עסקת מכר ו/או מימון ו/או השקעה הונית

"כד אִם-כֶּסֶף תַּלְוֶה אֶת-עַמִּי אֶת-הֶעָנִי עִמָּךְ לֹא-תִהְיֶה לוֹ כְּנֹשֶׁה לֹא-תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁךְ. (שמות כב)   ב לֹא-תִהְיֶה אַחֲרֵי-רַבִּים, לְרָעֹת; וְלֹא-תַעֲנֶה עַל-רִב, לִנְטֹת אַחֲרֵי רַבִּים–לְהַטֹּת.  ג וְדָל, לֹא תֶהְדַּר בְּרִיבוֹ.  (שמות כ"ג)

"יד וְכִי-תִמְכְּרוּ מִמְכָּר לַעֲמִיתֶךָ, אוֹ קָנֹה מִיַּד עֲמִיתֶךָ–אַל-תּוֹנוּ, אִישׁ אֶת-אָחִיו. טו בְּמִסְפַּר שָׁנִים אַחַר הַיּוֹבֵל, תִּקְנֶה מֵאֵת עֲמִיתֶךָ; בְּמִסְפַּר שְׁנֵי-תְבוּאֹת, יִמְכָּר-לָךְ.  טז לְפִי רֹב הַשָּׁנִים, תַּרְבֶּה מִקְנָתוֹ, וּלְפִי מְעֹט הַשָּׁנִים, תַּמְעִיט מִקְנָתוֹ: כִּי מִסְפַּר תְּבוּאֹת, הוּא מֹכֵר לָךְ. יז וְלֹא תוֹנוּ אִישׁ אֶת-עֲמִיתוֹ, וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ: כִּי אֲנִי יְהוָה, אֱלֹהֵיכֶם. (ויקרא כ"ה) יח "וְאָהַבְתָּ לְרֵעֲךָ כָּמוֹךָ" (ויקרא יט) 

כג וְהָאָרֶץ, לֹא תִמָּכֵר לִצְמִתֻת–כִּי-לִי, הָאָרֶץ:  כִּי-גֵרִים וְתוֹשָׁבִים אַתֶּם, עִמָּדִי. (ויקרא כ"ה).

"יא קֹרֵא דָגַר וְלֹא יָלָד עֹשֶׂה עֹשֶׁר וְלֹא בְמִשְׁפָּט בַּחֲצִי יָמָיו יַעַזְבֶנּוּ וּבְאַחֲרִיתוֹ יִהְיֶה נָבָל" (ירמיהו יז).

רֵאשִׁית חָכְמָה קְנֵה חָכְמָה וּבְכָל קִנְיָנְךָ קְנֵה בִינָה. (משלי ד)

"דיני ממונות, בשלשה. גזילות וחבלות, בשלשה. נזק וחצי נזק, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה, בשלשה. האונס והמפתה והמוציא שם רע, בשלשה, דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים, מוציא שם רע, בעשרים ושלשה, מפני שיש בו דיני נפשות".

(משנה סדר נזיקין מסכת סנהדרין פרק א משנה א)

הלכות מכירה.  יש בכללן חמש מצוות–אחת מצות עשה, וארבע מצוות לא תעשה; וזה הוא פרטן:  (א) דין מקח וממכר; (ב) שלא יונה במקח וממכר; (ג) שלא יונה בדברים; (ד) שלא יונה גר צדק בממונו; (ה) שלא יונהו בדברים. (משנה תורה ספר קניין)

סדר נזיקין מצא שטרי חוב-אם יש בהן אחריות נכסים, לא יחזיר; ואם אין בהן אחריות נכסים, יחזיר-שאין בית דין נפרעין מהן, דברי רבי מאיר.  וחכמים אומרין, בין כך ובין כך–לא יחזיר, מפני שבית דין נפרעין מהן. (בבא מציעה א,ו)

בעסקאות בחיי המסחר חלים דינים מהמשפט הפרטי-אזרחי-מסחרי-מנהגי, דינים מהמשפט הציבורי-המנהלי, ועלול ואף יחולו דינים מהמשפט הפלילי המנהלי והחוקתי. 

עסקה במימון זר משלבת בין שוק הסחורות ומתן השירותים לבין שוק האשראי הכולל אשראי בנקאי, חוץ בנקאי, בינ-משפחתי ועוד.

עסקה עשויה לערב ענפי משפט מגוונים דיני הקניין (עוסקים בכללים לפיהם יקנה נכס לבעליו זכות שליטה (*) שימוש השכרה העברה או כללים להקצאתו בין בעלים שונים, דיני הפקעה וכן כללים ספציפיים לקניין רוחני: פטנטים, זכויות יוצרים, סימני מסחר, שמות מסחריים), דיני החוזים (כלליים ומיוחדים), דיני שטרות, דיני המחאת חיובים, דיני בנקאות, דיני מישכון (לרבות דיני שעבודים דיני ערבות),  דיני ביטוח, דיני משפחה וירושה, דיני תאגידים (חברות שותפויות אגודות עמותות), דיני הקפאת הליכים דיני שיקום כלכלי והבראת חברות וחדלות פירעון, דיני פירוקים, דיני תכנון ובנייה, דיני תחרות, דיני הוצל"פ, דיני סעדים, דיני אמונאות, דיני ראיות ונטלים, דיני יישוב סכסוכים,  דיני עשיית עושר ולא במשפט דיני לשון הרע וחוק עוולות מסחריות וכן בעבירות כלכליות הלבנת הון ובעבירות תרמית עשוי לחול גם דין פלילי ככל ומדובר בהפרת חובה משפטית ברת אכיפה .

עסקאות יכולות להיות חד פעמיות או מתמשכות על פני זמן ומקומות בהתאם למערכת הסכמית וחוזית בין הצדדים (בכתב או בעל פה) המגדירה את תכלית העסקה, תנאיה, תרופות וסעדים בעת הפרת תנאי מתנאי העסקה או בעת ביצוע חלקי. על אף שאלו זכויות אובליגטוריות חלקן חייבות ברישום וקיימת דרישת פרסום כולי עלמא. בעסקאות מסוימות נדרשת קבלת אישור מגוף שלטוני טרם ביצוע ההודעה או שיש ליתן הודעה לרגולטור על העסקה מראש או בדיעבד.

בעסקת מכר (ורכש) נרכש מוצר. מדובר בזכות קניינית שהינה זכות מוקנית חזקה אך גם היא אינה מוחלטת, זכות הקניין היא כפופה, במקרים חריגים ונדירים, לחובת תום הלב

שווי העסקה יכול ויהיה במכירה רצונית – מחיר שיווי משקל בין מוכר מרצון לבין קונה מרצון, או שווי הוגן שייגזר ממחירי הסחורה בשוק הוגן ומשוכלל, או, שווי אחר במכירה כפויה או בהצעת רכש.

לרוב שווי שוק אינו מגלם פרמיית סיכון ועלויות נוספות.

ברכישת נכס במימון זר מבוצעת עסקת מכר לגבי רכישת הנכס – משולש רוכש- מוכר- נכס או ספק-לקוח-מוצר, ועסקת מימון לגבי ההלוואה – משולש מממן- לווה- נכס ומשולש של חייב-ממחה-נמחה משולש ממשכן השטר – בעל המשכון – מושך השטר  כשמעורבים שליחים גם משולש שולח -שליח – מקבל. ואם גם נאמן אזי משולש יוצר-נאמן-נהנה נכסי הנאמנות-נאמן-נהנים

עסקת המימון עשויה ללבוש שתי צורות כלליות: עסקת מכר או עסקת הלוואה ושעבוד.

בעסקת מימון יוסכם על תקופת ההלוואה, סוג הלוואה, על ריבית, או, על זכות עתידית בנכסי הלווה, או, בפירותיהם וכן על סעדים בהפרה. עסקאות אשראי שכוללות תניית שימור בעלות. עסקת מימון עשויה לערב אף רכיבי הון המקנה בעלות בנכס ותנאים בהם יומר החוב בזכויות המקנות שליטה בפועל. 

תקנת השוק – הוראות הכרעה לגבי בעיה הנוצרת על ידי היווצרותו של "משולש" בעלי הנכס – גזלן – רוכש הנכס הנגזל -הן למעמד הבעלים ולמעמד מי שבא בנעליהם במיוחד לצורך איתור הצד שנזקו יהיה גדול יותר אם הנכס יילקח ממנו.

הדבר מדבר בעד עצמו  "הלוואה מסחרית", "הלוואת בעלים" ו"השקעת בעלים" ומשכך הבחנה בין הלוואות מסחריות רגילות (בעל פה, בכתב, בשטר, או במשכון), לבין השקעות הוניות הינה קלה (לכאורה) פירות ההלוואה הם ריבית על ההלוואה פירות ההשקעה הם דיבידנד וההפרש בין מחיר המכירה למחיר הרכישה של הנכס הוא רווח הון על השקעה בעסקת מכר/ עסקה הונית. לא תמיד ההבחנה הלשונית הפורמלית זהה לכוונת הצדדים לעסקה והולמת את מורכבות ההתקשרות והשירותים בין הצדדים. אם כי בדיני המס ישנן כללים הקובעים כי הלוואה מחברה לבעל שליטה או קרובו הינה הוצאת שכר עבודה או דיבידנד.

הוצאות הריבית שישולמו על ידי מקבל ההלוואה לנותן ההלוואה ינוכו מההכנסה החייבת. הכנסות הריבית שיתקבלו חייבות כהכנסה מעסק חייבות במס שולי בידי יחיד והכנסות ריבית שיתקבלו כהכנסה פסיבית יחויבו במס מופחת בשיעור 15% או 25% (בתוספת מס יסף 3%) ובידי תאגיד במס בשיעור 23% (בשותפות לפי חבות המס של השותף מלכ"רים קופות גמל  ועוד- פטורים ממס) יחול מס שכר ומס רווח למוסדות כספיים.

