה ביתר שאת, מקום שבו הסעד הזמני המבוקש חופף לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה – ולו מפני שאין זה ראוי להכריע בשאלה העומדת במוקד התביעה במסגרת הליך מקדמי, על יסוד תשתית ראייתית לכאורית ובטרם הוכחה זכותו של התובע לאשורה (ראו: עניין ההתאחדות לכדורגל, בפסקה 9; עניין נאות אט, בפסקה 9; רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ, פסקה 32 (20.1.2013)).
בענייננו, הסעד שנתבקש הוא צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים וזהה לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה. חיוב הבנק בהעברת התרומה במסגרת סעד זמני, מייתר הלכה למעשה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, את המשך הדיון בשאלה זו במסגרת ההליך העיקרי. בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, איני סבורה כי הוכחו בענייננו נסיבות "יוצאות דופן" המצדיקות הענקת סעד חריג כזה, כך במיוחד לאור הפגיעה הפוטנציאלית בבנק ובאינטרס הציבורי הכרוכה בהענקת סעד כאמור. אפרט.
סיכויי התביעה
במוקד ההליך עומדת הוראת סעיף 2(א) לחוק הבנקאות, האוסרת על תאגיד בנקאי לסרב "סירוב בלתי סביר" לתת שירותים בנקאיים מסוימים, הנתפסים כחיוניים לציבור. בכלל שירותים אלה נמנה ניהולו של חשבון עובר ושב. כפי שביארה הפסיקה, מהוראה זו עולה כי מקום שקיימת סיבה סבירה לכך, רשאי תאגיד בנקאי לסרב להעניק שירותים כאמור (ראו: רע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 13 (1.11.2015) (להלן: עניין בנק הדואר); ע"א 3794/18 טולדנו נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פסקה 18 (2.10.2019) (להלן: עניין טולדנו)).
החוק אינו מגדיר מהו "סירוב בלתי סביר", אולם תוכנו של מונח זה עשוי להישאב ממספר מקורות נורמטיביים. מקור ראשון, הוא הוראות חוק המתירות או מחייבות בנק שלא להעניק שירות בנקאי (כך למשל, הוראות חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א-1981, מקום בו הוטלו על חשבון הבנק מגבלות; או אי-הענקת שירות מכוח חובות המוטלות על הבנק בחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000. ראו: ריקרדו בן אוליאל ולירן חיים דיני בנקאות – חלק כללי כרך א 169 (מהדורה שניה 2021)). מקור נוסף שיש בו כדי ללמד מתי ייחשב סירוב כסביר הוא הוראות המפקח על הבנקים, המפורסמות על-ידי המפקח מכוח סמכותו לפי סעיף 5(ג1) לפקודת הבנקאות, 1941 "ליתן הוראות הנוגעות לדרכי פעולתו וניהולו של תאגיד בנקאי". הוראות אלה מפרטות מקרים שונים בהם ייחשב סירובו של תאגיד בנקאי ליתן שירותים – כסביר (למשל, מקרים בהם מתעורר חשש להלבנת הון או מימון טרור, וראו: הוראת ניהול בנקאי תקין 411 (ניהול סיכוני איסור הלבנת הון ואיסור מימון טרור)). גם פסיקת בתי המשפט יצקה תוכן למונח זה ומנתה מספר מקרים אופייניים בהם סירובו של הבנק ייחשב לסביר, בהם מקרים של התנהגות בלתי תקינה או רשלנית מצד הלקוח בניהול חשבונו העלולה לגרום נזק לבנק או לציבור, ושימוש באלימות פיזית או מילולית כלפי פקידי הבנק (ראו: בג"ץ 8886/15 רפובליקנים מחו"ל בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 59 (2.1.2018); רע"א 2407/19 זיו נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 17 (14.5.2019); עניין בנק הדואר, בפסקה 14; עניין טולדנו, בפסקה 19). סירובו של בנק למתן שירות בנקאי בנסיבות שתוארו לעיל, ייחשב אפוא כסביר.
