כבוד השופט אור ממון סגן נשיאת בית המשפט השלום בתל אביב יפו דחה את בקשת מיכאל פן (להלן- המבקש) להשבת תפוס – 31 ביטקוין אשר נמצאו במחשבו והועברו על ידי ימ"ר ת"א / מפלג הונאה תל אביב באמצעות פרקליטות המדינה (להלן המשיבות) לרשויות בארה"ב בעקבות בקשה לעזרה משפטית שהוגשה בהתאם לאמנת המס ולחוק עזרה משפטית בין מדינות תשנ"ח-1998, מנימוקיו: גרעיני השחזור אינם רכוש וכפועל יוצא גם לא רכוש "הנמצא בישראל" בגרעיני השחזור כשלעצמם אין ערך צבור והעברתם לא מעבירה ערך. הבקשה היא להחזר תפוס שלמעשה לא נמסר לרשויות בארה"ב אלא רק העתק שלו. הרחבת המונח "רכוש" או "נכס" גם לגרעיני שחזור או מפתחות פרטיים – תוביל להטלת חובה על הרשויות בישראל לאתר, ליזום ולחפש גרעיני שחזור בטרם העברת חומרי מחשב במסגרת בקשה לעזרה משפטית, מדובר באחריות שהיא בלתי סבירה ובלתי נכונה, כמעט בלתי ניתנת למילוי, תפגע ביכולת המדינה ליתן סיוע למדינות אחרות בניגוד לרציונאל החוק לעזרה משפטית.
תמצית
ביום 5.5.19, במסגרת הליך צ"א 7219-05-19, ניתן על ידי בית משפט השלום בתל אביב צו משולב לחיפוש בביתו של המבקש וחדירה לחומרי המחשב שייתפסו. במסגרת הבקשה לצו ייחסה המדינה למבקש עבירות שונות, לרבות הלבנת הון. צו החיפוש כלל גם אפשרות לתפיסת רכוש לרבות לצורך חילוט עתידי (ולרבות תפיסת מטבעות וירטואליים). ביום 6.5.19, בהתאם לצו, בוצע חיפוש בביתו של המבקש ונתפס מחשב (להלן: המחשב). ביום 8.5.19, הוגשה בקשה להרחבת צו החיפוש (נספח 1 לתגובת המשיבה מיום 9.10.24). בבקשה צוין, בין השאר, כי בתאריך 6.5.19 בוצע חיפוש בבית המבקש, אגב החיפוש נתפסו חומרי מחשב ומסמכים שונים, וכי "בהתאם לחוק לעזרה משפטית בין מדינות התשנ"ח – 1998 וכן האמנה בין ישראל לארה"ב בדבר עזרה משפטית … בימ"ש הנכבד מתבקש לאשר העברת התוצרים לארה"ב ….." בית המשפט החליט באותו מועד: "אני נעתר לבקשה ומורה כמבוקש. החומרים האמורים נדרשים לצורך קידום החקירה על ידי יחידות שונות". (להלן: צו ההרחבה). ביום 14.5.19, ובהתאם לצו, בוצעה חדירה למחשב ע"י חוקר מחשב מיומן. בוצע חיפוש בחומר המחשב בהתאם למילות חיפוש (לרבות מילת החיפוש BITCOIN) והופק חומר מחשב בהתאם לאותן מילות חיפוש בנפח גדול (של כ- 50 GB). (להלן: חומר המחשב שהופק מהמחשב). חומר המחשב שהופק מהמחשב כלל, בין השאר, שלושה קבצי טקסט (talnew.txt, personalwallet.txt וקובץ טקסט נוסף בשם לא ידוע) שלטענת המבקש הם "גרעיני שחזור" (להלן: גרעיני השחזור). ביום 15.5.19, הוצא, בבית המשפט של המחוז המערבי של פנסילבניה, צו לתפיסה זמנית של רכוש, שהתייחס, בין השאר, לגרעיני השחזור שהיו במחשב (לטענת המבקש בעמ' 28 פסקה 39 עד עמ' 29 פסקה 40 של הצו).–(להלן צו התפיסה האמריקאי). במהלך החקירה, התקיימו הליכים באשר להחזקת התפוסים, אם בעקבות בקשה שהוגשה על ידי המבקש ביום 26.6.19, להחזרת תפוסים, לרבות המחשב (ה"ת 56781-06-19), ואם במסגרת בקשה להארכת תוקף התפוסים שהוגשה על ידי המשיבה 1 (ה"ת 8914-11-19). במהלך דיונים אלה הוארך תוקף ההחזקה של המחשב (או לפחות הכונן הקשיח שלו), להבנתי בהסכמה. במסגרת הליכים אלה לא נטען על ידי המבקש או בא כוחו כי במחשב הנ"ל ישנם גם גרעיני שחזור שבאמצעותם ניתן לקבל גישה למטבעות ביטקוין. ביום 26.2.24 הוחזר המחשב (הכונן הקשיח) למבקש, כאשר חומרי מחשב רלוונטיים (שככל הנראה לא כללו את גרעיני השחזור) וגם מארז המחשב עצמו כבר הוחזרו קודם לכן למבקש.
הרשויות האמריקאיות, באמצעות חומרי המחשב שהועברו אליהם מישראל, תפסו כ- 31 מטבעות ביטקוין (ששווים העכשווי מוערך בכ- 11 מליון ש"ח) (להלן: הביטקוין התפוס) וזאת כ"תפיסה זמנית" לצרכי חילוט, במסגרת הליך פלילי המתנהל נגד המבקש בארה"ב.
הליך ההסגרה
הליך הסגרה – התנהל במסגרת תה"ג 61591-10-21. ביום 18.11.24 ניתן פסק דין לפיו המבקש הוא בר-הסגרה לארצות הברית לצורך העמדה לדין בביצוע עבירה של קשירת קשר לביצוע הלבנת הון שדינה 20 שנות מאסר . החלטה זו כפופה להליך ערעור, שלדברי המבקש צפוי להיות מוגש. מפסק הדין עולה כי ביום 24.4.19 הוגש נגד המבקש ו"שותפו לכאורה" טל פריהר (להלן: טל) כתב אישום לבית המשפט הפדרלי של המחוז המערבי במדינת פנסילבניה הואשמו כי ניהלו את אתר Deep Dot Web שער הכניסה לזירות מסחר פליליות דרך דארקנט, עמלה התקבלה בביטקוין או מטבעות וירטואליים אחרים (8,155 מטבעות בערך של כ- 8.5 מיליון דולר) והועברה ליעדים, עוד הוצג בפני כי ההליך בארה"ב כנגד טל הסתיים כבר וזאת בענישה שכוללת מספר שנות מאסר.
ההליך המקומי
כנגד המבקש התנהלה חקירה פלילית, במסגרתה הוצא גם הצו, וביום 24.11.22 הוגש כנגד המבקש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בעבירות מס והלבנת הון.[ להלן: כתב האישום המקומי]
במסגרת כתב האישום המקומי הוגשה בקשה לסעד זמני לצורכי חילוט והיא נידונה במסגרת צ"א 54727-11-22 (להלן: הליך הסעד הזמני), אין חולק שבקשה זו לא כללה התייחסות להמשך ההחזקה בביטקוין התפוס, ואולם במסגרת הדיונים באותו הליך, וביוזמת המבקש הועלו טענות גם באשר לביטקוין התפוס.
בית המשפט המחוזי החליט להורות על השבת הדיון בבקשה לבית משפט שלום, וכן הנחה לדון בשורה של סוגיות עובדתיות ומשפטיות לצורך ההכרעה, ובין השאר:
- האם המרכיב הקנייני של התפוסים שהועברו לארה"ב היה דומיננטי בשלב ההעברה .