ככל ונוטל ההלוואה לא יעמוד בפירעון ההלוואה והנכס שועבד בתנאים מסוימים יעבור הנכס לבעלות המממן שיוכל להשתמש בנכס או למכור אותו (מכירה כפויה). ההבחנה בין המחאה בדרך של מכר לבין המחאה על דרך השעבוד היא סוגיה סבוכה אשר הדין הכללי אינו נותן לה מענה ברור. ככל והנכס לא שועבד יכיר הגורם המממן בחוב כאבוד וידרוש אותו כהפסד פירותי (עסק) או הוני (עסקאות יחידות).

הלוואת גישור אשר לא תיפרע ולא תוחלף בהלוואה לזמן ארוך עלולה להוות זרע הפורענות שיגרור אחריו את קריסת החברה (ראה/י עניין פיוכטור)

פעולה אחת (רכישת נכס) מחייבת לעיתים ביצוע שתי עסקאות או יותר, רכישת נכס ונטילת הלוואה בשעבוד ספציפי (משכנתא) נטילת הלוואה משלימה (שעבוד צף).

בתאגידים קיימות אפשרויות מגוונות למימון עסקאות: אשראי ספקים, אשראי מבנקים, הלוואות מבעלי מניות, הלוואות מאחרים חלקן המירות להון מניות. עסקת מכר לעומת עסקת מכר מותנה.

בעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, "אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות", לעיתים הבעלות תעבור בקיום / אי קיום תנאי עליו הסכימו הצדדים "התחייבות מותנית".

בעסקאות חלים כללים להעברת זכויות בתמורה לתשלום כסף במזומן או בתשלומים עתידיים. לעיתים הגורם המממן דורש העמדת הון עצמי על ידי הרוכש כאחוז מהעסקה בנוסף לביטחונות שיינתנו כנגד העמדת ההון הזר. 

הפסיקה והספרות המשפטית עמדו בהזדמנויות שונות על ההבחנה שבין חובותיו של בעל השליטה במסגרת הפעלת השליטה שלו לבין חובותיו במסגרת מכירת השליטה, וזאת אף שהחוק עצמו אינו עורך הבחנה שכזו.

מחיר שווי שוק הוא מחיר שיש לצפות מקונה מרצון למוכר מרצון במכירה רצונית שאינה כפויה ואילו במכירה כפויה פחות משוויו של הנכס בדר"כ (רכישה מכונס וכיו"ב).

שוק הכסף – שוק בו מציע הכסף הוא בנק ישראל ההיצע קשיח לחלוטין ומהווה כלי שלטוני להרחבה מוניטרית או צמצום מוניטרי.

שוק ההון – היצע כסף מבנקים חברות ביטוח משקיעים מוסדיים ואחרים באמצעות שוק ההון נותני השירותים הפיננסיים ומוכרי הכסף.

רכישה ממונפת  Leveraged buyout,  LBO 

רמת המינוף שלה (Leveraged Recapitalization

הדחיית חוב (equitable subordination)

SAFE Simple Agreement for Future Equity

STS

עסקת Mezzanine במקרקעין, הינו "קומת ביניים" הלוואת Mezzanine או הלוואת ביניים ההלוואה ממוקמת בין משכנתא שתאגיד נוטל לצורך רכישת נכס, לבין הון עצמי של הלווה שהוא הבעלים של התאגיד

ישנם הסכמי הלוואות שבהם מוסכם כי בהתקיים אירוע מסוים תהפוך ההלוואה להשקעה הונית. ישנם הסכמי הלוואות שבהם בטוחות שעבוד ספציפי (משכון שעבוד צף (גם על נכס עתידי).

בהסכם עסקת מכר מוגדרים תנאי אשראי לתשלום המכר. עילת התביעה האם היא עילה קניינית.

אימתי עסקת מכר תוגדר עסקת מימון ? מה הקריטריונים להבחנה בין שעבוד צף לקבוע? אימתי יהפוך הגורם הממן לבעלים של הנכס המקורי ויכנס לנעלי הרוכש? איך תחולק השארית ? אימתי ובאילו תנאים ימומש הנכס? מהו סגר חלוקת קופת הנשייה ? האם מי שמבקש לרשום משכנתה על נכס מקרקעין שבבעלותו, נדרש לפרוע את חובות הארנונה בהם הוא חב ביחס לנכס, ולשלם היטל השבחה, כתנאי לרישום המשכנתה? האם במסגרת הליכי חדלות פירעון וכינוס נכסים למימוש משכנתה, מוקנה לחובות ארנונה והיטל השבחה מעמד עדיף על פני שעבודים שנעשו לטובת נושים מובטחים?

לשאלת האחריות ולשאלת הנזק.

בין הזרמת הון לבין הלוואת בעלים

נמחיש להלן עניין זה, תוך התייחסות למספר הבחנות מרכזיות בין הזרמת הון לבין הלוואת בעלים, וזאת מבלי להתיימר למצות את הנושא (להרחבה, ראו: דוד האן "דחיית חובות" מחקרי משפט כג 33, 52-38 (2006) (להלן: "האן, דחיית חובות")).

 א.   דרישות הון מינימאלי – חוק החברות הישראלי אינו דורש אומנם השקעה הונית מינימאלית כתנאי להתאגדות (האן, דחיית חובות, עמ' 46-45). ואולם, בהקשרים שונים נדרש מיזם להציג כי הוא עומד בדרישת הון עצמי מינימאלי, וזאת לצורך עמידה בדרישות החוק, הרגולציה או גורם עסקי (כגון, נותן אשראי או עורך מכרז). כך למשל, ישנם תאגידים שונים אשר נדרשים לעמוד בדרישת הון עצמי מינימאלי כתנאי לקבלת רישיון לניהול עסקיהם (למוסדות בנקאיים, ראו סעיפים 7 ו-8(4) לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981; לחברות ביטוח, ראו סעיף 35 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981; לנותני שירותים פיננסיים, ובכלל זאת קרנות פנסיה וקופות גמל, ראו סעיף 37 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016; לניהול תיקי השקעות, ראו סעיף 8(ב)(4) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995. עוד ראו בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 397-393 (1997)). דוגמה אחרת היא הכללים שקבעה הבורסה לניירות ערך לפיהם חברה המבקשת להירשם למסחר בבורסה צריכה לעמוד בדרישת הון עצמי מינימאלי (ראו: ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 545-542 (1997)). בנוסף, דרישה להון עצמי מינימאלי יכולה להעלות גם כתנאי להעמדת אשראי (ראו, למשל: ע"א 10201/06 Tonedoor Ltd נ' בנק אינווסטק (ישראל) בע"מ (20.7.2011)) או כתנאי להשתתפות במרכז (ראו, למשל: עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004); עת"מ (מחוזי חי') 32671-12-14 מנוחה נכונה לכולם נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 60 (4.6.2015)). מציג הדרישה (המחוקק, הרגולטור או הגורם העסקי) עשוי לדרוש כי ההון העצמי המינימאלי בו מדובר יושקע בצורה מסוימת, ולסרב להתייחס להשקעה בצורות אחרות כרלוונטית לצורך עמידה בדרישה.

 ב.   דרך החזר ההשקעה – המעמיד הלוואה, ובכלל זה הלוואת בעלים, לטובת החברה זכאי לדרוש את השבת הכספים שהעמיד, בצירוף הצמדה וריבית, על פי תנאי הסכם ההלוואה. לעומת זאת, בעל מניות המזרים הון לחברה אינו זכאי לדרוש מהחברה את החזר הכספים שהשקיע, וכנגד זאת עומדות לו זכויות מכוח היותו בעל מניה, כדוגמת הזכות לקבל דיבידנד, ככל שיוחלט על חלוקתו, והזכות היחסית לערך השיורי שייוותר לאחר פירוק החברה ופירעון חובותיה (ראו האן, דחיית חובות, עמ' 40-39).

 ג.    תחרות מול נושים אחרים במצבי חדלות פירעון – מעמדו של בעל מניה שהשקיע בחברה באמצעות הלוואת בעלים הוא כשל כל נושה אחר, בכפוף לאפשרות הקיימת מכוח סעיף 6(ג) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 להדחיית החזר חובה של החברה כלפי בעל המניה-הנושה לתחתית סדר הנשייה (ראו, למשל: ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548 (2009); דוד האן דיני חדלות פירעון 565-560 (מהדורה שנייה, 2018)). לעומת זאת, בעל מניה שהשקיע בהון החברה הוא בעל נחיתות מובנית, שכן הוא זכאי רק לחלק השיורי שייוותר, אם ייוותר, מקופת החברה לאחר שייפרעו חובות כלל הנושים (סעיפים 231 ו-237(2) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018).

 ד.   שיקולי מס – גם דיני המס אינם ניטראליים להבחנה בין דרכי ההשקעה בחברה. ריבית המשולמת על הלוואה, ובכלל זה הלוואת בעלים, מהווה הוצאה המותרת לחברה בניכוי (סעיף 17(א)(1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ״א-1961 (להלן: "פקודת מס הכנסה")), ובעל המניות-הנושה חב בתשלום מס רק בגין הריבית שתתקבל. לעומת זאת, חלוקת דיבידנד, ובכלל זה דיבידנד בפירוק, אינה מהווה הוצאה המותרת לניכוי מבחינת החברה, וקבלתה על ידי בעל מניה כפופה לתשלום מס ביחס למלוא הסכום (סעיפים 2(4) ו-125ב לפקודה). כתוצאה מכך, "בחברה הממומנת באמצעות הלוואות, ישלמו החברה והמשקיע שיעור כולל של מס הנמוך מזה שהיו משלמים אילו מומנה החברה בדרך של השקעה הונית" (האן, דחיית חובות, עמ' 39-38).