בהיות השירותים הבנקאיים המנויים בהוראת סעיף 2(א) לחוק הבנקאות שירותים חיוניים לציבור, הנטל להוכחת סבירות הסירוב מוטל, ככלל, על הבנק. הבנק יוכל להרים את הנטל בדרכי ההוכחה הרגילות, כאשר רמת ההוכחה הנדרשת ממנו לעניין זה נמוכה מהרמה הנדרשת במשפט האזרחי, וקרובה יותר לרף הראייתי הנדרש בהליך מנהלי (ראו: עניין בנק הדואר, בפסקה 14; ע"א 4432/21 בנק מרכנתיל דיסקונט, סניף כפר יאסיף נ' סלימאן, פסקה 13 (7.4.2022); רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 18 (10.9.2017)).
דרך נוספת להרמת הנטל הראייתי הותוותה בהוראת סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות, הקובעת כי "בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של סירוב כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח [על הבנקים] על מדיניות עסקית שקבע לענין מתן שירותים, ואם לא נתקבלה מהמפקח הודעה על התנגדותו למדיניות האמורה, ייחשב כסביר סירוב הנובע מאותה מדיניות". הווה אומר: מקום בו הראה הבנק כי סירובו למתן השירות נובע ממדיניות עסקית שקבע למתן השירותים, שהודעה למפקח על הבנקים, ולא נתקבלה בעניינה התנגדות המפקח – עמד הבנק בנטל להוכיח כי סירובו סביר. הוראה אחרונה זו לא התפרשה בפסיקת בתי המשפט, אולם מבלי לנטוע מסמרות, יש בה לכל הפחות כדי להפוך את הנטל ולהעבירו ללקוח הנדרש להוכיח כי סירובו של הבנק למתן השירות, חרף המדיניות לפיה פעל, הוא סירוב בלתי סביר.
כפי שתואר, סירובו של הבנק להעביר את התרומה שבענייננו, נעוץ בהכללתו של אברמוביץ' ברשימות סנקציות פיננסיות שפרסמו ממשלת בריטניה והאיחוד האירופי בעקבות מלחמת רוסיה-אוקראינה. סירובו זה של הבנק מבוסס על מדיניות ניהול סיכונים שקבע, שעניינה "ציות לסנקציות בינלאומיות", ולפיה "הבנק לא יבצע פעילות המנוגדת לתכניות הסנקציות הבינלאומיות" ו"[י]ציית לסנקציות אלה, הגם שאינו כפוף להן במישרין", זאת, "כחלק מניהול פעילות פיננסית בינלאומית בכלל ויחסים עסקיים תקינים עם בנקים קורספונדנטים בפרט ולאור ציפייה פיקוחית בנושא" (ראו בנספח 10 לתשובת הבנק לבקשה למתן סעד זמני, סעיפים 2-1). הגם שהסנקציות האמורות אינן חלות במישרין בישראל, מדיניות זו נקבעה בשל חששו של הבנק להיתפס כמי שמסייע לאברמוביץ' לעקוף את הסנקציות שהוטלו עליו, באופן שיחשוף את הבנק לסיכונים שונים.