- מהו המועד בו השתכללה התפיסה – האם בשלב החדירה והתפיסה והגילוי של פרטי גרעיני השחזור של המטבעות הדיגיטאליים או בשלב של הוצאת הצו האמריקאי או בשלב הפעולה שנעשתה כדי להשלים את רישום העברת הביטקוין לרשויות .
- האם נדרשת חוות דעת מומחה, כפי שהוצע על ידי ההגנה, על מנת לבסס הטענות בקשר לתהליך האמור של העברת הבעלות .
- מה משמעות צו התפיסה בארה"ב על הדיון בבקשה בישראל .
- שאלת כימות ותיחום התפוסים וקביעת ערכם ושווים .
מעט על ביטקוין
בפסיקה הישראלית קיים עד כה עיסוק מועט יחסית במטבעות קריפטוגרפיים, כך למשל נקבע בע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו):
"הביטקוין (Bitcoin) הוא סוג של נכס דיגיטאלי בעל ערך, הנכלל בקבוצה המכונה "מטבעות וירטואליים" ומשמש בהסכמת קהילת המשתמשים בו כאמצעי תשלום עבור סחורות או שירותים, להמרה למטבעות אחרים ואף לצורך השקעה. יחידה דיגיטלית זו היא יוזמה פרטית המונפקת על ידי מערכת מחשבים מבוזרת שאינה נמצאת בשליטת גורם מרכזי או רשמי; וזאת בשונה ממטבע "רגיל", שלגביו נקבע כי הוא אמצעי תשלום שלא ניתן לסרב לקבלו על פי דין (הילך חוקי). העברת ביטקוין בין משתמשים נעשית במישרין מבלי שנדרש גורם מתווך, כדוגמת מוסד פיננסי, שיבצע את העסקה."
"מטבע קריפטוגרפי" (cryptocurrency) הוא סוג של "נכס וירטואלי", הוא מבוזר וניתן להעברה ישירה (peer to peer) באמצעות רשת מחשבים. והוא יכול לשמש כחלופה ל "fiat currency" (דהיינו מטבע שאינו מגובה בסחורה – כיום מרבית המטבעות המדינתיים הם כאלה, בעוד שבעבר היותר רחוק מטבעות, גם מטבעות מדינתיים, שיקפו הצמדה למתכות כמו זהב למשל).
ביטקוין (bitcoin או BTC) הוא סוג של מטבע קריפטוגרפי, וישנם סוגים נוספים של מטבעות קריפטוגרפים, כמו למשל ליטקוין או אתריום. לביטקוין, כמו גם למטבעות קריפטו אחרים (אף אם לא לכולם) יש "Blockchain" (בלוקצ'יין) שהוא מעין ledger (פנקס) המתעד את כל ההעברות הערך שבוצעו ב"מטבע" מרגע יצירתו. הרישום נעשה באמצעות שרשרת "בלוקים" ומכאן מקור השם. אין גוף בודד, מדינתי או אחר ש"שולט" או מתחזק את הבלוקצ'יין ועל כן מדובר במטבע מבוזר. אינדיבידואל יכול להשיג מטבעות ביטקוין באמצעות "כרייה" (שימוש ב"computing power" עבור האלגוריתם וכן לאימות עסקאות – "כרייה" יכולה להוביל ליצירת יחידות ביטקוין חדשות), אך האפשרות השכיחה יותר להשיג ביטקוין, היא לקבל "ביטקוין" מאינדיבידואל אחר. לביטקוין ישנו ערך כלכלי שנקבע בהתאם לכוחות השוק, ביקוש מול היצע, ועל כן קבלה של ביטקוין על פי רוב נעשית בתמורה למתן שירות או סחורה או בעבור מטבע "רגיל" או מטבע קריפטו מסוג אחר (אין כל מניעה כמובן גם להעביר ביטקוין במתנה).
איך מעבירים ביטקוין מאדם לאדם?
כדי להבין כיצד העברה מבוצעת צריך תחילה להבין מהו "מפתח ציבורי" ומהו "מפתח פרטי".
"public key or address" – "מפתח ציבורי" או "כתובת ציבורית" – ניתן לדמות את המפתח הציבורי למספר חשבון בנק. מדובר בשרשרת של מעל 20 תווים (תו במובן מספר או אות).
"private key or address" " – מפתח פרטי – ניתן לדמותו לסיסמא או "pin number". עוד נתון שכדאי לדעת הוא שהמפתח הפרטי "מייצר מתמטית" גם את הכתובת הציבורית (ולא להפך), כלומר שליטה במפתח הפרטי מאפשרת ידיעה של ה"מפתח הציבורי" (ר' גם פרו' עמ' 17 ש' 9). ולכל "כתובת ציבורית" ניתן לגשת באמצעות מפתח פרטי ייחודי. טרנזקציה של ביטקוין היא למעשה העברה של ערך נקוב של ביטקוין מכתובת ציבורית אחת לשניה.
כדי להעביר ערך של ביטקוין מכתובת ציבורית א' לכתובת ציבורית ב', יש חובה לעשות שימוש במפתח הפרטי של כתובת א' ממנה יועבר הערך (אין צורך במפתח הפרטי של כתובת ב' אלא רק בכתובת הציבורית של ב').
בבלוקציין של ביטקוין קיים תיעוד של כל הכתובות הציבוריות וכל העברות הביטקוין שבוצעו מהם ואליהם במהלך השנים. מדובר במידע שכולם יכולים לראותו. ניתן ליצור "כתובת ציבורית" חדשה ומי שיוצר את הכתובת יקבל כמובן את המפתח הפרטי של אותה הכתובת. אין עלות ליצירת "כתובת ציבורית" ואפשר ליצור כתובת גם מבלי ל"אחסן" בה בהמשך ערך נקוב של ביטקוין. השימוש בביטקוין נחשב כאנונימי למחצה. כאמור, קיים תיעוד לכל העברות הביטקוין וכולם יכולים לראותם. מנגד, שמו של האדם אינו "מקושר" ישירות לכתובת הציבורית. ואולם לאחר שהצלחת לקשר גוף או אינדיבידואל לכתובת ציבורית תוכל לדעת אילו עסקאות בוצעו על ידו בעבר באותה כתובת. למרות האמור, שימוש בביטקוין מאפשר למשתמשים להעביר משאבים בדרכים שהן הרבה יותר אנונימיות לעומת שימוש במערכת בנקאית או מערכת אשראי.
מה זה "ארנק ביטקוין"?