 הערה: חלק לא מבוטל מהשקעות השותפים במיזם הועברו על דרך של העמדת בטחונות (ערבויות בנקאיות אוטונומית) לטובת אשראי (הליווי הפיננסי) שנטלה חברת סגל גרמניה מנותן אשראי חיצוני (הבנק). ערבויות אלה חולטו במלואן על ידי הבנק, והצדדים התייחסו אליהן ככספים שהוזרמו למיזם. מבחינה עיונית, ניתן להתייחס להעמדת בטחונות לאשראי שניטל לטובת המיזם כדרך נוספת להשקעה במיזם, אשר עשויות להיות לה תוצאות שונות מאשר הזרמת הון או העמדת הלוואה. כך, למשל, הזכות להחזר במקרה של העמדת בטחונות תלויה במימוש הבטוחה, והיא עשויה לקום מכוח הדין – זכות השיפוי העומדת לפורע חוב הזולת, ולהיות מגובה בסעדים מעין-קנייניים – הזכות לסברוגציה לבטחונות (ראו, סעיף 9 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967; סעיף 12 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 321-309, 335-334, 1368-1359 (מהדורה שלישית, 2015)). מכל מקום, משנמנעו הצדדים מלהתייחס להשלכות האפשריות של היבט זה על זכויותיהם, לא ארחיב בו גם אני.

ע"א 9025/17   A.T.S Investments Inc נ. Segal Group (Dresden)GmbH and Co.KG    (19.02.2020)

רכישת דירה הממומנת במשכנתא מבנק

אדם רוכש דירה (עסקת מכר) מקבלן או מאדם אחר בהתאם לצרכיו ולתקציבו. הרכישה ממומנת בהלוואה מסוג משכנתא (עסקת מימון). ההלוואה ניתנת על ידי הגורם המממן לאחר שהועמד הון עצמי  והוכחה יכולת החזר של התשלום החודשי. הפרת תנאי התשלום תוביל למימוש הדירה בידי הגורם המממן.

לכל דירה או בית יש מספר גוש חלקה ותת חלקה .

רוכש דירה או בית על אדמת רשות מקרקעי ישראל (רמ"י) חותם על חוזה חכירה עם רמ"י, המבטיח את זכויות החכירה (שכירות לתקופה ארוכה, על פי רוב ל-49 שנים), אך הבעלות על הקרקע נותרת בידי מדינת ישראל, הקרן הקיימת לישראל או רשות הפיתוח, לפי העניין. זכות החכירה נרשמת בלשכת רישום המקרקעין (טאבו) שבמשרד המשפטים בתנאי שקיים רישום חלוקת קרקע (פרצלציה). אם יש יותר מיחידת דיור אחת על אותה קרקע, יש צורך ברישום צו בית משותף. הרישום בטאבו מקל על המוכר והקונה לאתר את הדירה המסוימת.

דיני מסים

מע"מ – רישום כעוסק מורשה, רישום כמוסד כספי. מס ערך מוסף לעומת מס שכר ומס רווח.

מס הכנסה -רווח ממכירת דירות שהן מלאי עסקי בידי קבלן לעומת שבח ממכירת דירה שאינה מלאי. הפסד מותר בניכוי כפירותי או כהוני על בסיס מצטבר או מזומן. הפסד פירותי – חוב אבוד מלקוח שלא שילם במהלך העסקים רגיל או מהלוואה אבודה שניתנה במהלך עסקיו הרגיל (מוסד כספי בנק / נושה מקצועי), הפסד הון יהיה הן מהלוואה שלא נפרעה על ידי הלווה והן מהשקעה שירדה לטמיון ולא הוחזרה.

"כאשר מדובר במוסד אשר סחר בניירות ערך הוא תחום עיסוקו, עסקינן בהפסדים ובהוצאות עסקיים, ולא בהפסדים הוניים על פירותיה המושקעים של חברה שאינה מוסד כספי." מבחינה תכליתית, אם עיסוקה של המערערת הוא סחר בניירות ערך, הנה ההפסדים שנוצרו כתוצאה מירידת שווי ניירות הערך הם במובהק הפסדים עסקיים. אם מהלך העסקים הרגיל של המערערת הוא קניה ומכירה של ניירות ערך, אין במתן האפשרות לקזז הפסדים לפי סעיף 28 לפקודה משום הגנה יתרה. ניתוח תכליתי זה עולה בקנה אחד עם החובה לגבות מס אמת – ההתייחסות אל המערערת כמי שאינה מוסד כספי, שעה שלמעשה הפסדיה נוצרו במהלך העסקים הרגיל שלה, תביא לגביית מס ביתר המתעלם מהוצאות שהוציאה המערערת לצורך יצירת הכנסות מעסקיה.  מבחינה תכליתית, אם עיסוקה של המערערת הוא סחר בניירות ערך, הנה ההפסדים שנוצרו כתוצאה מירידת שווי ניירות הערך הם במובהק הפסדים עסקיים. אם מהלך העסקים הרגיל של המערערת הוא קניה ומכירה של ניירות ערך, אין במתן האפשרות לקזז הפסדים לפי סעיף 28 לפקודה משום הגנה יתרה. ניתוח תכליתי זה עולה בקנה אחד עם החובה לגבות מס אמת – ההתייחסות אל המערערת כמי שאינה מוסד כספי, שעה שלמעשה הפסדיה נוצרו במהלך העסקים הרגיל שלה, תביא לגביית מס ביתר המתעלם מהוצאות שהוציאה המערערת לצורך יצירת הכנסות מעסקיה. 

ע"א 10011/07   פור חברה לניהול תיקי השקעות בע"מ נ. פקיד שומה אשקלון (13.05.2010)

היטל השבחה

הבחנה עסקת מימון מעסקת מכר

• משולש יחסים בעסקת מימון מממן- לווה- נכס , זכות חוזית אובליגטורית
• משולש יחסים בעסקת מכר / מתן שירות: ספק-לקוח- מוצר/שירות, זכות קניינית – בעלות
• נסיבות העסקה ואומד דעת הצדדים, תוך בחינה יסודית של מכלול הוראות ההסכם טעם מסחרי / צורך במימון ועיסוק בפתרונות מימון.
• התחייבות למתן שירותים ומכר סחורות – עסקת מכר התחייבות לשלם ריבית – עסקת מימון.
• הוראות תשלום לסילוק חוב / תמורה בעד שירות או נכס
• בטחונות (שעבוד ספציפי דוגמת משכנתא, שעבוד צף, חוב בכיר להבטחת ההלוואה) או שטר חוב להבטחת קיום ההתחייבויות (שעבוד תקבולי מכירות)
  • כדי להיכנס לסטטוס של נושה מובטח שני שלבים שחייבים להתקיים: 1. הסכם משכון (הסכם בין החייב לנושה, גם בעל פה, הקובע את התנאי ערובה לחיוב מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא יסולק החוב), 2. רישום המשכון (או החזקה פיזית של הנכס) ס' 4 לחוק המשכון = הפקדה או רישום, ס' 178 לפקודת החברות – כשהממשכן/החייב זה חברה – רישום השעבודים אצל הרשם.
    • שיעבוד מכוח דין – איננו משכון.
  • . חובות הלקוחות שימשו בטוחה עסקת מימון. חובות הלקוחות הן הנכס עסקת מכר.
  • השעבוד הצף חל, ככלל, על קבוצת נכסים משתנה, שעשויה להתרחב או להצטמצם בהתאם לפעילות החברה. עוד צוין כי בקרות אירוע המביא להתגבשות השעבוד הצף הוא הופך לשעבוד קבוע ביחס לנכסים נושא השעבוד, המצויים באותה העת בידי החברה

הבחנה בין שעבוד צף לקבוע, יש להתייחס לשלושה מאפיינים.

• מאפיין אחד נוגע למסוימות הנכסים המשועבדים, כך שככל שתנאי השעבוד מפרטים באופן מדויק יותר את הנכסים שעליהם חל השעבוד, תהא הנטייה להכיר בו כשעבוד קבוע, ולהיפך. מאפיין נוסף שעשוי לסייע בזיהוי טיבו של שעבוד נוגע לאופי הנכסים המשועבדים: שעבוד קבוע מוטל, ככלל, על נכסים "קבועים ועכשוויים", ואילו שעבוד צף כולל לרוב מצבור נכסים משתנה ועשוי להכיל גם נכסים עתידיים שטרם הגיעו לידי החברה.
• לבסוף, השופטת רונן ציינה כי מידת השליטה והפיקוח של הנושה על הנכסים המשועבדים, אף היא יש בה כדי ללמד על טיבו של השעבוד. בהקשר זה צוין כי בעוד ששעבוד קבוע מונע על פי רוב מהחברה את היכולת לעשות שימוש בנכס המשועבד בהיעדר הסכמת בעל השעבוד, שעבוד צף מותיר בדרך כלל בידי החברה את עיקר השליטה בנכסים המשועבדים. השופטת רונן הדגישה כי יש להתחשב במאפיינים האמורים באופן מצטבר, ולהכריע ביחס לסיווג השעבוד הרלוונטי בהתאם למכלול הנסיבות. לצד זאת הודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, ועשויים להתווסף שיקולים נוספים שיסייעו להבחין בין שעבוד צף לקבוע.
• המחאת זכויות לפי פוליסת הביטוח לנותן האשראי לעומת לעושה הפוליסה בעל הנכס (עסקת מכר), 
• העסקה נערכה במהלך העסקים הרגיל של החברה (מכר) העסקה לא נערכה במהלך העסקים הרגיל של החברה (מימון)
• יכולת עקיבה אחר הכספים (מימון) לעומת ערבוב במקורות ובשימושים (מימון)
• הזכות לקבלת התמורה היא קניינית או זכות חוזית
• אופן רישום העסקה כלפי כולי עלמא
• מועד התגבשות הזכות
• הפרדת כספים בחשבון נאמנות

 סעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין , תשכ"ט-1969 מורים כדלקמן:

"90. מימוש המשכנתה יהיה על פי פסק דין של בית משפט או על פי צו ראש ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967.

91.  בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה".

"חוק המשכון מסדיר את סוגיית השעבוד של כלל סוגי הנכסים – מוחשיים וזכויות – והוא חל על כל "שעבוד נכס כערובה לחיוב" (סעיף 1(א) לחוק המשכון; לרנר, בעמ' 265; רע"א 1690/00‏ מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני)‏, פ"ד נז(4) 385, 419 (2003) (להלן: עניין קידוחי צפון)). לצד חוק המשכון, פורש חוק המחאת חיובים את מצודתו על "המחאת זכות על דרך השעבוד" המוגדרת בסעיף 1(ב) כך:

 1.    (א)     זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.

