חובה על הדירקטוריון להתייחס לאירועים עתידיים מעבר לשנתיים במבחן יכולת הפרעון

שלום וברכה, נביא לידיעתכם כי העליון פסק כי

הנדון: חובה על הדירקטוריון להתייחס לאירועים עתידיים מעבר לשנתיים במבחן יכולת הפרעון שהינו מבחן כלכלי מהותי הסתמכות על יועצים תהווה הגנה מתביעת נושי חברה שנקלעה לחדלות פרעון

בית המשפט העליון דחה^[1] את ערעור מר אמיר ברוט לאישור תביעה נגזרת בעקבות חלוקת דיבידנד בסך מאה מיליון ש"ח שביצעה חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן דסק"ש) בשנת 2019.

מבחן יכולת הרווח הינו מבחן טכני שאינו מורחב מעבר לשנתיים הקבועות בחוק, אך, מבחן יכולת הפירעון שהינו מבחן כלכלי מהותי המחייב התייחסות הדירקטוריון וועדת הביקורת לאירועים מהותיים עתידיים מעבר לשנתיים וזאת לא רק בהתאם לחובת הזהירות וחובת האמונים המוטלת עליהם . ההכרה בחובתה של החברה, במסגרת מבחן יכולת הפירעון, לקחת בחשבון מידע עתידי (ובכלל זה מידע לגבי אירועים שכבר התרחשו אך טרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שפורסמו), מחדדת ומבהירה מדוע אין מקום וצורך להטיל חובה זו על החברה גם במסגרת מבחן הרווח.

חברת כור תעשיות בע"מ הנמצאת בבעלות מלאה של דסק"ש מכרה את החזקותיה בחברת אדמה פתרונות לחקלאות בע"מ. מכירה זו הניבה לדסק"ש רווח בשיעור של 981 מיליון ש"ח. בהמשך לכך, פורסמו דוחותיה הכספיים של דסק"ש לרבעון הרביעי של 2016, שבהם דווח על רווח רבעוני בשיעור של כ-913 מיליון ש"ח. בשנת 2017 חולק דיבידנד כ-680 מיליון ש"ח אין חלוקת על חוקיותה של חלוקה זו. ביום 17.1.2019 נתקבלה החלטה על ידי דירקטוריון החברה וּועדת הביקורת על חלוקת דיבידנד בסך של כ-100 מיליון ש"ח והיא שעמדה במוקד הערעור אשר נדחה.

מבחן הרווח הגם שהינו טכני וקל לבחינה נתון לפרשנות, לפי גישה פרשנית אחת, יש להרחיב את מסגרת הזמנים שעל בסיסה יחושב מבחן הרווח, במובן זה שמסגרת השנתיים הקבועה בסעיף 302(ב) לחוק תורחב, ויכללו בה רבעונים נוספים. לגישה זו שתי חלופות: (א) בנוסף לרבעונים 8-1, יש לקחת בחשבון את ההפסד הצפוי ברבעון 9 (ב) בנוסף לרבעונים 8-1, יש לקחת בחשבון הן את רבעון 9 הן את רבעון 10.    לפי גישה פרשנית שניה, יש לשמור על מסגרת זמנים של שנתיים (קרי שמונה רבעונים), אך יש "להזיז" את מסגרת הזמנים כך שמחד גיסא יילקחו בחשבון דוחות רבעוניים שטרם פורסמו, ומאידך גיסא יושמטו הרבעונים הראשונים. גם לגישה זו שתי חלופות: (ג) יש לקחת בחשבון את רבעונים 9-2 (קרי הוספת רבעון 9 כנגד השמטת רבעון 1; (ד) יש לקחת בחשבון את רבעונים 10-3 (קרי הוספת רבעונים 10-9 כנגד השמטת רבעונים 2-1.

משעה שהמחוקק נקב בפרק זמן תחום של "השנתיים האחרונות", ברי כי לא ניתן להרחיבו ולכלול תחתיו דוחות בגין רבעונים נוספים החורגים ממסגרת זמנים זו או להשמיט רבעונים הנכללים בה; ומשעה שהמחוקק התייחס במפורש לדוחות "סקורים או מבוקרים", ברי כי לא ניתן לכלול בגדרו של המבחן דוחות כספיים שטרם נסקרו או בוקרו (ודומה כי לא בכדי אף בית המשפט המחוזי בעניין להב הכיר בכך שהפרשנות שאומצה היא כזו שלשון הסעיף יכולה להכיל גם אם "בדוחק" (שם, פסקה 22)). ובקיצור, בהינתן הגדרתו המפורשת והמדויקת של מבחן הרווח, ובהינתן שלשון החוק תוחמת את גבולותיו באופן חד וברור, הרי שלא ניתן לסטות ממנה.

האם פירוש הדבר כי ידיעתו של הדירקטוריון על אודות הפסדים צפויים היא בלתי רלוונטית בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד? האם רשאים דירקטורים להסתמך אך ורק על דוחות שפורסמו ולעצום עיניהם אל מול הפסד צפוי שטרם מצא את ביטויו בדוחות? מובן כי התשובה המהדהדת לשאלות אלה שלילית.

