אשר לטענה לפגיעה בלתי מידתית בחופש החוזים ובזכות הקניין של המעסיקים והגופים המוסדיים – ראשית, בעניין חופש החוזים וזכות הקניין של המעסיקים, וכפי שטוענת המשיבה, דומה כי העותרים "מתעברים על ריב לא להם" בין המשיבה למעסיקים השונים, אשר נמנעו מהצטרפות לעתירה זו, וטעמיהם מסתמא עמם; נראה כי די בכך שלא לשעות לטענות העותרים לעניין זה (בג"ץ 926/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (2007), פסקה 14; זאב סגל זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק (מהד' 2 – תשנ"ד) 253-251). שנית, לגופם של דברים ולעניין חופש החוזים וזכות הקניין, מטבע הדברים רגולציה כלכלית מגבילה במידת מה את חופש החוזים ואת זכות הקניין של מושא הרגולציה – זה טיבה ובמידה רבה זו תכליתה (איגוד שמאי הביטוח, בעמ' 632). אין חולק על מעמדו הרם של חופש החוזים – ויש שיאמרו אף מעמד חוקתי (אהרון ברק "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (1993) 163, 198; דנג"ץ 4191/97‏ רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 370 (2000); ע"א 6601/96‏AES System Inc. ‎‏ נ' סער, פ"ד נד(3) 850, 862 (2000)) וכך כמובן גם לגבי מעמדה של הזכות החוקתית לקניין; אולם במקרים בהם מדובר בשוק ריכוזי ובחברות ענק, העוסקות בתחומים בעלי חשיבות קריטית לחיי הפרט – וכאלה הן חברות הביטוח נשוא ענייננו – מתן בלעדיות או משקל-יתר לשיקול של חופש החוזים וזכות הקניין סופו שיפגע בצרכן. יפים לעניין זה דבריו של השופט זמיר:

"במדינה המודרנית, ואולי נכון יותר לומר בעולם המודרני, שוררים תנאים נוחים להתפתחותן של חברות גדולות המספקות שירותים ומצרכים חיוניים. החברות רוצות רווחיות, והרווחיות נובעת מן הצרכן. האינטרס של החברה והאינטרס של הצרכן מתמודדים זה כנגד זה. בהתמודדות זו קיים פער כוחות בין החברה לבין הצרכן. אם ההתמודדות נערכת בזירה של חופש החוזים, ורק החברה והצרכן נמצאים בזירה, אין לצרכן סיכוי סביר בהתמודדות. חופש החוזים, במצב כזה, הוא לעתים קרובות חופש של החברה להכתיב תנאים לצרכן. התוצאה הצפויה היא לא רק פגיעה בצרכן כפרט, אלא בסופו של חשבון גם פגיעה בציבור כולו: הציבור נאלץ לצרוך שירותים ומצרכים ברמה נמוכה יותר מן הראוי והאפשרי ובמחירים גבוהים יותר" (איגוד שמאי הביטוח, בעמ' 630; ראו גם דניאל פרידמן "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן (תשס"ח) 483, 487).

בהמשך לכך, רגולציה כלכלית נדרשת בעיקרה לתיקון כשלי שוק, בין היתר במקרים בהם מדובר בשוק ריכוזי ובשירות חיוני, כאשר הנסיבות מובילות ליצירת כוח מיקוח א-סימטרי ולפערים משמעותיים בידע שבו מחזיקות הקבוצות השונות (ראו דפנה ברק-ארז אזרח-נתין-צרכן (תשע"ב) 25-22; שרון ידין רגולציה: המשפט המינהלי בעידן החוזים הרגולטוריים (תשע"ו) 25, הערת שוליים 32;Joseph E Stiglitz "Government Failure vs. Market Failure: Principles of Regulation", Government and Markets. pp. 13-51 (Ed. Edward J. Balleisen and David A. Moss, Cambridge University Press, 2009)). כזה על פניו הוא המקרה דנא, בהינתן פער ניכר בין חברות הביטוח לקהל ציבור החוסכים, וכאשר מעיקרא נדרשת הרגולציה נוכח השוני הגדול מאוד בין גובה העמלות להם זוכים הקהלים השונים בציבור, בהתאם לכוח המיקוח שיש – או אין – בידיהם (ראו עניין הדר, חוות דעתה של השופטת ברק-ארז). הדברים עולים בבירור מן הנתונים שהציגה המשיבה, מהם עולה כי העובדים שהכנסתם הנמוכה ביותר – ובהתאם שיעור הפקדותיהם לקרן הוא נמוך ביותר – הם המשלמים את דמי הניהול בשיעור הגבוה ביותר (עמ' 11 לתגובת המשיבה). עסקינן איפוא בצעד מיטיב לעובדים. כמובן, אין בכך כדי לומר כי כל רגולציה המבקשת להיטיב עם הצרכן תהא מותרת, על חשבון נותני שירות כאלה או אחרים"

בג"ץ 3430/16 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ. הממונה על שוק ההון ביטוח ואח' (30.06.2016)