       (ב)     ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד.

            חוק המחאת חיובים מכיר, אפוא, בשני סוגים של המחאה. האחד, המחאת זכות "רגילה" שמשמעה העברת הקניין בזכות של הממחה לידי הנמחה (עניין יוגב, בפסקה 30; לרנר, בעמ' 46-45; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 49-48 (2005) (להלן: מישכון זכויות); מיגל דויטש קניין כרך ב 72 (1999) (להלן: דויטש)). השני, הוא "המחאה על דרך השעבוד". נשאלת השאלה מדוע בחר המחוקק להחיל שני הסדרים מקבילים בנוגע לשעבוד זכויות. האחד בחוק המשכון, והשני בחוק המחאת חיובים. המלומד לרנר מציין כי הכנסת מוסד ההמחאה על דרך השעבוד לחוק המחאת חיובים באה על רקע פקודת החוב (העברה) אשר קדמה לחוק. הפקודה ביקשה להגן על החייב מכפל תביעות – מצד הממחה ומצד הנמחה – וקבעה שאין תוקף להמחאה על דרך השעבוד. משכך, ולנוכח האפשרות העומדת לחייב בדין הישראלי להגן על עצמו באמצעות פנייה לבית המשפט בדרך של טען ביניים, ביקש המחוקק להכניס את ההמחאה על דרך השעבוד לחוק המחאת חיובים ולהתאים בכך את הדין לגישה המודרנית הנוגעת לשיעבוד זכויות. ואולם, כך מוסיף לרנר ומציין, הבהרה זו הולידה מחלוקת מלומדים באשר למהותה של ההמחאה על דרך השעבוד ובאשר לדין שיחול עליה, ולעת הזו טרם נפסקה בעניין זה הלכה ברורה (לפירוט המחלוקת בהרחבה ראו מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 168-160 (2018); עניין יוגב, בפסקה 35; ע"א 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהה) בע"מ, בפסקה 27-25 (15.3.2015); כן ראו: רע"א 9097/11 משרד הבינוי והשיכון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פיסקה 7 (1.8.2013); ע"א 1321/06 סגל נ' סגל פרזול בע"מ (בפירוק) (15.11.2007); ע"א 3966/01 יהושע TBWA פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(4) 952, 959-958 (2003); ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353 (1999); ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5) 397, 405 (1992); רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275, 278-277 (1987); סעיף 3(ב) להצעת חוק המשכון, התשע"ה-2015, ה"ח הממשלה 943). לטעמי המקרה שבפנינו אינו מצריך הכרעה עקרונית במחלוקת זו, שכן בחינת העסקה בין הצדדים מלמדת כי בניגוד לטענתו של בן דב הזכות המהותית באופציה לא הועברה לידי הבנק במסגרת עסקת השעבוד שבתיקון 8.

 העקרונות הנוגעים לפרשנות חוזים חלים על כל סוגי ההתקשרויות החוזיות ובכללן עסקאות הנוגעות לשעבוד זכויות. השאלה המרכזית שיש לבחון בענייננו היא האם עסקת השעבוד בין החברה לבנק היא במהותה ועל פי אמות מידה אובייקטיביות, עסקת משכון (עניין קידוחי צפון, בעמ' 409) או שמא עסקת המחאה על דרך השעבוד שבמסגרתה הועברה הבעלות באופציה לידי הבנק. שאלת מהותה של העסקה, כך נפסק "איננה צריכה להיבחן בראייה של כל פרט בנפרד ובחינתו בזכוכית מגדלת, אלא בראייה כוללת של מהות ההתקשרות" [ההדגשה לא במקור] (ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר רו"ח, כונס נכסים ומנהל של גרילוז מפעלי טקסטיל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(4) 870, 876 (1991)). עוד נפסק כי לשם הכרעה בדבר מהותה של עסקה ספציפית "קיימת חשיבות לא מעטה למסמכים אותם יצרו הצדדים ולמסמכים אחרים הנעדרים מההתקשרות ביניהם" (עניין בנק מזרחי, פסקה 28).

            במקרה שלפנינו בחינה של המסמכים הנוגעים להתקשרות בין הבנק לחברה וכן בחינה של התנהלות הצדדים מאז החתימה על תיקון 8, מלמדת בבירור כי עסקת השעבוד שנקשרה בין הבנק לחברה באותו התיקון היא עסקת משכון וכי הבעלות באופציה נותרה בידי החברה.

 ראובן ושמעון כורתים חוזה. לשמעון עומדת עילת ביטול בגין פגם בכריתה. שמעון בוחר במודע, במובהק, ולאורך זמן, שלא לבטל את החוזה. לימים ראובן תובע את אכיפת ההסכם. כעת מבקש שמעון לטעון, במסגרת הגנתו מפני התביעה, כי בשל אותן נסיבות שהקימו את עילת הביטול – יש להורות כי האכיפה איננה צודקת בנסיבות העניין לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). האם רשאי בית המשפט, בנסיבות אלו, להורות כטענת שמעון, ולהימנע ממתן סעד של אכיפה? ואם כן, מתי?

            זוהי, לדעתי, אחת מהשאלות המרכזיות בענייננו.

            סבורני כי בנסיבות המקרה שלפנינו, התשובה לשאלה האמורה הינה שלילית. משבחרו הדיירים, במודע, שלא לבטל את הסכם השיתוף מחמת פגם ברצון, אין הם רשאים כעת להתגונן מפני אכיפה, בהסתמך על הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות, על יסוד אותן נסיבות שעמדו בבסיס עילת הביטול.

שיתוף נכסי בני זוג המתגוררים יחד לעניין מס שבת ומס רכישה

"על פי הדין, שיפורט בהרחבה בהמשך, הכלל הוא שכל עוד בני זוג גרים ביחד דרך קבע – רואים אותם כ"יחידה אחת" לצורך מס השבח ומס הרכישה שחלים על עסקה בדירה של אחד מהם. ובלשון החוק – בני הזוג נחשבים ל"מוכר אחד" או "רוכש אחד". שניים שהם אחד.

            וכאן נעצור ונחשוף: על פני הדברים, הראייה של שניים כאחד מכירה באיחוד הזוגי, ו"משדרגת" את בני הזוג ליחידה אחת. יש בכך חיוב. כך מימי קדם – "והיו לבשר אחד" (בראשית ב, כד) – וכך בתרבות המערבית של היום, כדברי השיר: "They are one person, They are two alone, They are three together, They are for each other" (Helplessly Hoping", Crosby, Stills & Nash). אך לצד הדבש יש גם עוקץ: גּוֹבֶה המס מביט על המצב מנקודת מבטו. האיחוד עשוי ליצור חבות במס, וביתר דיוק שלילת הטבת מס. כפי שיובהר, אדם שרוכש או מוכר דירת מגורים מחוייב במס, אך אם זו דירתו היחידה הוא יהיה זכאי לפטור או הנחה. בהקשר זה קובע החוק שרואים בני זוג כאחד, ברם מאז אדם וחווה זוג לא נולד כזוג. לכל אחד מהיחידים היסטוריה אישית משלו שקדמה לשלב האיחוד. לפעמים, למשל, אחד מבני הזוג קיבל דירה במתנה או בירושה. ומה עם דירה שאדם רכש בכספו הוא, בזמן שבני הזוג מצויים בקשר זוגי? כיצד עובדות אלה משפיעות על חיוב המס? שאלות אלה מצביעות על המורכבות שבמפגש בין דיני המס, הקניין והמשפחה. 

            לפי הכלל שרואה את בני הזוג כמוכר או רוכש אחד, יש לבחון את נכסיהם של שני בני הזוג בעת רכישה או מכירה של דירה בידי אחד מהם. אם בעת ביצוע העסקה לבן זוגו של מבצע העסקה יש דירה – יש לראות גם את מבצע העסקה כאילו יש ברשותו דירה נוספת לעניין דיני המס, ושיעור המס שיחול יהיה זה שחל על עסקאות בדירת מגורים שאינה יחידה. זהו, כאמור, הכלל, אך אצלנו מתעוררת שאלת קיומו של חריג לכלל, במקום שבו בני הזוג ערכו הפרדה רכושית באמצעות הסכם ממון. בשני פסקי הדין מושא הערעורים נפסק בוועדות הערר כי קיימת הפרדה רכושית בין בני הזוג, ואין לייחס למי שביצע את העסקה דירה שמצויה בבעלות בן זוגו. כלומר, אין לראות את שני בני הזוג כיחידה אחת לצורך תשלום המס. מכאן הערעורים שלפנינו, שבהם טוענים המערערים – מנהלי מיסוי מקרקעין לפי החוק (לשם הנוחות יכונו המערערים להלן יחד: רשות המסים) – כי ראוי לקבוע הלכה לפיה ההפרדה הרכושית אינה מעלה או מורידה לצורך מס השבח ומס הרכישה. לחלופין מבקשת רשות המסים לקבוע כי במקרים שלפנינו לא התקיימה ההפרדה הרכושית הנדרשת. זוהי התמצית, ומכאן לפירוט המקרים, הפסיקה והטענות.

  סעיפי החוק הרלוונטיים לעניינו עוסקים בסוגי מס שונים – מס רכישה ומס שבח. ואולם בהיבטים הרלוונטיים לעניינו אין הבדל בין הסעיפים מבחינת הלשון או התכלית. לפיכך נדון בהם יחד, כפי שנהגה הפסיקה גם בפרשות אחרות:

 9(ג1א)(2)(ב)(2): יראו רוכש ובן זוגו, למעט בן זוג הגר בדרך קבע בנפרד, וילדיהם שטרם מלאו להם 18 שנים, למעט ילד נשוי – כרוכש אחד;

 49(ב): לענין פרק זה יראו מוכר ובן זוגו, למעט בן זוג הגר דרך קבע בנפרד, וילדיהם שטרם מלאו להם 18 שנים למעט ילדים נשואים – כמוכר אחד.