כאמור הביטקוין הוא רישום ערך בכתובת ציבורית בבלוקצ'יין. הבלוקצ'יין כאמור מבוזר ברשת האינטרנט ואין דרך אמיתית לדעת היכן בפועל הערך הצבור של כתובת ציבורית נמצא (באיזה שרת מחשב פיזי – ר' פרו' עמ' 28 שו' 17, עמ' 29 שו' 4). "ארנק ביטקוין" היא למעשה הדרך לשמור את פרטי המפתח הציבורי ובעיקר המפתח הפרטי שלך. למרות הביטוי "ארנק" (Wallet) הוא אינו מכיל את הערך הצבור של הביטקוין, אלא הוא מאפשר גישה אל הבלוקצ'יין וביצוע טרנזקציות בכתובת הציבורית הרלוונטית באמצעות המפתח הפרטי ש"אגור" בארנק. הכתובת הציבורית כאמור גלויה לכולם, ואולם המפתח הפרטי מאפשר שליטה והעברת ערך מתוך הכתובת הציבורית, ועל כן יש לשמור עליו מכל משמר. אם "אבד" המפתח הפרטי ואין העתקים שלו – אין למעשה דרך לבצע טרנזקציות מאותה כתובת ציבורית וערך הביטקוין הצבור בה אבד, דה פקטו, לעולמים (הוא קיים עדיין בבלוקצ'יין אך ללא כל דרך לעשות בו שימוש). מנגד גם חשוב להחזיק את המפתח הפרטי באופן חשאי כך שאחרים לא יוכלו לגלות הכתובת ו"לגנוב" את הביטקוין. ישנם סוגים שונים של ארנקים, כאשר אחת האבחנות המקובלות היא בין ארנקים "חמים" וארנקים "קרים". "ארנק חם" הוא כזה שמחובר כל הזמן אל רשת האינטרנט, ואילו ארנק "קר" הוא ארנק שלא מחובר כל הזמן. "ארנק קר" יכול להיות, למשל, פתק מנייר עליו רשום המפתח הפרטי (או גרעין השחזור seed) – עליו אפרט בהמשך), נייר ועליו הדפסת קוד QR שנותן את המפתח הפרטי, וגם שינון במוחו של אדם של הקוד (או של גרעין השחזור). ארנק קר יכול גם להיות "דיסק און קי" וגם יש פרטי חומרה ייחודיים שיוצרו לשימוש זה ושניתן לרכוש אותם (הם על פי רוב בעלי יתרונות שונים). "ארנק חם" יכול להיות שמירה של קובץ (מוצפן או לא מוצפן) במחשב נייד שמחובר לרשת, בטלפון סלולרי, בענן, בשרת דוא"ל וכדומה. מאחר והארנק מכיל כאמור את המפתח הפרטי והציבורי ולא את "כמות" מטבעות הביטקוין (כלומר, את הגישה למטבעות ולא את ערך המטבעות עצמן), אזי ניתן לשמור בארנקים שונים את אותם המפתחות של אותה כתובת ציבורית. למשל לגבי כתובת ציבורית ספציפית וערך ביטקוין נתון יהיו שלושה "ארנקים" – האחד בדיסק און קי , השני בקוד QR שמודפס על נייר, והשלישי בקוד מוצפן בענן בתוכנה ייעודית. ניתן להחזיק את הגישה לאותן מטבעות ביותר מאופן אחר.
למעשה, ומאחר ואין לביטקוין "שירות לקוחות" או גורם מנהל, רצוי מאוד שלא לשמור את המפתח הפרטי במקום אחד בלבד. מי שהיה לו ארנק קר בדמות דיסק און קי שנשרף או אבד, ולא היה לו העתק של המפתח הפרטי – אזי הוא לא יוכל לגשת לעולם לאותו ערך נקוב ולהעבירו. מחשבים יכולים להתקלקל, פתקים יכולים להיאבד, וגם שירותי ענן יכולים לקרוס.
בנוסף, בשל החשש לגניבת המידע או שימוש בו על ידי אחרים, מומלץ לוודא שהגישה לארנקים השונים מוגנת באמצעות סיסמאות/ הצפנות או דרכים אחרות כמו למשל רכישת ציוד ייעודי.
ומהו גרעין שחזור?
"recovery seed", "seed" או "גרעין שחזור" – מדובר בשרשרת מילים, שבאמצעותה ניתן לשחזר את הארנק ולקבל גישה למפתח הציבורי והפרטי.
לדברי מומחה ההגנה מדובר ב- 12 מילים (או 24 מילים) מתוך רשימה סגורה של 2048 מילים (עדות מומחה ההגנה – עמ' 27, שו' 13), אשר נכתבות בסדר מסוים ובאמצעות הכנסתן לתוכנה ניתן להפיק את המפתח הציבורי והמפתח הפרטי. ואפילו ניתן באמצעות גרעין השחזור, להפיק מספר מפתחות פרטיים וציבוריים בשרשור של חשבונות (ר' פרו' עמ' 17 ש' 27, עמ' 18 ש' 21).
קל יותר לזכור מילים, מאשר לזכור שרשרת ארוכה של תווים. מי שיזכור את 12 המילים בסדר הנכון יוכל למעשה להפיק את גרעיני השחזור. ניתן גם להצפין מילים אלה, או לשמור את חלקן במקום מסוים ואת חלקן במקום אחר, וכו'..
כפי שגם העיד מומחה ההגנה (פרו' עמ' 14, שו' 29): "כן, אני רק רוצה שנייה לעשות סדר 12 המילים זה בעצם דרך שאפשר שבן-אדם יכול לשמור בצורה קלה יותר ובגלל שהסבך המאוד מסובך של מפתחות שהם מייצגים בצורה שהיא יותר קשה ופשוט קשה להעתיק אותם, 12 המילים האלה אפשר ליצור מכל 12 מילים כאלה אפשר ליצור מיליארדי מפתחות או-קיי? אחד מהמפתחות האלה בסופו של דבר יכול להזיז כספים אלו או אחרים, שהדבר הכי חשוב בביטקוין זה המפתח הפרטי, כל הרעיון של ביטקוין מבוסס על זה שאדם, ישות, גוף מסוים, מוסד, בורסה כל דבר או-קיי צריך בעצם בסופו של דבר להחזיק את המפתח זה הדבר היחיד שמאפשר שליטה בביטקוין".
גם כשמדובר בגרעין שחזור הרי שהחזקתו אינה מייצרת בלעדיות, ניתן לשמור את גרעין השחזור במקומות שונים, ניתן לשמור במקביל לגרעין השחזור גם את המפתח הפרטי באופן ישיר, וניתן לשמור את אלה אצל אנשים שונים. כל אחד מאלה יוכל לבצע טרנזקציות של ערך הביטקוין.
למעשה, הראשון שיעשה שימוש יוכל לרוקן את הכתובת הציבורית מערך שיהיה בה, וזאת מבלי שנדרשת הסכמה של מחזיקי המפתחות האחרים.
סיכום בניים באשר לביטקוין
טכנולוגית הביטקוין מאפשרת לבצע טרנזקציות בביטקוין מכל מקום ובכפוף לגישה לרשת האינטרנט. כל שדרוש למעביר הביטקוין הוא ידיעת המפתח הפרטי של הכתובת הציבורית והוא יכול להעביר "מטבעות" ביטקוין מהכתובת הציבורית שלגביה רלוונטי המפתח הפרטי אל כתובת ציבורית אחרת. מפתחות פרטיים נשמרים כשלעצמם או "מופקים" מארנקים ומגרעיני שחזור. ישנם ארנקים מסוגים שונים, לרבות ארנקים שאינם פיזיים למשל "לזכור" את המפתח הפרטי בעל פה או מילות גרעין השחזור, וכן ניתן לשמור המפתח הפרטי באמצעים שונים ומשונים. לכל אמצעי יתרונותיו וחסרונותיו.