מדיניותו זו של הבנק נקבעה מכוח חובה שהוטלה עליו על-ידי המפקח על הבנקים בהוראות ניהול בנקאי תקין מס' 310 ו-411 שעניינן, בהתאמה, "ניהול סיכונים" ו"ניהול סיכוני איסור הלבנת הון ואיסור מימון טרור". הוראות אלה מורות לתאגידים הבנקאיים לקבוע מדיניות ונהלים בתחום סיכוני הלבנת הון וסיכוני מימון טרור שימנעו ניצול לרעה של התאגיד הבנקאי, על פי הערכת סיכונים שתיערך על-ידי הבנק. בין היתר, נדרש הבנק להתייחס במסגרת זו לאופן בו ייעשה שימוש ברשימות סנקציות שהוטלו על-ידי גורמים בינלאומיים ומדינות זרות על ארגונים ואישים שהוכרזו ברשימות אלה (ראו למשל סעיף 10(יא) להוראת ניהול בנקאי תקין 411). מדיניותו של הבנק נקבעה גם על יסוד דרישה מפורשת של המפקח על הבנקים, במכתב ששלח למנכ"לי התאגידים הבנקאיים ביום 8.6.2022 (להלן: מכתב המפקח), העוסק ב"סיכונים הכרוכים בהתקשרות עם גורמים מוכרזים ברשימות סנקציות בין-לאומיות וברשימות סנקציות לאומיות של מדינות זרות". במכתב זה ציין המפקח כי "ניצולה של המערכת הבנקאית לצורך עקיפה של משטרי סנקציות שהוטלו על ידי מדינות זרות וארגונים בין-לאומיים חושף את התאגידים הבנקאיים לסיכונים משמעותיים וביניהם, סיכוני ציות, סיכוני הלבנת הון ומימון טרור, סיכונים משפטיים וסיכוני מוניטין". עוד צוין במכתב, כי סירוב לתת שירות כתוצאה מיישום מדיניות ניהול הסיכונים שקבע תאגיד בנקאי בקשר למשטרי סנקציות בינלאומית – "ייחשב סירוב סביר למתן שירות, לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981".
לאור האמור, הצגת מדיניות ניהול הסיכונים שקבע הבנק, על-ידי בית המשפט המחוזי, כהחלה "וולונטרית" של הסנקציות, כך ש"הבנק הוא שאסר, והבנק הוא שיכול להתיר" (ראו בפסקה 73 להחלטתו), מעלה קושי. הצגה זו עלולה שלא לשקף כראוי כי מדובר במדיניות ניהול סיכונים אותה מחויב הבנק לאמץ וליישם מכוח הוראות המפקח על הבנקים, המוסמך ליתן הוראות לבנק, כגורם האמון על האינטרס הציבורי בשמירת יציבותם של התאגידים הבנקאיים ודרך התנהלותם (ראו: בג"ץ 5048/07 ארבל נ' בנק ישראל – המפקח על הבנקים, פסקה 6 (9.10.2007)). בהתאם למסגרת הנורמטיבית שתוארה, כל עוד פועל הבנק בהתאם למדיניות ניהול סיכונים שקבע על-פי הנחיות המפקח – לא קמה לכאורה למשיבים עילת תביעה הנשענת על טענה לסירוב בלתי סביר למתן שירות בנקאי.
בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי הבנק ניהל את סיכוניו באמצעות "הימנעות גורפת ממתן שירותים", באופן בלתי סביר. זאת, בשל סירובו לבצע כל פעולה המנוגדת למשטר הסנקציות, מבלי לבחון באופן פרטני את הנזק והתועלת הכרוכים בביצועה; ומכיוון שאימץ את משטר הסנקציות מבלי שהותיר פתח לחריגים, גם כאלה המופיעים במשטר הסנקציות עצמו. לטעמי, שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו זו. אכן, בשני מכתבים ששלח המפקח על הבנקים למנכ"לי הבנקים בימים 16.8.2022 ו-2.2.2023, הנוגעים למתן שירות לעולים חדשים וללקוחות המערכת הבנקאית בישראל על רקע מלחמת רוסיה-אוקראינה – הודגש כי "ככלל אין לנהל סיכונים באמצעות הימנעות גורפת ממתן שירותים". עם זאת, וכפי שהוסבר בעמדת היועצת המשפטית לממשלה, יש להבחין בין אימוץ משטר סנקציות מסוים בשלמותו וסירוב ליתן שירות בניגוד לאותו משטר (על החרגותיו), שלא ייחשב "הימנעות גורפת ממתן שירותים"; לבין סירוב ליתן שירות מבלי שנערכה כל בדיקה ביחס לתחולתו של משטר הסנקציות על אותה פעולה, העשוי להיחשב כהימנעות גורפת כאמור. במסגרת בדיקה זו יש לבחון, בין היתר, האם השירות המסוים שנתבקש חוסה תחת החרגות שנכללו במשטר הסנקציות – שאם כן, אין הצדקה להימנע ממתן שירות כאמור, וסירוב כזה עשוי להיחשב כבלתי סביר.