 יצוין כי יש בחוק סעיפים נוספים שלשונם זהה, שמתייחסים לווריאציות שונות של מקרים שבהם יש לשלם מס רכישה או מס שבח. כל הסעיפים קובעים כי לעניין מס רכישה ומס שבח, יש לראות רוכש או מוכר ובן זוגו כמוכר אחד, מלבד מצב שבו בני הזוג גרים בנפרד בדרך קבע. הסעיפים מפרידים אפוא בין המישור הקנייני, העוסק בזכויות בני הזוג בדירה, למישור המס, שעוסק בתוצאות המס של העסקה. מהי תכליתו של הסדר זה? איך מתיישבות זכויות הקניין עם דיני המס במסגרת המשפחתית? כפי שנראה כעת, להבנתי ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט שלוש תשובות שונות לשאלה זו, שכל אחת מהן משפיעה על פרשנות סעיפי החוק ותחולתם על בני זוג שהפרידו את רכושם.

הלכת גויסקי ספגה ביקורת רבה במהלך השנים. מספר שופטים בבית המשפט העליון הביעו את דעתם כי היא מביאה לתוצאות קשות. הנשיא א' ברק כתב כי "הנני סבור כי הילכת גויסקי קשה היא, ומן הדין לשקול את ביטולה" (ע"א 6909/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קבוצת אריה יצחקי בע"מ, פ"ד נה(4) 83, 85 (2001) (להלן: עניין דיסקונט)). עוד הוסיף כי "הלכה זו קשה היא… בפרשת שייקביץ שבה הסתייגתי מהלכת עתיד, ציינתי גם כי הלכת גויסקי 'מעוררת בעיות לא קלות', ויש להשאירה בצריך עיון… לדעתי, אין לנו צורך לעיין בהלכת גויסקי לגופה. נוכל אפוא להשאירה בצריך עיון, תוך הצבת 'הערה אזהרה' לגביה" (עניין ציטיאט, עמוד 527). השופטת ט' שטרסברג כהן אף היא הסתייגה מהלכה זו: "לגופה של הילכת גויסקי, ראוי להעיר שהלכה זו בעייתית היא, ומשכה אליה חצי ביקורת… מצטרפת אני להערתו של הנשיא ברק" (עניין חגאי, עמוד 353). לעמדה זו חבר גם השופט י' אנגלרד: "לטעמי יש לשוב ולעיין בהילכת גויסקי תוך מגמה לבטלה" (עניין דיסקונט, עמוד 88). מנגד, לא הובעה מאז התבטאויות אלה עמדה שונה בבית משפט זה, לפיה הלכה זו ראויה היא. מלומדים רבים אף הם הסתייגו מהלכת גויסקי, על ההיבטים השונים שבה, כפי שפורט בהרחבה לעיל. גם כאן – לא הובעו מנגד עמדות נחרצות התומכות בתחולת ההלכה.

   העיון המחודש בהלכה מעלה כי יש דברים בגו. כתוצאה מכך צפה ועולה שאלת ההצדקה לביטולה של הלכה בפריזמת היציבות העסקית. בדיני השטרות היציבות והוודאות חשובות אפילו יותר, שכן הללו דרושות לשם הגשמת תכליתם המיוחדת. על כך אשיב שלוש. ראשית, וכאמור לעיל, הפגיעה ביציבות העסקית במקרה הנוכחי היא זניחה יחסית, אם בכלל. מי שאינו אוחז כשורה יכול לדעת זאת מראש ולהערך בהתאם. בהקשר של מימון על ידי בנקים, אף ישנו פתרון פשוט בהישג יד, בדמות הקפדה על רישום תקין על גבי השיקים. הצד השני של הפתרון הוא בדיקת השטר. שנית, היציבות אינה חזות הכל. יש לאזנה מול שיקולים נוספים. בנסיבות העניין, סבורני כי האיזון שבין אמת ליציב מחייב את העדפת האמת. שלישית, ולנוכח התמונה העולה מפסיקתו של בית משפט זה עצמו, הלכת גויסקי כבר הייתה מצויה תחת "הערת אזהרה", כלשון הנשיא א' ברק. שופטים נוספים תמכו בעמדה זו. אם נשתמש בדימוי מעולם הספורט, ההלכה קיבלה מספר כרטיסים צהובים, המובילים בסופו של דבר להרחקה. הייתה אפשרות סבירה, לכל הפחות, כי בפעם הבאה שבית משפט זה ידרש להלכה זו הדין ישונה. קשה לומר כי היציבות נפגעה. ניתן אפילו לומר כי כעת המצב המשפטי יציב יותר, אף אם לא לטובתו של הבנק.

   הביקורת הכללית של בית משפט זה ביחס להלכה, וההכרעות הסותרות שנגזרו מאופן הפנמת ביקורת זו על ידי הערכאות המבררות – מזכירות שינוי הלכה בעניין אחר ובתחום אחר. ברע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר (1.8.2013) בוטלה הלכת שמש בעניין סמכות עניינית על ידי מותב תלתא, מפי חברי השופט נ' סולברג ובהסכמת הנשיא א' גרוניס והשופט ע' פוגלמן. חברי השופט סולברג הדגיש את אי-הבהירות בדבר ההלכה, ואף הוסיף כי נוצרו "מבוכה ומבולקה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות". גם אם יש שוני בעוצמת אי-הבהירות, הצורך לדון בהלכה בענייננו הוא מחוייב המציאות. פסק הדין בעניין גויסקי ניתן בשנת 1962. אף לכך יש משקל, שהרי אין דומה שינוי הלכה שניתנה לפני שנה, למשל, לכזו שניתנה לפני עשרות שנים. הגם שנקודה זו אינה עיקר, ברי כי העולם העסקי השתנה לאין שיעור מאז ואף חוקקו חוקים שונים. שינויים אלה לא פסחו על עולם השטרות. מלומדים שונים הצביעו, למשל, על המגמה הצרכנית שהוזכרה לעיל ועל המגמה של מעבר "מקניין לחוזה" ביחס לשטרות (ראו לרנר, עמודים 509-487). כך גם העובדה שכיום מרביתם של השיקים מופקדים ישירות בבנק, ולא עוברים ידיים בשוק החופשי כפי שהיה בעבר. תמורות העיתים תומכות גם הן בשינוי ההלכה.

 אציע אפוא לחבריי לבטל את הלכת גויסקי, כך שמי שאינו אוחז כשורה בשטר לא יוכל להתגבר על הגנה של כשלון תמורה של המושך או העושה. המשמעות בתיק זה היא שהערעור מתקבל באופן שתביעת הבנק לתשלום דמי השיק תידחה. ההוצאות שהוטלו על המבקשת בהליכים קמא מבוטלות. בנוסף לכך הבנק יישא בהוצאות המבקשת ובשכר טרחת עו"ד בסך של 60,000 ₪, בצירוף מע"מ, בגין כל ההליכים השונים.

              ש ו פ ט

השופט נ' סולברג:

עיקרו של העניין שלפנינו הוא עיון מחודש בהלכה ותיקה ומושרשת בדיני השטרות – הלכת גויסקי (ע"א 333/61 אליעזר גויסקי נ' חיים יוסף מאיר, פ"ד טז(1) 595 (1962) (להלן: הלכת גויסקי)). חברי השופט נ' הנדל, בחוות דעתו המקיפה, מבקש כי נבטל הלכה זו ונקבע תחתיה הלכה חדשה. לדעתי-שלי, על אף שיש מקום להבהרה של ההלכה, ולהגבלתה, איני סבור שיש הצדקה לבטלה כליל, משום שהגיונה בצדה.

ראובן כרת הסכם מכר עם שמעון, במסגרתו יספק שמעון סחורה לראובן. בתמורה, משך ראובן שיק לפקודת שמעון. שמעון הסב את השיק ללוי, וזה נתן לו את תמורתו. בשל פגם כלשהו בשיק, לוי אינו "אוחז כשורה" בשיק זה, אולם הוא נתן תמורה עבור השיק, ועל כן הוא "אוחז בעד ערך". כעבור זמן, נכשל שמעון בחובתו לספק את הסחורה לראובן. בהגיע מועד פרעונו של השיק, מבקש לוי לפדותו; ראובן מבקש לחללו. אם תישמע טענתו של לוי, יפסיד ראובן את סכום השיק בלא שקיבל תמורה כלשהי; אם תישמע טענתו של ראובן, יפסיד לוי את שווי התמורה שנתן בעד השיק. על מי מבין שניים אלו לשאת בנטל כשלונו של שמעון לספק את הסחורה?

על שאלה זו משיבה הלכת גויסקי, כי ראובן הוא זה שישא בנטל. לפי הלכת גויסקי, כאשר הוסב שטר לצד שלישי, ובעת ההסבה לא התגבשה עדיין טענת "כשלון תמורה" – היא הטענה שלא ניתנה התמורה בעד השטר במסגרת עסקת היסוד – הרי שלנסב קיימת הגנה מפני טענת כשלון תמורה שהתגבשה לאחר ההסבה. זאת, גם אם הוא אינו אוחז כשורה אלא אוחז בעד ערך בלבד.

הגנה זו שמעניקה הלכת גויסקי לנסב אינה מצויה בפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן: הפקודה). הפקודה מעניקה לאוחז בשטר הגנה מפני פגמים המצויים בשטר, רק כאשר אוחז זה הוא "אוחז כשורה". אוחז כשורה מוגדר בסעיף 28(א) לפקודה, ולפיו על מנת להחשב אוחז כשורה, על האוחז למלא אחר ארבעה תנאים מצטברים: ליטול את השיק בתום לב; ליתן בעדו את ערכו; השטר צריך להיות "שלם ותקין לפי מראהו"; ומועד פרעונו של השטר טרם הגיע.