יתרונות עליהם מדווחים משתמשי ביטקוין כוללים בין השאר, את היכולת להעביר כספים ממדינה למדינה ללא עלות או בעמלות מופחתות, ומבלי שהרשויות יבחינו בהעברה (ר' דברי מומחה ההגנה על אדם שניסה להבריח זהב ממדינה למדינה – קושי שאינו קיים בביטקוין – פר' עמ' 32 שו' 70), השימוש בביטקוין מלווה באנונימיות מסוימת, גם אם לא מלאה, יכולת לביצוע העסקאות מרחוק ובאמצעות האינטרנט מבלי ששותפך לעסקה יודע בהכרח את זהותך האמיתית, חסכון בעמלות, וקושי מוגבר לרשויות אכיפה "לשים יד" על הביטקוין (ראה למשל ההחלטה בע"פ 2665/21 מדינת ישראל נ' סיבוני, פורסם בנבו, והסוגיה שנידונה שם, לאור העדר היכולת להטיל עיקול על ביטקוין בשל מאפייניו). על מנת להקל בהבנה, ניתן לדמיין את הכתובת הציבורית כמעין כספת וירטואלית שנמצאת במרחב האינטרנטי. בכספת זו "מאוחסנים" "מטבעות" ביטקוין. ואילו המפתח הפרטי הוא הקוד המשמש לפתיחת הכספת על מנת להוציא ממנה ביטקוין ולהעבירו לכספת וירטואלית אחרת (כדי להוציא מהכספת נדרש קוד, אך לא נדרש קוד כדי להכניס ביטקוין לכספת).
כספת וירטואלית שכזו גם יכולה להיות ריקה מתוכן. אם בגלל שנוצרה ולא הוכנס אליה בסופו של יום ביטקוין, ואם בשל העובדה שהיה בה ביטקוין והוא הוצא ממנה. למעשה גם אם מגלים גרעין שחזור, ארנק מכל סוג שהוא, או אפילו ישירות מפתח פרטי – לא ניתן לדעת אם בכתובת הציבורית יש בכלל ביטקוין עד שלא בודקים מה יש בפנים באמצעות המפתח הציבורי. זאת בפרט שאין כל עלות באחזקת "כספת" ריקה או ביצירת "כספת" חדשה. את ה"קוד" לכספת, ניתן לשמור במקומות שונים, וגם רצוי לעשות כן, כי אובדן של הקוד יוביל להעדר יכולת לעשות שימוש בביטקוין. על כן נהוג לשמור הקוד במקומות שונים ובדרכים שונות ומשונות. מנגד, יש לשמור על ה"קוד" מכל משמר, כי הגעתו לאדם אחר יכולה להוביל לריקון ה"כספת", ובהיותו של המטבע מבוזר וניתן לגישה מכל מקום שבעולם, יקשה מאוד, עד כדי יהיה בלתי אפשרי, להחזיר הגלגל אחורה ולהשיב המטבעות.
האם גרעיני השחזור שנמצאו במחשב של המבקש הינם "רכוש הנמצא בישראל"?
אני סבור שגרעיני השחזור אינם רכוש וכפועל יוצא גם לא רכוש "הנמצא בישראל" ועל כן לא ניתן לקבוע שהמשיבות ביצעו העברתו בניגוד לסעיפים 39 עד 42 לחוק עזרה משפטית.
אפרט להלן הנימוקים לכך.
א. הביטקוין הוא מטבע וירטואלי מבוזר ואינו "זז" ממקומו בשל העברת מפתח פרטי ממקום למקום
ביטקוין הוא "נכס וירטואלי", שהינו "מבוזר" כלומר מצוי על מספר רב של שרתים ברחבי העולם, כך שקשה, עד בלתי אפשרי לדעת, היכן בפועל, ובאיזה שרת מצוי "מטבע" הביטקוין, ספק רב אם הוא נמצא בישראל, ובכל מקרה, העברה של מפתח פרטי מאדם לאדם, אין בה להוביל, לשינוי המיקום של מטבע הביטקוין עצמו…. "תפיסת" הסיסמא/מפתח פרטי/גרעין שחזור בחומר המחשב והעברתה לאמריקאים, כשלעצמה, לא משנה או מעבירה למקום אחר את הערך שב"כספת הוירטואלית". רק שימוש במפתח וביצוע טרנזקציה מעביר ערך מהכספת לכספת אחרת. החזקת מפתח במקום זה או אחר איננה מעבירה ערך מאדם לאדם. כפי שגם תואר קודם, ארנק הביטקוין, מכיל בתוכו את המפתחות הוירטואליים (ולא את המטבעות עצמם). לאור אופיו של מטבע הביטקוין, מומלץ ורצוי לשמור את המפתחות הפרטיים במספר מקומות כך שאם אחד מהם יאבד, לא תאבד גם היכולת לעשות טרנזקציות במטבע. כך למשל אם אדם מחזיק גרעיני שחזור לאותה כספת וירטואלית במספר מקומות ברחבי העולם – קוד QR בארנק בישראל, גרעין שחזור במחשב שמצוי בארה"ב, ומפתח פרטי בטלפון סלולרי בבריטניה – אין פירושו שהביטקוין עצמו מוחזק באחת מארצות אלה, או רק בהן, הוא ממשיך להיות קיים אך ורק במרחב הוירטואלי. עוד לדוגמא, אדם שבטלפון הסלולרי שלו גרעין שחזור שמוביל לכספת וירוטאלית ובה ביטקוין בשווי של מיליון ₪ ומגיע מארה"ב לישראל בטיסה – כאשר הוא נכנס לנתב"ג האם פירוש הדבר שהכניס כסף לישראל בשווי של מיליון ש"ח (ואז מחויב למשל בחובות דיווח למכס ?) האם מטבע הביטקוין במועד הנחיתה עבר מארה"ב לישראל? היכן היה המטבע בזמן הטיסה? התשובות לכל אלה, לטעמי, ברורות.. מטבע הביטקוין נותר במקומו, ולא עבר ממדינה למדינה.
ב. הועבר עותק של גרעין השחזור לארה"ב וגרעין השחזור המקורי למעשה כבר הוחזר למבקש.
המבקש טוען כי גרעין השחזור הוא נכס בעל ערך קנייני – ועותר להשבתו אליו. ואולם, בפועל גרעין השחזור הושב למבקש, וגם מה שהועבר לרשויות בארה"ב הוא העתק בלבד. דהיינו גרעיני השחזור המקוריים נותרו בהארד דיסק התפוס ולא הועברו לארה"ב, אלא הועבר, בין השאר, העתק של החומר. התקיימו הליכים שונים להארכת תוקף החזקת המחשב וחומר המחשב המקורי שנתפס. למרות שהוארך תוקף החזקת חומר המחשב (שכלל בתוכו גם את גרעיני השחזור) מעת לעת – המבקש או ב"כ שנכחו בהליכים אלה לא אמרו דבר באשר לגרעיני השחזור המקוריים שהיו בהם.
לא רק זאת, ביום 26.2.24 הוחזר גם הכונן הקשיח המקורי למבקש. כונן אשר הכיל בין השאר את גרעיני השחזור.
למעשה בפני בקשה להחזרת תפוס – גרעיני שחזור, שמעולם לא נמסרו לרשויות בארה"ב, אלא רק נמסרו העתקים שלהם. וגם בפועל העותק המקורי שלהם הוחזר למבקש, מספר חודשים לפני שהוגשה הבקשה להחזרת תפוס. המבקש כאמור טוען שהעברת העתק מהחומר, שקולה להעברת החומר עצמו, אך בעניין זה כבר למדנו שחומר מועתק, אין לקבלו במסגרת בקשה להחזרת תפוס.
וכך בעניין פלד שהוזכר קודם לכן: "אם כן, יש בפסיקה שעסקה בסעיף 37 לפקודת סדר הדין הפלילי ובהקשר החקיקתי העוטף סעיף זה, חיזוק לפרשנות שלפיה בקשה להשבת תפוס לפי סעיף 37, מתאימה רק ביחס לחפץ שהוא "חפץ תפוס", אשר ניטל מבעליו על ידי המשטרה. משכך, הפרשנות העולה מלשון הסעיף ומהקשרו הטקסטואלי היא כי העתק החומר הדיגיטלי אשר יצרה המשטרה אינו חפץ תפוס שניטל מהמבקש, ושלגביו ניתן להגיש בקשה להשבת תפוס (להבדיל מהחומר הדיגיטלי המקורי)".