בענייננו, טען הבנק כי נערכה בדיקה פרטנית בנוגע לתחולת הסנקציות על העברת התרומה – ונמצא כי העברה זו מנוגדת למשטר הסנקציות שאימץ הבנק, ואינה חוסה תחת חריגיו. טענה זו של הבנק ביחס לבדיקה שבוצעה, אשר נתמכה בתצהירו של נציג הבנק, לא נסתרה. אף לא הוכח בשלב זה על-ידי המשיבים, ולו באופן לכאורי, כי הבנק פעל בניגוד למשטר הסנקציות שאימץ על-פי נהליו, או כי הפעולה שנתבקשה חוסה תחת החריגים למשטר הסנקציות. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע בשלב מקדמי זה, כי סירובו של הבנק להעביר את התרומה הוא סירוב גורף או "בלתי סביר". על רקע כל האמור, ובטרם התבררו הדברים לעומקם, לא ניתן לומר כי סיכויי התביעה גבוהים, בוודאי לא במידה המחייבת מתן צו עשה זמני הזהה לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה (השוו: עניין בנק הדואר, בפסקה 16).
מבלי להמעיט, ולו כמלוא הנימה, מחשיבות פעילותה של זק"א, המשיבים לא הוכיחו כי אי-העברת התרומה כבר בשלב זה תפגע בפעילות זו באופן בלתי הפיך. המשיבים לא הציגו ראיות ממשיות הנוגעות למצבה הכלכלי של זק"א, או ליכולתה לגייס כספים הדרושים לה לצורך מימון פעילותה ממקורות אחרים, בפרט עת המדינה הצהירה כי פעלה למתן מענה מידי למתנדבי זק"א בכל הנוגע לתמיכה ולטיפולים רגשיים הדרושים להם. מנגד, הוכח ברף הנדרש בשלב מקדמי זה כי להעברת התרומה פוטנציאל לחשיפת הבנק לסיכונים משמעותיים. בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, איני סבורה כי מדובר ב"נזק תיאורטי" שלא הוכח על-ידי הבנק. גם אם נזקים אלה אינם נראים לעין בטרם התממש הסיכון, אין בכך כדי לבטל את הפוטנציאל להתממשותם. הסיכונים הנשקפים לבנק כתוצאה מאי-כיבוד משטרי סנקציות בינלאומיות – ביניהם סיכוני מוניטין וסיכון לפגיעה בהתקשרויות הבנק עם גופים פיננסיים זרים הנדרשות להמשך פעילותו – פורטו על-ידי נציג הבנק, המחזיק במומחיות מיוחדת בתחום, במסגרת תצהירו – שלא נסתר, מקום שהנציג לא נחקר על תצהירו. סיכונים אלה הוכרו כאמור בהוראות המפקח על הבנקים, הוא הגורם המקצועי המופקד על פעילות הבנקים ובעל המומחיות בנושאים אלה, וכן הם הובהרו במסגרת עמדת המדינה, שתמכה בעמדת הבנק. בהתחשב בעוצמת הנזק הפוטנציאלי לבנק ולאינטרס הציבורי, נכון היה לנקוט משנה זהירות ולהימנע מהכרעה מוקדמת המבטלת את החשש להתממשות נזקים אלה, באופן המעמיד את הבנק ואת האינטרס הציבורי בסיכון. כך בפרט, מקום שמדובר בצו עשה חריג החופף לסעד העיקרי, ומבלי שהוכח נזק בלתי הפיך שייגרם למשיבים כתוצאה מאי מתן הסעד הזמני.
בברכת שלום שגשוג ובטחון,
אפרתי, רואי חשבון (עו"ד)
שחם 1 פתח תקווה מגדלי ב.ס.ר קומה 17
פרחי אביב 6 תל אביב
טלפון: 03-6298019 077-4260800 077-4662839 פקס: 03-6299519 077-5558030 Web-site: www.efraty.com E-mail: [email protected]
[1] רע"א 1052/24 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ. זק"א – איתור חילוץ והצלה (02.04.2024) בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת י' סרוסי) מיום 30.1.2024 בת"א 59756-12-23