בהתקיים תנאים אלו, נחשב האוחז בשטר כאוחז כשורה, ומכוחה של אחיזתו-זו – "הריהו אוחז השטר כשהוא נקי מכל פגם שבזכות קנינם של צדדים קודמים לו, וכן מכל טענות-הגנה אישיות גרידא שהיו להם בינם לבין עצמם, ויכול הוא לאכוף תשלומו על כל צד החב על פי השטר" (סעיף 37(2) לפקודה). זכות זו משקפת את תקנת השוק השטרית, המעדיפה את זכותו של האוחז בשטר על פני זכותו של החב על-פי השטר. תקנת שוק זו משקפת את יסוד הטהירות של השטר. חברי עמד בהרחבה (בפסקה 6 לחוות דעתו) על תכליתו הכלכלית של השטר, ועל החשיבות של השטר כמסמך סחיר, המהווה תחליף לכסף מזומן. מתכלית כלכלית זו נגזרת טהירותו של השטר. השטר מגיע לידיו של הנסב, אם הוא אוחז כשורה, כשהוא נקי מכל פגם קנייני או טענה חוזית. הטהירות מחלקת את הסיכונים בין מושך השטר ובין הנסב, כך שהסיכון להפסדים עתידיים מוטל על המושך. הטעם לכך הוא שהסיכונים הללו נגרמים בשל מעשיו, מחדליו, או מצבו של הנפרע; והמושך מצדו יכל לערוך בירור על אודותיו כאשר נכנס עמו לעסקת היסוד ונתן לו את השטר במסגרתה. לעומת זאת, הטלת נטל הבירור על הנסב תעמיס עליו נטל כבד, לעתים אף בלתי אפשרי (ראו לרנר, עמודים 100-101). לא זו בלבד, אלא שהמושך יכול להגן על עצמו מפני הפגיעה שתקנת השוק השטרית עלולה לפגוע בו, בכך שיגביל את סחרותו של השטר. יכולתו של המושך להגביל את סחרותו של השטר מגִנּה עליו מפני הסיכונים שכופה עליו טהירותו של השטר: "קיימים טעמים מסחריים מגוונים לרצונו של המושך בהגבלת העבירות. כך, למשל, המושך מעוניין לשמור על קשת הגנותיו כלפי הנפרע" (עניין ציטיאט, עמוד 506).

תקנת השוק השטרית מעניקה הגנה רחבה במיוחד לאוחז בשטר מחד גיסא, אך הגנה זו מוגבלת לאוחז כשורה בלבד, מאידך גיסא. פקודת השטרות לא מעניקה הגנה למי שאינו אוחז כשורה בשטר, והוא כפוף לכל הטענות החוזיות והקנייניות העומדות כלפי השטר. זוהי "הפרדיגמה הבסיסית" של דיני השטרות (ראו פלאטו-שנער, עמוד 254). הלכת גויסקי מבקשת לחרוג מפרדיגמה זו, ועל-כן עלינו לבחון את הטעם לחריגה זו.

הלכת גויסקי מנקודת המבט של דיני השטרות במובנם הצר

כזכור, סעיף 37(2) לפקודה קובע את תקנת השוק השטרית, המוענקת לאוחז כשורה. תקנת השוק השטרית מטהרת את השטר מכל פגם קנייני או חוזי המצוי בו. סעיף זה מתייחס למצבו של השטר ולפגמים המצויים בו בעת העברתו. אכן, בנוגע לפגמים מסוג זה, אין חולק כי לא תוענק תקנת שוק לאוחז בשטר שאינו אוחז בו כשורה. הלכת גויסקי אינה חורגת מכך. היא אינה קובעת תקנת שוק שטרית לאוחז בעד ערך, אם טענת כשלון התמורה התגבשה כבר בעת העברתו של השטר. במובן זה, אין לראותה כהרחבה שיפוטית של סעיף 37(2) לפקודה גם כלפי האוחז בעד ערך. הלכת גויסקי עוסקת במצב אחר: בעת העברתו של השטר לא היו קיימים פגמים קנייניים ולא טענות חוזיות כלפיו. טענת כשלון התמורה התגבשה רק לאחר שהשטר הועבר. במצב זה, שהפקודה לא דיברה בו, עוסקת ההלכה שלפנינו, וקובעת כי טענת כשלון התמורה לא תישמעלרוב, ולכך אדרש בהמשך, הובנה הלכה זו על רקע דיני הקניין, כלומר כמבוססת על דיני השטרות במובנם הרחב. לעומת זאת, לפי גישתי יש להבינה ולהסבירה על רקע התכליות של דיני השטרות עצמם במובנם הצר (להבחנה זו ראו ברק, עמוד 1282). היא אינה נובעת אך מהממד החפצי של השטר, עליו חלים דיני הקניין הכלליים, אלא מן התכליות הייחודיות של השטר כמסמך סחיר. אכן, כפי שציין פרופ' א' ברק (שם, עמוד 1286):

"השאלה היא תמיד, אם דין פלוני מבוסס על סחרותו של המסמך, או על תכונותיו כחיוב וכחפץ […] לעתים מעוררת ההבחנה האמורה שאלות קשות של 'מיון' […] כדי להשיב על שאלה זו, יש לבחון באופן מדוקדק את הדין האמור, ולקבוע אם בגיבושו נלקח בחשבון האופי המיוחד של השטר כמסמך סחיר; אם יש בו סטייה מהדין הכללי החל על מצבים דומים, ואם סטייה זו קשורה בסחרותו של המסמך או בגורמים אחרים".

           בענייננו, שאלת ה'מיון' היא המובילה למחלוקת שביני לבין חברי. בעוד שלעמדתו של חברי הלכה זו מושתתת על דיני הקניין הכלליים, לדידי היא מבוססת על התכליות הפנימיות של דיני המסמכים הסחירים.

ההיגיון שבבסיס תקנת השוק השטרית המוענקת לאוחז כשורה, מוביל גם לכך שתוכר חסינותו של האוחז בעד ערך מפני טענת כשלון תמורה שהתגבשה לאחר אחיזתו, לכל הפחות במצבים מסוימים. ניטול את הדוגמה שבה פתחנו: נניח כי שמעון כשל מלספק לראובן את הסחורה משום שימים מספר לאחר הסבת השטר ללוי נשרפה כל סחורתו באופן פתאומי, וכל עסקיו ירדו לטמיון. במצב כזה אין לצפות מראובן (בעת כריתת עסקת היסוד) או מלוי (בעת הסבת השטר) לחשוד בכך שעסקת היסוד לא תצא אל הפועל. השאלה מי מן השניים יספוג את הנזק שארע היא שאלה של מדיניות משפטית. מדיניות זו מושפעת מתכליתם הכללית של דיני השטרות: החשיבות הכלכלית שבסחרותו המרבית של השטר מחד גיסא, יחד עם העובדה שראובן יכול היה להגן על עצמו על-ידי הגבלת הסחירות מאידך גיסא – מטים את הכף להטלת ההפסד על כתפיו של ראובן.

מטרתם של דיני השטרות היא ליצור תחליף מסחרי יעיל לשימוש בכסף מזומן. לשם כך נדרש שהשטר יהיה מסמך סחיר, שניתן להעבירו מיד ליד. מגמתם של דיני השטרות היא לאפשר את העברת השטר מאדם לזולתו בקלות ובפשטות. לכך נדרשת כמובן תכונת העבירות שלו, אך לא פחות מכך חשובה הטהירות שלו, שהיא המאפשרת לעולם המסחרי ליתן אמון בשטר. מכאן נובעת תקנת השוק השטרית שבסעיף 37(2) לפקודה, המוענקת לאוחז כשורה. ככל תקנת שוק, מעדיפה תקנת השוק השטרית את אינטרס קידום המסחר בשטרות על פני האינטרסים הקנייניים של החייב על-פי השטר. העדפה זו צריכה לבוא לידי ביטוי גם כאשר עסקינן באוחז בעד ערך, כאשר גם הוא וגם המושך לא יכולים היו לצפות את כשלון התמורה.

להעדפה זו של התקינות המסחרית על פני האינטרסים של המושך יש פן נוסף: לפי דיני השטרות, מושך השטר רשאי לשלוט בסחרותו של השטר ולהגבילה. למשל, כאשר על שיק משורטט הביטוי "למוטב בלבד", מוגבלת סחרותו. זוהי הדרך של מושך השטר לבטח את עצמו מפני סיכון בלתי צפוי, כגון הסיכון שבו אנו עוסקים כעת. טעם זה מוביל אף הוא לקביעה כי מי שישא בנטל כשלונו של הנפרע לתת תמורה בעד השטר יהיה מושך השטר, ולא הנסב (ראו עניין ציטיאט, עמוד 506).

במצב שבו אנו עוסקים, איני רואה סיבה טובה מדוע להבחין בין אוחז כשורה לבין אוחז בעד ערך שאינו אוחז כשורה. יהא הטעם שבגינו לוי אינו מוגדר כאוחז כשורה אשר יהא, טעם זה אינו מסביר מדוע להטיל עליו אחריות רבה יותר כאשר הנזק שארע היה בלתי צפוי לכל הנוגעים בדבר. ההבחנה בין אוחז כשורה לבין מי שאינו כזה היא רלבנטית כאשר עסקינן בפגמים הקיימים בשטר בעת העברתו; או אז יש להגן רק על מי שאוחז בשטר כשורה, ולא על מי שנפל פגם באחיזתו. אולם כאשר מדובר בטענת כשלון תמורה שהתגבשה רק לאחר העברת השטר, ולא ניתן היה לצפותה מראש, איני רואה הצדקה להבחין בין השניים.

אני מבחין אפוא בין טענה או פגם שהיו קיימים בשטר בעת העברתו, ובין פגם או טענה שהתגבשו לאחר מכן. חשוב להדגיש כי לפי הבחנה זו, הלכת גויסקי לא עוסקת באופן מובהק בטהירותו של השטר. היא אינה מטהרת אותו מפגמים המצויים בו. כפי שאני מפרש את ההלכה כעת, היא אינה קובעת אלא זאת, שטענת כשלון התמורה שהתגבשה לאחר הסבת השטר לא תוכל לגבור על השטר שביד הנסב, משום שתכליתם של דיני השטרות מורה כי בקביעת האיזון שבין הפסדו של החייב לבין הפסדו של הנסב, יש להעדיף את הנסב במצב דברים זה.