למעשה המבקש מלין שהועברו (העתקים) של גרעיני שחזור, אך הוא אינו מעוניין בהשבתם של גרעיני השחזור (שבפועל הושבו לו), אלא בהשבת הביטקוין עצמו, שמעולם לא נתפס ולא הועבר מישראל לארה"ב.
ג. האם גרעין השחזור – הוא רכוש או מידע שיכול להוביל לתפיסת רכוש?
גרעין שחזור, כמו גם "ארנק ביטקוין" הם אמצעים שמטרתם בסופו של דבר ל"ייצר" "מפתח פרטי" שבאמצעותו בסופו של יום ניתן להעביר ערך נתון של ביטקוין מכתובת ציבורית אחד לשנייה.
למעשה במובן הפונקציונלי שנדון כעת אין הבדל בין גרעין שחזור לבין ארנק או למפתח פרטי. דומה שהשימוש במינוחים "מטבע" או "ארנק" שכל כך שגורים בחיי היומיום ומשמעותם ידועה לכולנו מייצרת קושי אינטואיטיבי מסוים כאשר עסקינן בביטקוין. כפי שהוזכר קודם לכן, הביטקוין הוא מטבע וירטואלי ולא פיזי. וערכו מצוי באותה כספת "וירטואלית" מבוזרת. גם ארנק הביטקוין הוא למעשה בעל משמעות שונה לחלוטין מזה של "ארנק" בחיי היומיום. הארנק בחיי היומיום מכיל מטבעות. ואולם ארנק ביטקוין, מכיל למעשה את המפתחות הציבוריים והפרטיים – ששימוש בהם יכול לפתוח את אותה כספת וירטואלית ולבצע העברה של ערך מסוים של ביטקוין. לא זו אף זו, ארנק הביטקוין מכיל את המפתחות, אך מאחר וגם המפתחות הינם וירטואליים. אז אותם מפתחות בדיוק ניתנים לשמירה בארנקים שונים ואף מסוגים שונים. כך למשל, אם יש לי, למשל, 5 מטבעות ביטקוין, בכתובת ציבורית ספציפית, את המפתחות לאותה כתובת אני יכול לשמור על דף QR מודפס, בדיסק און קי, וגם על שרת באינטרנט בכתובת מוצפנת. למעשה יש לי 3 ארנקים שונים, שניים מהם ארנקים "קרים", ואחד מהם ארנק "חם" – וכולם לגבי אותה כתובת ציבורית שבה ערך צבור של 5 ביטקוין.
אין פירוש הדבר שאני מחזיק שלושה ארנקים שבהם 15 ביטקוין (5 כפול 3) – שכן אני מחזיק 3 ארנקים שכל אחד מהם הוא בעל גישה פוטנציאלית לאותן 5 מטבעות.
ולא רק זאת, אם אעשה שימוש בארנק ה"דיסק און קי" למשל ואעביר את 5 הביטקוין לאחר – שני הארנקים האחרים, שעדיין קיימים, לא נעשה בהם כל שינוי והם עדיין מכילים מפתח פרטי ומפתח ציבורי כפי שהכילו קודם לכן ולפני שנעשה שימוש בארנק שבדיסק און קי, אך למעשה שימוש בהם כעת הינו חסר ערך כלכלי, ורק יאפשר לפתוח כספת וירטואלית שבה 0 מטבעות ביטקוין.
כלומר הארנק כשלעצמו, אינו בעל ערך, ולא צבור בו כל ערך. אלא "יש" בו לכל היותר, מפתח פרטי וירטואלי, שניתן באמצעותו לפתוח כספת וירטואלית, כספת זו ייתכן ואין בה בכלל ערך צבור. אך גם אם יש בה ערך צבור, העובדה שאני מחזיק באותו ארנק, אין פירושה שאני שולט בלעדית באותו "ערך צבור", כי כל מפתח אחר יוכל לרוקן את אותה כספת וירטואלית.
לאחר שהסבר זה מובן, ניתן לראות הקושי שבטענות המבקש בהקשר זה.
המבקש טוען כי גרעין השחזור כשלעצמו מהווה נכס וכי "צבורים" בו הביטקוין. כך למשל נטען כי "בוצעה חדירה אל מחשבו של המבקש על ידי חוקר מחשב מיומן, במסגרתה אותרו גרעיני שחזור בהם צבורים 31.057232 מטבעות ביטקוין אשר הועברו לרשויות ארה"ב, וכעת תפוסים על ידם" (ההדגשות במקור). כלומר הטענה העולה מסעיף זה שבגרעיני השחזור "צבורים" מטבעות ביטקוין והעברתם כללה גם את העברת הערך שצבור בהם.
גם נטען: "ומכאן, בפעולות אלו של המשיבות, נתפסו על ידן, הלכה למעשה, שני פרטי רכוש השייכים למבקש: המחשב הנייח עצמו. גרעיני השחזור ובהם צבורים מטבעות הביטקוין" (ושוב ההדגשה במקור)
אולם כפי שהראיתי בגרעיני השחזור כשלעצמם אין ערך צבור והעברתם לא מעבירה ערך. גרעיני השחזור כוללים, לכל היותר, אפשרות לייצר גישה אל מפתח פרטי שיכול בתורו להעביר ערך נקוב של ביטקוין מכתובת ציבורית אחת לשנייה.
נבחן למשל דוגמא – לפלוני כתובת ציבורית ובה 5 מטבעות ביטקוין. יש לו גרעיני שחזור לכתובת זו במחשב הנייד, וכן בטלפון סלולרי השייך לו.
רשויות החוק בישראל תופסות המחשב, מאתרות גרעיני השחזור ומעבירות אותם יחד עם שאר החומר לארה"ב – בשלב הזה – ישנם גרעיני שחזור גם לרשויות בישראל (שהרי החומר המקורי עודנו בישראל ורק העתקים עברו), גם לרשויות בארה"ב, וגם למשיב במכשיר הסלולרי שלו. האם בשלב זה הועבר נכס? לדברי המבקש התשובה חיובית.
אך אם בפועל הרשויות בארה"ב, לא יוציאו צו, לא יעבירו את הביטקוין מה"כספת הוירטואלית" השייכת לפלוני אל כספת וירטואלית אחרת שברשותם – אין כל פגיעה ברכושו של המשיב. אמנם לרשויות בישראל, כמו גם לרשויות בארה"ב יש בשלב זה מפתח פרטי, שבכוחו לבצע את ההעברה, אך החזקתו כשלעצמה חסרת ערך.
המבקש טוען שגרעיני השחזור שנתפסו אצל פלוני וש"צבורים" בהם 5 ביטקוין, עצם העברתם לרשויות האמריקאיות מחייבת השבה לפלוני בערך של 5 ביטקוין – ואולם אם הרשויות האמריקאיות לא תפסו את הביטקוין (בכך שהעבירו אותם לכספת וירטואלית שבשליטתם) אז למעשה פלוני, יכול עדיין לעשות שימוש בארנק שבטלפון הסלולרי שלו, להעביר את הביטקוין לכתובת ציבורית אחרת שאינה ידועה לרשויות בישראל או בארה"ב, ואז אין חולק שהוא אינו זכאי לכל השבה. השימוש בארנק שבטלפון הסלולרי של פלוני יכול להיעשות בשלבים מאוחרים, כאשר גרעיני השחזור כבר הועתקו, הועברו לרשויות בארה"ב, שופט בארה"ב כבר חתם על צו להעברתם לחשבון שבבעלות האמריקאים, אך פלוני עשה שימוש בגרעיני השחזור שבטלפון שלו, שניה לפני שאותו צו אמריקאי בוצע.