ודוק: מסקנתנו לעיל לגבי העדר חובה מצד הדירקטוריון לקחת בחשבון דוחות כספיים של רבעונים נוספים (מעבר לשנתיים) או דוחות כספיים שטרם פורסמו או בוקרו בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד – נסבה על מבחן הרווח בלבד. רוצה לומר, שלצורך בחינה אם מתקיים מבחן הרווח, החובה המוטלת על הדירקטוריון מתמצה בבחינת הדוחות הכספיים בהתאם להגדרה שנקבעה בסעיף 302(ב) לחוק. ברם, מובן כי אין בכך כדי לפטור את הדירקטוריון מהחובה למלא אחר יתר התנאים הנדרשים לצורך קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, שבגדרם הוא מחויב ליתן דעתו על אירועים מהותיים הצפויים להשפיע על רווחיות החברה, אף אם אלה טרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו. נקודה זו מחזירה אותנו אל המבחן המכריע לצורך חלוקת דיבידנד, הלוא הוא מבחן יכולת הפירעון, וכן לחובת הזהירות וחובת האמונים המוטלת על הדירקטורים.

מבחן יכולת הפירעון הוא כאמור מבחן כלכלי מהותי, המאגד תחתיו את הצורך לבחון את כל המידע הרלוונטי שבכוחו ללמד על יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה, ובכלל זה מידע שלא נכנס בגדרו של מבחן הרווח. במילים אחרות, מעגל הנתונים שהדירקטוריון נדרש לבחון בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד, כבר כולל בתוכו – בהגדרה – גם נתונים לגבי אירועים שטרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו. נתונים אלה אמנם אינם נכנסים בגדרו של מבחן הרווח, שיכול שיתקיים גם בהתעלם מהם, אך בה בעת הם נכנסים גם נכנסים בגדרו של מבחן יכולת הפירעון.

ההכרה בחובתה של החברה, במסגרת מבחן יכולת הפירעון, לקחת בחשבון מידע עתידי (ובכלל זה מידע לגבי אירועים שכבר התרחשו אך טרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שפורסמו), מחדדת ומבהירה מדוע אין מקום וצורך להטיל חובה זו על החברה גם במסגרת מבחן הרווח. ההסדר החוקי, כפי שראה לנכון המחוקק להתווֹתוֹ, קבע את מבחן הרווח כמבחן טכני וקשיח שמגדיר במדויק את גבולות המידע שנשקל בגדרו; ולצדו את מבחן יכולת הפירעון כמבחן מהותי וגמיש, שבגדרו מסתופף כל המידע הרלוונטי שדרוש לדירקטורים לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה. בהינתן השוני בין שני המבחנים, אך מובן מדוע אין מקום "להגמיש" את המבחן הטכני ולהפכו למבחן מהותי. מהלך שכזה היה שולל ממבחן הרווח את אופיו כפי שעוצב על ידי המחוקק, וחותר תחת הגיונו של ההסדר הכולל שנקבע בסעיף 302 לחוק החברות, בבחינת עירוב תחומין בין שני המבחנים.

כלל שיקול הדעת העסקי כפי שהתפתח בפסיקה יוצר חזקה הניתנת לסתירה לטובת נושאי המשרה, על פיה ההחלטה שהתקבלה על ידם היא סבירה ו"חסינה" מפני ביקורת שיפוטית. כדי לסתור חזקה זו, על התובע את נושאי המשרה להראות כי החלטתם התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי, מתוך ניגוד עניינים והייתה בלתי "מיודעת", היינו, מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין.

כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי בכך שהוא מקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטתם, כל עוד הליך קבלת ההחלטות היה תקין[2].

החובות מכוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון על שלל השלכותיהן, עשויות אפוא לצקת תוכן נוסף לחובות הכלליות החלות על דירקטורים בעת קבלת החלטות שונות, ובכלל זה החלטה על חלוקת דיבידנד זאת גם בשים לב לכך שעל פני הדברים, הגנת כלל שיקול הדעת העסקי איננה מגינה מפני הטלת אחריות מכוח הסעיף האמור.

לצד זאת, יש לזכור כי בד בבד עם הרחבת האחריות כלפי נושי החברה, סעיף 288 קובע הגנות ברורות לדירקטורים מפני הטלת אחריות מכוחו. בעיקר, נקבע כי הסתמכות סבירה בתום לב על מידע לפיו החברה אינה נמצאת בחדלות פירעון, תשמש הגנה לדירקטוריון מפני הטלת אחריות. אם אפוא, ישכילו הדירקטורים להתייעץ עם גורמים רלוונטיים ולעמול על קבלת תמונת מידע רחבה ומהימנה ככל שניתן, הרי שהגנה זו תפרוש עליהם את כנפיה גם אם בסופו של דבר החברה תקלע להליכי חדלות פירעון. דברים אלה נכונים על דרך הקל וחומר שעה שמוטל על הדירקטורים לבחון את יכולת הפירעון של חברה בעת חלוקת דיבידנד, שכן מדרך הטבע עובר לעשותם כן, יתייעצו עם הגורמים המתאימים כדי לראות שהחברה אכן נכנסת לאחד ממבחני החלוקה.

בברכה,

אפרתי, רואי חשבון (עו"ד)
שחם 1  פתח תקווה מגדלי ב.ס.ר קומה 17
פרחי אביב 6 תל אביב
טלפון: 03-6298019 077-4260800 077-4662839
פקס: 03-6299519 077-5558030
Web-site: www.efraty.com
E-mail: [email protected]
[1] ע"א 1734-21 אמיר ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ מיום 27.4.2023.
[2] להרחבה על כלל זה והרציונאליים שבבסיסו, ראו: עניין ורדניקוב, פסקאות 75-68; ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' אגסי, פסקה 34 (8.2.2022); עיונים באחריות נושאי משרה, עמ' 617-614; רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (2018); כהן – נושאי משרה בחברה, עמ' 71-51; שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול הדעת העסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 144 (2015))