אולם ניתן לטעון כי הבחנה זו אינה במקומה, משום שהחיוב הגלום בשטר הוא במהותו "חיוב מותנה" שפוטנציאל כשלונו גלום בו כבר בשעת היווצרותו. לפי טענה זו, אין להבחין בין יסוד הטהירות, המטהר את השטר למפרע, ובין הלכת גויסקי המגִנּה על הנסב רק לאחר זמן (ראו עניין ציטיאט, עמוד 527). שהרי, "זכויות האוחז בשטר נקבעות לא לפי המצב בעת סיחור השטר, אלא כאשר נדרש פירעון השטר, ובשלב זה כבר לא היה השטר נקי מפגמים" (פלאטו-שנער, עמוד 275). התשובה לטענה זו מצויה במישור הדיון. אני מבקש להתמקד בתכלית המסחרית של דיני השטרות, ולהפיק ממנה את חלוקת הסיכונים הראויה שבין מושך השטר לבין הנסב. ההבחנה בין פגמים שהיו מצויים בשטר לבין פגמים שהתגבשו לאחר מכן מבוססת בהקשר זה על החלוקה הראויה של נטל בדיקתו של השטר, ושל מצבו של הנפרע. היא אינה מבוססת על ההיבטים הקנייניים והחוזיים של השטר. כפי שאציין בסוף דברי, הביקורות הרבות שזכתה להן הלכת גויסקי מתמקדות בהקשרים אלו, ולא בהקשר השטרי בו מתמקד אני.

לבסוף, אבקש לציין כי שיטת המשפט הישראלית אינה השיטה היחידה שבה הדין מעניק לאוחז בעד ערך הגנה מפני טענת כשלון תמורה. על אף שמלומדים הביעו דעתם כי "לא מצאנו במשפט האנגלו-אמריקני הלכה דומה להלכת גויסקי" (מנחם מאוטנר "'שטר הבטחון': חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך" עיוני משפט יב 205, 225 (1987) (להלן: מאוטנר)), הרי שיש מלומדים הסבורים שגם בשיטת המשפט האנגלית קיימת הגנה מפני טענת כשלון תמורה מלא לאוחז בעד ערך, ואף אם זו התגבשה לפני הסבת השטר, ובלבד שהנסב לא ידע על כך (ראו A.G. Guest, Chalmers & Guest on Bills of Exchange, Cheques and Promissory Notes 231-232 (16^th ed. 2005); E.P. Ellinger et al., Ellinger's Modern Banking Law 395-396 (4^th ed. 2006)). לפי גישה זו, השטר המצוי בידיו של אוחז בעד ערך אף "מיטהר" מטענת כשלון תמורה קיימת, ובתנאי – כבדוגמא שהבאתי לעיל – שהאוחז לא ידע על קיומו של כשלון התמורה. אני איני מבקש להרחיק לכת עד כדי כך, אולם במצבים שבהם כשלון התמורה התגבש רק לאחר הסבת השטר, ואצל הנסב לא היה חשד בדבר אפשרות התרחשותו – הרי שכאמור חלוקת הסיכונים מצדיקה לבכּר את הטלת ההפסד על כתפי החייב על פני הטלתו על כתפי הנסב.  

מיהו האוחז בעד ערך הזכאי להגנת הלכת גויסקי?

המצב שתיארתי אינו, כמובן, המצב היחיד שנופל בגדריה של הלכת גויסקי. יתכנו מצבים, שבהם הנסב אכן חשד כי לאור הנסיבות אין זה מן הנמנע שיתרחש בעתיד כשלון תמורה. במצב כזה מסתבר שאין להעניק לנסב תקנת שוק ולהטיל את נטל ההפסד על המושך. אכן, כאשר מדובר באוחז כשורה, מצב כזה לא יכול להתרחש משום שאחד התנאים להיותו של אוחז אוחז כשורה הוא נטילת השטר בתום לב. מצב זה אפשרי, עם זאת, כאשר מדובר באוחז בעד ערך בלבד. כאשר אותו אוחז בעד ערך מכיר את הנסיבות שבגינן נמשך השטר מראובן לשמעון, ובשל היכרות זו הוא מודע לכך שעסקת היסוד עלולה להיכשל – הרי שאחיזתו לא תקנה לו את הגנתה של הלכת גויסקי. בחלק מן המקרים שנדונו בפסיקה בעבר, אכן אִבחן בית המשפט את הלכת גויסקי בהתאם לשאלה אם הפרת עסקת היסוד וכשלון התמורה היו 'עתידיים' גרידא, או שהיו צפויים (ראו עניין חגאי, עמוד 353; וראו ת"א (שלום י-ם) 16274/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' הר זהב שירותי מזון בע"מ (2.3.2005)). אף בקרב המלומדים יש מי שהציע שהלכת גויסקי חלה רק באותם המצבים שבהם האוחז אינו אוחז כשורה בשל פגמים טכניים, ולא כאשר באחיזתו יש "פגמים מהותיים", כגון שצפה את כשלון התמורה העתידי (ראו לרנר, עמוד 319 ה"ש 135; לרנר, שטר-בטחון, עמודים 87-88; וראו פלאטו-שנער, עמוד 275).

ככלל, מקובלת עלי העמדה לפיה יש להגביל את תחולתה של הלכת גויסקי רק למצבים שבהם לא צפו הצדדים את כשלון התמורה העתידי. במצבים שבהם האוחז אינו נחשב לאוחז כשורה בשל "פגמים טכניים", ואף בשל חוסר תום לב שאיננו רלבנטי לכשלון התמורה שהתרחש, יחול הכלל שבהלכת גויסקי. לעומת זאת, אם היה האוחז נגוע בחוסר תום לב בשל כך שצפה את כשלון התמורה, לא יחול כלל זה. בד בבד ראוי  לציין כי ההבחנה בין "פגם מהותי" כגון חוסר תום לב לבין "פגמים טכניים" אינה נקיה מספקות. הפגמים הטכניים שבגינם אוחז אינו מוגדר כאוחז כשורה הם כאלו, שעלולים לעורר חשד בדבר מהימנותו של השטר. אם השטר אינו "שלם ותקין לפי מראהו", או אם כבר הגיע מועד פרעונו והוא טרם נפרע, עולה ספק בדבר מהימנותו של השטר. האוחז בשטר כזה אינו אוחז כשורה הזכאי לתקנת השוק השטרית, משום שהיה עליו לחשוד שבשטר זה קיימים פגמים מהותיים (והשוו זוסמן, עמוד 267). עם זאת, במרבית המקרים, הפגמים הטכניים עלולים לעורר חשד בנוגע למצבו של השטר כעת, אך לא בהכרח בנוגע לאפשרות של כשלון תמורה עתידי. על כן, יש לסכם ולומר שהלכת גויסקי חלה בכל מצב שבו האוחז בעד ערך אינו אוחז כשורה רק בשל פגמים טכניים בשטר, ולא בשל כך שצפה את אפשרות התרחשותו של כשלון התמורה. לשון אחר, מקום שבו הפגמים הטכניים עוררו חשד בדבר אפשרות של כשלון תמורה עתידי, לא יזכה האוחז להגנת הלכת גויסקי.

אעיר, כי שאלת צפיית כשלון התמורה שצריכה להיבחן במסגרת הלכת גויסקי, אינה זהה לדרישת תום הלב הקבועה בסעיף 28(א) לפקודה, המגדיר את האוחז כשורה. היא נבדלת ממנה בשניים: בהיקפה ובאופיה. באשר להיקפה, הרי שבכל הנוגע להלכת גויסקי, היא מתמקדת אך ורק באפשרות שיתרחש כשלון התמורה לאחר הסיחור. העדר תום לב בנוגע להיבטים אחרים של האחיזה בשטר אמנם מונע מן האוחז להחשב לאוחז כשורה, אך אינו משפיע על מאזן הסיכונים שבין הנסב ובין המושך בנוגע לכשלון תמורה ששניהם לא חששו מהתרחשותו. באשר לאופיה, הרי שדרישת תום הלב שבפקודת השטרות היא דרישה סובייקטיבית, ומתמקדת בידיעותיו של הנסב בפועל (ראו סעיף 91 לפקודה). השימוש בקנה מידה סובייקטיבי מיטיב עם הנסב ומקל עליו, וזאת מתוך אותה תפיסה שבבסיס דיני השטרות – מתן מהימנות מרבית לשטרות ועידוד סחרותם (ראו בהרחבה לרנר, עמודים 232-236). לעומת זאת, יש מקום לקבוע כי אי-צפיית כשלון התמורה הדרושה על מנת להנות מהגנת הלכת גויסקי, ראוי לה כי תיבחן מנקודת מבט אובייקטיבית, כמקובל בבחינת תום הלב בשאר ענפי המשפט הפרטי. מכיוון שהגנה זו פוגעת באופן קשה במושך השטר, ומפני שהיא חורגת מה"פרדיגמה הבסיסית" של דיני השטרות, המעניקה הגנה מפני פגמים בשטר לאוחז כשורה בלבד – מן הראוי שהיא תינתן רק לאוחז שלא צפה, ולא היה עליו לצפות, את התרחשות כשלון התמורה.