כלומר התהליך עצמו של העברת גרעיני השחזור הינו חסר ערך רכושי, אלא אם מבוצעת בפועל העברה של הביטקוין מהכספת הוירטואלית המקורית, אל כספת שבשליטת גורמי האכיפה האמריקאים – רק בשלב זה נפגע "רכוש" של פלוני.
וכאמור – מדובר ברכוש וירטואלי שעבר מכספת וירטואלית אחת לאחרת – ולא עבר "מישראל" בשום צורה שהיא. ורק נעשה שימוש במידע שהושג בישראל.
בהקשר זה, גם חשוב לזכור, שגרעין שחזור הינו למעשה 12 מילים בסדר מסוים, כך שלזכור גרעין שחזור בעל פה, אינה פעולה בלתי ישימה. ועל כן רק העברה על כתובת ציבורית שברשותך מאפשרת להניח ברמה גבוהה של ודאות שאין לאחרים שליטה באותם מפתחות פרטיים של הכתובת הציבורית המקורית.
ד. האם עשיית השימוש במידע שהושג בישראל – מהווה פגיעה ברכושו של המבקש?
גם לשאלה זו, לטעמי התשובה שלילית. מידע שעובר בין גופי חקירה שונים, מוביל לא אחת, בוודאי בתיקים כלכליים, לפגיעה ברכוש של נחקר – אך עדיין מדובר בהעברה של מידע ולא בהעברה של רכוש.
כך למשל, בוצעה חקירה בישראל, בחקירה זו אותר "פנקס שחור קטן" ובו: 1) חשבונות בנק בארצות שלא היו ידועות לרשויות האמריקאיות עד כה. 2) קוד פתיחה לכספת "לחצנים" בתחנה המרכזית במנהטן שכלל לא הייתה ידועה עד כה לרשויות בארה"ב, והתברר שהכילה עשרות אלפי דולרים. 3) "מפת מטמון" שמלמדת על מטילי זהב שהוטמנו מתחת לעץ בסנטרל פארק.
כל אלה הינם פריטי מידע, שאלמלא הם, ואלמלא אותו פנקס שחור שנתפס בישראל והועבר לרשויות בארה"ב, לא היו מביאים את גורמי האכיפה בארה"ב לאיתור רכוש ותפיסתו, אך האם העברת המידע מהפנקס הינה העברת רכוש? – התשובה לטעמי שלילית. מדובר בהעברה של מידע שהוביל לתפיסת רכוש ולפגיעה ברכושו של האדם.
עניין זה גם עלה במסגרת הדיון שהתקיים – וראה דברי הסנגור במענה לשאלות שלי בהקשר דומה: כב' הש' א. ממון :האם זאת ראיה או שזה הנכס? ירון ברזילי: ברור שזו ראיה."
גם בדוגמאות יותר בנאליות הדבר נכון, מתבקש על ידי האמריקאים, פירוט חשבונות בנק בישראל של חשוד מטעמם, פירוט חשבונות הבנק שיועברו מישראל, יש בו פוטנציאל ממשי לפגיעה כלכלית/ קניינית/ רכושית באותו חשוד. פירוט חשבונות הבנק יכול ללמד את הרשויות האמריקאיות על יתרה בישראל שניתן יהיה לבקש ולחלט אותה, ניתן גם ללמוד מפירוט החשבונות מהיכן התקבלו כספים ולהיכן הועברו כספים, ובכך לאתר מקורות כספיים של החשוד, לגלות חשבונות בנק במדינות שלא היו ידועות עד כה, לאתר נכסים שנקנו בארץ ובעולם– כל אלה יכולים להוביל לפגיעה בקניינו וברכושו של אותו חשוד – ואולם עדיין, אין חולק, וכך גם נקבע בפסיקה באופן ברור, שמדובר בהעברות מידע בלבד.
עולה מהאמור, שגם העברת מידע/ראיות שיש בהן פוטנציאל להוביל לפגיעה רכושית בחשוד – היא עדיין העברה של מידע ולא העברה של רכוש. העברת "קוד הכספת" לכספת וירטואלית – אינה שקולה להעברת תוכן הכספת, מדובר במידע שיכול פוטנציאלית להוביל אמנם להעברת תוכן הכספת (בכפוף לצו שיפוטי למשל), אך עדיין מדובר בהעברת מידע ולא רכוש.
ה. "נטילת" הרכוש מתקיימת רק כשהביטקוין מועבר לחשבון שבבעלות אחרת
ב"כ המשיבות טען כי רק כאשר הביטקוין מועבר מכתובתו המקורית לכתובת אחרת שבבעלות המשטרה, ורק אז הוא למעשה "נתפס". כאשר לדבריו "תפיסה זה שליטה בלעדית ומוכחת וודאית שאין יכולת של אדם אחר להוציא את זה מרשות התופס" בעניין זה יש לזכור, שמפתח ביטקוין ניתן גם לשנן בעל פה, ניתן גם לשמור המפתחות במקומות שונים ובצורות שונות, ואף אצל אנשים שונים. למעשה טכנולוגית הביטקוין כמעט ומחייבת לשמור המפתחות במספר מקומות לאור אופיו המבוזר של המטבע, והעדר אפשרות לעשות "recovery" שלו.
גם המבקש בחקירתו שנשאל מתי הועברו אליו המטבעות במקור, מסר כמועד הרלוונטי את העברת המטבעות לכתובת בשליטתו הבלעדית (אמנם נעשה שימוש במילה ארנק – אך למעשה דובר על משמעות של כתובת ציבורית)
המבקש מסר תצהיר בהליך, אשר דומה שמטרתו הייתה לבסס טענה שכל גרעיני השחזור והמפתחות הפרטיים שהיו לו נתפסו על ידי הרשויות, כך שבפועל, לטענתו, הייתה לרשויות, שליטה בלעדית בביטקוין שלו כבר במועד התפיסה. אולם, טענה זו לא ניתן לבססה בבחינה בדיעבד, לא יתכן שיהיה דין שונה למקרה שאדם השאיר לעצמו מפתח פרטי במקום מוצפן ובטוח ולמקרה שלא עשה כן. בעיני הרשויות שתופסות המחשב – נדרש ידע "ודאי" ו"מוכח" שמתקיים בזמן אמת ולא בבחינה שבדיעבד שתלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי. על כן, רק העברת הנכס "מכתובת ציבורית" של החשוד, לכתובת ציבורית אחרת שבשליטת הרשויות – מהווה פגיעה בנכס של החשוד הפוטנציאלי.
בעניין זה גם תומכת העמדה המשפטית הנטענת במסמך שצירפה ב"כ המשיבות כנספח 2 של התגובה מיום 9.10.24. במסמך זה הנושא תאריך 8.10.24 : "The fact that a search resulted in law enforcement obtaining the recovery seed phrase for a cryptocurrency account – and thus as a technical matter acces the funds – does not transform obtaining this information into a seizure of the funds…" כלומר, החרמת הרכוש, במובן "seizure", מתרחשת רק כאשר הביטקוין מועבר לכתובת ציבורית של הרשות התופסת.
שותפו לכאורה של המבקש, טל פריהר, התגורר בברזיל, וביום 27.12.2018, הרשויות בברזיל ביצעו חיפוש בביתו. באותו ערב בדיוק הועברו מארנק ביטקוין ששימש לביצוע העבירות, ושלכאורה היה בשליטתו של אותו פריהר, סכום בביטקוין בשווי של כ- 2.2 מליון דולר לארנק "קר" (וזאת בשעה שאותו טל תחת "שליטת" גורמי אכיפת החוק הברזילאיים). גם המבקש, בעדותו מסר, שאם היה באפשרותו והיה לו העתק מהמפתח הפרטי, ולמרות תפיסת הרשויות בישראל את הארנקים באמצעות צו בית משפט, הוא היה דואג "להעלים" את הביטקוין שקשור לארנקים שנתפסו: "העד, מר מ. פן : אני אומר לך שאתה טועה ואם היה לי רגע הדבר הכי חשוב שאני רוצה להגיד לך שאם היה לי עוד עותק וכבוד השופט אני רוצה שכבוד השופט ישמע את זה אם היה לי עוד עותק בטווח הזה של ה-10 ימים שעברו עד שאמריקאים העבירו את הביטקוין הייתי כבר דואג להבריח אותם בעצמי אם היה לי עוד עותק.". כב' הש' א. ממון : אז המדינה רצתה לתפוס ביטקוין בעיניך זה לגיטימי בזמן הזה גם להעלים אותם. העד, מר מ. פן : אז אני אומר זה שזה מה שהייתי עושה אם היה לי עוד עותק חד משמעית." (פרו' עמ' .
מכל אלה עולה, שלאור טכנולוגית הביטקוין, היכולת לשמור "מפתחות" במקומות שונים, היכולת לשנן גרעיני שחזור, היכולת להעביר ביטקוין לתא אחר מכל מקום אחר בעולם – שתפיסת גרעיני שחזור כשלעצמה, לא פוגעת ברכושו של אדם, רק העברת המטבעות מהכתובת הציבורית המקורית לכתובת חדשה היא שבפועל מייצרת את העברת הרכוש מאדם למשנהו. ועל כן רק שהרשויות האמריקאיות קיבלו צו משופט אמריקאי, והעבירו את הביטקוין לכתובת ציבורית שבשליטם – אז ורק אז נפגע רכושו של המשיב.
הטלת אחריות על גופי החקירה כעל אחריות להעברת רכוש – אינה סבירה, אינה ישימה וגם תפגע ברציונל של חוק עזרה משפטית.
דיון עד כה, עסק בחוק הישראלי והתייחסותו לגרעיני השחזור, ולמונחים "חפץ" ו"רכוש" בהתאם להגדרת המופיעות בחוק עזרה משפטית. במהלך הדיון שבפני, ב"כ המבקש, ובעיקר המבקש עצמו, הפנו לפסיקה שבעיקרה מארה"ב, ואשר לשיטתם, מלמדת כי בארה"ב גרעין שחזור הינו "נכס" או רכוש. מעיון בחומרים אלה שהוגשו בפני, ספק רב בעיניי אם זו אכן המסקנה שיש ללמוד מאותה פסיקה.
ואולם, אין בכוונתי להרחיב בעניין זה מכיוון שהחוק הישראלי, ופרשנות המונחים בחוק עזרה משפטית, הם שאמורים לקבוע אם ההליכים שהתנהלו לפי החוק הישראלי התנהלו באופן תקין. אך, מעבר למפורט לעיל, אותה פרשנות מרחיבה למונח "נכס", שהמבקש מעוניין ללמוד מהפסיקה הזרה, יש שיקולים נוספים, בדין הישראלי, שפועלים כנגדה. בבש"פ מזר נקבעו הדברים הבאים באשר למטרת החוק לעזרה משפטית: "…נקדים מילים מספר אודות החוק. מטרת החוק היא לאפשר למדינה לסייע למדינה המבקשת עזרה משפטית, נוכח הצורך לשיתוף פעולה בינלאומי במאבק בפשיעה, במסגרתו נחתמו אמנות בילטראליות (כמו האמנה בין ישראל לארצות הברית), ואמנות רב צדדיות, כמו […] על הצורך בשיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בפשיעה עמד בית משפט זה במספר הזדמנויות, ואביא את דבריו של השופט א' א' לוי בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.11.2005): "פשיעה חוצת-גבולות התקיימה משחר ההיסטוריה. ברם, התופעה הלכה והעמיקה עם התפתחותן של דרכי התקשורת והמסחר בין מדינות. וככל שהלך העולם והפך ל'כפר גלובלי', נעשתה המלאכה העברינית, הזקוקה לאמצעי תקשורת, תחבורה והובלה זמינים, קלה יותר… [ ] … מציאות עברינית זו מחייבת מערכות משפט ברחבי העולם לשכלל את מאבקן בפשיעה. דרכי פעולה ששימשו בעבר ואף הוכחו כיעילות, אין בהן די עוד. קם צורך בחקיקת חוקים חדשים, המתמודדים עם תופעות שלא היו מוכרות. נדרשת בחינה מחודשת של כללי התחולה שבמשפט הפנימי, כדי להתמודד עם מעשים שהתרחשו מחוץ לטריטוריה. נוצר הכרח ליתן פירושים חדשים לדינים קיימים, באופן ההולם את מטרותיהם העדכניות. ניתן משנה תוקף לשיתוף-פעולה בין-לאומי במאבק בפשיעה, וכל מדינה מצווה שלא לקפוץ את ידיה אל מול בקשות לסיוע מצד עמיתיה (שם, פסקה 30, הדגשה הוספה – י"ע)."
טכנולוגית הביטקוין, מוסיפה ממדים נוספים לקשיים המורכבים גם כך שניצבים בפני גורמי אכיפת החוק, וגם מציבה אתגרים נוספים ולא פשוטים כאשר נדרש לסייע למדינה אחרת לקבל מידע.
במקרה שבפנינו ועל פי מה שפורט עד כה, עמדו המשיבות בכל שנדרש מהן, ואולם רצון לאמץ וליצוק פרשנות משפטית מרחיבה לכללים הקיימים, באופן שיקבל בקשת המבקש, עלול להוביל לפגיעה עמוקה, ולכרסום דרמטי ביכולת מדינת ישראל ליתן מענה לבקשות לסיוע מצד מדינות אחרות ואפרט להלן הסיבות.
בתיק שבפנינו החיפוש בוצע ביום 6.5.19, ביום 8.5.19 התקבל צו ההרחבה, ביום 14.5.19 הופק חומר מחשב בהיקף של 50GB , וביום 15.5.19 דומה שכבר נעשה שימוש על ידי האמריקאים במידע שהועבר אליהם לשם הוצאת צווים בארה"ב – כלומר בתוך 9 ימים בסה"כ ממועד החיפוש, ובתוך 7 ימים מצו ההרחבה, נעשה שימוש במידע בארה"ב. יש שיאמרו שמשך זמן זה הוא ארוך מדי – ואולם, אם תתקבל הבקשה, ויורחב המצב המשפטי – אזי משך הזמן יוכפל עשרות מונים. כאמור מהמחשב, הופק באמצעות מילות חיפוש, חומר המחשב בהיקף של 50 GB, אך יש לזכור, שמפתחות פרטיים/גרעיני שחזור יכולים להיות "מוסתרים" במקומות רבים ובאופנים שונים במחשב. הם יכולים להימצא כקוד QR, להישתל בתמונות, להימצא בקבצי וורד תמימים וכו' . לא רק זאת, אפילו מצאו גופי החקירה קבצים שנחזים להיראות כמפתחות פרטיים או גרעיני שחזור, אין פירוש הדבר שהם מובילים לערך מהותי כלשהוא . שכן, ייתכן שמדובר בגרעיני שחזור שמובילים לכתובת ציבורית ריקה מביטקוין – שהרי אין כל עלות ליצירת כתובת חדשה, ושימוש במפתח פרטי והעברת הביטקוין לא גורמים למחיקת המפתח "המשומש" . לא זו אף זו, ביטקוין הוא רק אחד מני מטבעות קריפטוגרפיים רבים ההלכה שמבקש ליצור המבקש לא תחול רק על ביטקוין אלא תחול על כל סוגי המטבעות השונים. כלומר בכל בקשה לעזרה משפטית, גופי החקירה, אשר יחששו מ"בקשות להחזרת תפוס" וחיובן בערך המטבעות הקריפטוגרפיים, ייאלצו לבצע חיפושים מעמיקים במחשב, ולבור מתוכו את גרעיני השחזור והמפתחות הפרטיים, לגלות מי מבין אלה מוביל לערך צבור של מטבע, להוציא צווים שיפוטיים להעברת הערך ולשמירתו על ידם, ורק לאחר מכן להעביר החומרים למדינה שביקשה עזרה משפטית. מדובר בתהליך שיבוצע במשך תקופת זמן ממושכת ביותר (מומחה ההגנה העיד שהוא עוסק בתהליכי פיתוח של תוכנות שיאפשרו קיצור זמנים זה), ואף לאחריה, לא ניתן יהיה להבטיח שפעולות החוקרים אכן איתרו כל אחד ואחד מגרעיני השחזור והמפתחות שישנם במחשב .
הרחבת המונח "רכוש" או "נכס" גם לגרעיני שחזור או מפתחות פרטיים – תוביל להטלת חובה על הרשויות בישראל לאתר, ליזום ולחפש גרעיני שחזור בטרם העברת חומרי מחשב במסגרת בקשה לעזרה משפטית, מדובר באחריות שהיא בלתי סבירה ובלתי נכונה, היא תפגע ביכולת המדינה ליתן סיוע למדינות אחרות בניגוד לרציונאל החוק לעזרה משפטית. בנוסף, אין בנמצא כלי טכנולוגי שמאפשר ידיעה ודאית שבמחשב שהועבר נמצאו כל גרעיני השחזור, כך שלמעשה החובה שתוטל על הרשויות בישראל תהיה כמעט בלתי ניתנת למילוי. לכך נוסיף, שבמקרה שבפני המבקש בחר במודע שלא לעדכן את הרשויות על הימצאות גרעיני השחזור.
שאלת גובה הנזק
שאלת הנזק – לכאורה לאור מה שנקבע על ידי עד כה אין הכרח לדון כלל בשאלת הנזק. ואולם לאור הנחיית בית המשפט המחוזי בהליך הערר שהתקיים, מצאתי להתייחס גם לסוגייה זו (מעניין לציין שדווקא ב"כ המבקש לא סבר שבהליך שבפני ראוי לקבוע מה סכום הפיצוי – אלא אך ורק את ההחלטה העקרונית אם נעשתה טעות של הרשויות בישראל או לא – ראה פרוטוקול עמ' 89 שו' 8).
הביטקוין התפוס לא חולט על ידי הרשויות בארה"ב, הוא תפוס זמנית במסגרת כתב האישום שהוגש נגד המבקש בארה"ב. רק בסיומו של אותו הליך יוחלט אם הכסף יחולט או יושב למבקש.
כלומר, יתכן ובהליך שיתקיים בארה"ב, ושלשמו התבקשה הסגרת המבקש, יקבע כי הוא אשם בדין וכי מדובר בכסף שהינו פירות של ביצוע עבירה, אז תיבחן גם הבקשה לחלט אותו. ואולם גם יתכן שהמבקש יצא זכאי, או אפילו אשם, אך יקבע שהכסף אינו פירות של ביצוע העבירה – במקרה שכזה הביטקוין התפוס יוחזר למבקש. למעשה, בקשת המבקש לקבל לידיו ערך זהה של הביטקוין התפוס יכולה להוביל למצב ש"יתעשר" ויכפיל את סכום הביטקוין שנתפס. מכך עולה, לטעמי, שהנזק שנגרם למבקש אינו יכול להיות סכום הביטקוין שנתפס.
מדינת ישראל, אף אם פגעה בזכויות המבקש, וזו כאמור אינה קביעתי, הובילה לכך שהביטקוין נתפס זמנית על ידי הרשויות בארה"ב, אותן רשויות שמנהלות נגד המבקש הליך פלילי, לרבות באשר לביטקוין התפוס. דווקא המבקש מתנגד לניהול הליך זה ומתנגד להליכי ההסגרה שלו, וחלף ניהול ההליך פונה למדינת ישראל ודורש ממנה גובה פיצוי בסכום שנתפס וזאת לגבי כספים שהם במקרה הרע פירות של ביצוע עבירה פלילית, שאז המבקש לכאורה לא זכאי להם בכלל, או במקרה הטוב, כסף שהינו כשר, ואז ניהול הליך משפטי בארה"ב עשוי להוביל להשבתו לידיו והפיצוי המבוקש יוביל להתעשרות בלתי פרופורציונלית.
שונה היה הדבר, אם מדינת ישראל הייתה באופן לא חוקי מעבירה הביטקוין התפוס, למשל, לגורם שלישי שהיה נוטל הכסף ונעלם או מחלטו באופן סופי. לו זה היה המצב אכן מוצדק היה לדרוש פיצוי בגובה כל הסכום התפוס אם נגרם עוול (וגם זאת ככל הנראה בהליך נזיקי אזרחי). אך כאמור זה אינו המצב.
גם הטענה שבשל מעשים לא תקינים נאלץ המבקש לנהל הליכים בארה"ב במקום בישראל ועל כן מוטלת עליו עלות כלכלית בשל כך, אינה כה משמעותית בהליך שבפנינו, ובפרט לאור החלטת ההסגרה שניתנה, שממילא עלולה לחייב את המבקש לנהל את ההליכים בארה"ב (וזאת אלא אם כמובן תשתנה החלטה ההסגרה בהליך הערעור שצפוי להתנהל לגביה בבית המשפט העליון).
לסיכום
גרעיני השחזור שנתפסו בישראל הינם קבצי מידע שבאמצעותם ניתן, בסופו של יום, להוביל להחרמה ולתפיסה של מטבעות הביטקוין עצמם.
העברת גרעיני השחזור נעשתה כדין ובהתאם לסעיפים 19, 29 ו- 30 לחוק עזרה משפטית. אף שגם קבצים עונים להגדרה המשפטית של "חפץ" לפי חוק עזרה משפטית, משעה שהועברו רק העתקים של הקבצים – לפי סעיף 19 לחוק עזרה משפטית לא נדרש היה לקיים דיון במעמד הצדדים לשם העברתם בהתאם לצו הרחבה שהוצא כדין.
גרעיני השחזור אינם "נכס" או "רכוש" כשלעצמם – כאשר העברת גרעיני השחזור למדינה אחרת אינה משנה את מצבו הרכושי השל המבקש. רק הוצאת הצו שבוצעה על ידי הרשויות האמריקאיות, ובעקבותיה העברת הביטקוין לכתובת בלעדית בשליטת הרשויות האמריקאיות הובילה לפגיעה רכושית במבקש – וזה גם המועד בו השתכללה תפיסת הרכוש – כאשר פעולה זו בוצעה בידי הרשויות האמריקאיות, ואינה כוללת "העברת" רכוש מישראל לשם. ועל כן סעיפים 39 עד 42 לחוק עזרה משפטית אינם רלוונטיים ולא הופרו על ידי הרשויות הישראליות.
לא נגרם נזק, אך גם אם היה נגרם, כימות הנזק, במקרה שבפני, שהביטקוין תפוס בתפיסה זמנית, אינו זהה לסכום הביטקוין שנתפס.