לאחר שעסקנו בצפייתו של האוחז בעד ערך את כישלון התמורה העתידי, יש להתייחס גם למשמעות המדויקת של הערך שניתן עבור השטר. דרישת הערך הקבועה בסעיף 28(א) לפקודה, הנדרשת על מנת להחשיב את האוחז בשטר כאוחז כשורה, אינה זהה לדרישת הערך הנדרשת כדי להחשב אוחז בעד ערך. האוחז כשורה זכאי לתקנת השוק השטרית, ומכיוון שתקנת שוק פוגעת בזכויות קנייניות של צדדים אחרים – ובדומה לנדרש בתקנות שוק אחרות – היא מוענקת רק למי שנתן ערך ממשי ומבוצע עבור השטר, ולא תמורה עתידית או סמלית (ראו ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5) 1, 24-28 (1993)). לעומת זאת, על מנת להחשב "אוחז בעד ערך" אין חובה ליתן ערך ממשי ומבוצע (ראו לרנר, עמודים 216-223; מאוטנר, עמודים 220-226). במצבים כאלו, שבהם הלכה למעשה לא הפסיד הנסב הפסד ממשי, לא יהיה זה סביר להעניק לו את ההגנה שקובעת הלכת גויסקי (ראו מאוטנר, בעמוד 224;  לרנר, שטר-בטחון, בעמוד 87-89). חברי השופט הנדל מציין (בפסקה 10 לחוות דעתו) כי "שיניה של הביקורת מסוג זה תקהינה" אילו תפורש ההלכה כך שהיא חלה רק במצבים שבהם ניתנה תמורה מבוצעת וממשית בעד השטר. אכן, בעבר לא פורשה ההלכה באופן זה. היום, כאשר אנו בוחנים אותה מחדש, מן הראוי לאמץ פרשנות זו ולהגבילה רק למצבים אלו.

הלכת גויסקי והגנת הצרכן

עד כה גדרנו את גדריה של הלכת גויסקי בשתי גדרות. ביקשנו כי תחול רק במצבים שבהם האוחז בשטר לא צפה את אפשרות כישלון התמורה, וכן שהוא נתן תמורה ממשית ומבוצעת בעד השטר. בעניין שלפנינו, שתי הסתייגויות אלו אינן רלבנטיות: כפי שציין חברי, הבנק לא ידע על כישלון התמורה העתידי, והוא נתן תמורה ממשית ומבוצעת תמורת השטר, בדמות הלוואה שלא הוחזרה. הפער בין שם הנפרעת הרשום בחזית השיק, ובין חתימת ההיסב שעל גב השיק, אמנם מונע מן האוחז בשיק להיות אוחז כשורה, אך אין הוא פוגע בתום לבו של האוחז. משכך, לפי הילוכנו עד כה, יש לקבוע כי הלכת גויסקי חלה במקרה שלפנינו, ולדחות את הערעור. עם זאת, לסוגיה זו קיימת זווית נוספת שיש לבחון והיא הסוגיה הצרכנית. עד כה דימינו בנפשנו את ראובן, שמעון ולוי; אך בענייננו, כמו במצבים רבים, לוי הוא בנק. הוא גוף פיננסי בעל כישורים מקצועיים. האם יש בכך כדי להשפיע על גדריה של ההלכה?

יֵאמר כבר כעת, כי בענייננו הגם שהנסב הוא בנק, אין לראות במושך ובנפרע צרכנים, שהלא גם הם חברות מסחריות. לפיכך, בכל מקרה תחול ההלכה במקרה שלפנינו, ועל-כן לעמדתי יש לדחות את הערעור. יחד עם זאת, משאנו בוחנים מחדש את הלכת גויסקי, ניתן דעתנו על השאלה העקרונית: האם יש להגבילה כאשר מדובר במושך שהוא צרכן?

שאלה זו מצויה על רקע דיון רחב יותר בנוגע לאופיים של דיני השטרות כאשר מדובר ביחסי ספק-צרכן, ובנוגע להשפעתם של דיני הגנת הצרכן על דיני השטרות (ראו לרנר, עמודים 120-124; פלאטו-שנער, עמוד 257). כפי שציין חברי (בסעיף 13 לחוות דעתו), בשיטות משפט שונות נשללה מבנקים הזכות לאחוז כשורה בשיקים כאשר המושך הוא צרכן. כידוע, בישראל אין הדין כן. חברי עמד אמנם על קיומה של "המגמה הצרכנית" בדיני השטרות; אולם, לטעמי אין מקום להגביל את הלכת גויסקי במצבים שבהם ראובן הוא צרכן ולוי הוא ספק, כל עוד לא נעשית הגבלה דומה בנוגע להגדרתו של אוחז כשורה. הגבלה כזו היא עניין למחוקק לענות בו, ואף כי "יתכן שמן הראוי כי במיגזר הצרכני יאמר המחוקק את דברו במטרה להגן על הצרכן ביחסיו עם הספק" (עניין ציטיאט, בעמ' 508), הרי שכל עוד דברו של המחוקק בעניין זה טרם נשמע, איני מוצא לנכון לסטות מהמצב המשפטי השורר כיום בעניין זה בדיני השטרות בכללותם. משכך, איני רואה טעם להגביל את הלכת גויסקי במגבלות שמטרתן הגנת הצרכן. אכן, הגנת הצרכן היא תכלית חשובה, אך עידוד המסחר באמצעות סחירותם של שיקים ושטרות היא מטרה חשובה אף היא. הענקת משקל מכריע לתכלית הראשונה בנוגע להלכת גויסקי, שעה שעיקר תקנת השוק השטרית אינו מושפע מתכלית זו, תיצור הסדר שאינו הרמוני, ועל כן גם אינו רצוי.

על משמעותה המקורית של הלכת גויסקי

עד כה, בחנתי את הלכת גויסקי בראי דיני השטרות במובנם הצר. טענתי שתכליתם של דיני השטרות שבגינם עומד יסוד הטהירות לטובתו של האוחז כשורה, יפים גם על מנת להעניק לאוחז בעד ערך, בתנאים מסוימים שפורטו, הגנה מפני טענת כשלון תמורה שהתגבשה לאחר אחיזתו בשטר. חברי השופט הנדל חלוק עלי בנקודה זו, ולדעתו אין הצדקה להגנה כזו מנקודת מבט שטרית. לעמדתו, "אם השטר אינו קונה את תכונת הטהירות, ממילא אין הוא יכול להגשים באופן מיטיבי את התכלית המיוחדת של כלי מסחרי יעיל ככסף. אין לראותו כאילו הוא נבדל, בהיבט זה, מחיובים או נכסים אחרים" (פסקה 7 לחוות דעתו). לטעמי, הלכת גויסקי כלל אינה מעניקה טהירות לאוחז בעד ערך. היא אינה קובעת תקנת שוק המטהרת את השטר מפגמים שהיו מצויים בו בעבר. היא אך מעניקה הגנה מפני טענה שהתגבשה לאחר האחיזה בשטר. הגנה זו מובנת היטב, לטעמי, על רקע תכליות דיני השטרות.

את הניתוח השטרי ערך חברי בהתעלם מהלכת גויסקי, וזאת משום שלשיטתו היא כלל אינה מבוססת על דיני השטרות במובנם הצר, אלא על דיני השטרות במובנם הרחב, וביתר פירוט – על דיני הקניין החלים על הממד החפצי של השטר: "כך עשה גם בית המשפט בעניין גויסקי. הוא לא ביסס את עמדתו על ההסדר של אחיזה כשורה ולא החיל אותו על האוחז חרף דברי הפקודה […] שטר שאינו ניתן לאחיזה כשורה הוא עדיין 'חפץ' – נייר שניתן לרכוש בו זכויות קניין, אשר תוכנו הוא חיוב. משכך חלים עליו אף דיני הקניין הרגילים. אלה הם הדינים שעליהם התבסס בית המשפט בעניין גויסקי" (פסקה 7 לחוות דעתו). לפי פרשנותו של חברי, בית המשפט בעניין גויסקי הסתמך על כך שהשטר הוא בעל ממד חפצי, שניתן לרכוש בו זכויות קניין. זכויות אלו אינן נפגעות למפרע בשל התגבשותה המאוחרת של טענת כשלון תמורה.

אכן, המעיין בדברי בית המשפט בעניין גויסקי עשוי לקבל את הרושם שהכרעתו של בית המשפט מבוססת על דיני הקניין גרידא, שכן נקבע שם:

"באין תניה האוסרת על סיחורו של המסמך או מתנה לו תנאים, רשאי המוכר לסחר את המסמך, ואם סיחרו, לא הפר חובה כלפי הקונה. לכן לא היתה זכות הקנין של המסַחר פגומה […] היוצא מכאן, שאם הפר המוכר לאחר מכן, היינו, לאחר שסיחר את השטר, את חוזהו עם הקונה ולא סיפק את הנמכר או שהתמורה נכשלה מטעם אחר, הקונה חייב לפרוע את השטר […] טענת ההגנה שעלתה לקונה, עקב כשלון התמורה, רק לאחר הסיחור, אינה משמשת לו במקרה זה מענה […] כאשר הוא, הנעבר התובע, נטל את השטר מידי המוכר, ופגם נולד לאחר מכן, אין מייחסים את הפגימה למפרע, כי הרי המועד בו נטל התובע-האוחז את השטר קובע ובאותו זמן […] לא היתה מניעה לסיחור השטר ולנטילתו" (עניין גויסקי, עמודים 598-599).

           לפי פשוטם של דברים יש להבינם כטענה קניינית, לפיה היות ובמועד רכישת השטר לא היו בו פגמים, הרי שנרכשה בו זכות שלמה וזו אינה נפגעת למפרע על ידי טענות הגנה חוזיות שנוצרו לאחר מכן. ברוח זו פורשה ההלכה על ידי רבים (ראו למשל ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ, פ"ד לה(3) 169, 184 (1981); לרנר, עמוד 318-319), וברוח זו יש להבין את "הערות האזהרה" הרבות שניתנו בפסיקה להלכה זו.

אם אכן זוהי משמעותה הבלעדית של ההלכה, בצדק רב דוחה אותה חברי. קביעה זו מעוררת שאלות קשות, שעיקרן נעוץ בעובדה שהשטר אינו בעל ממד חפצי בלבד, אלא גם בעל ממד חוזי. זכות הקניין של האוחז בעד ערך היא אמנם זכות שלמה, אך תוכנה של הזכות הוא חיוב, וככזה הוא כפוף לדיני החיובים:

"אמת, שעה שהשטר סוחר משמעון ללוי טרם התרחש כישלון התמורה, והתרחשותו אינה פועלת למפרע. אך הזכות שסוחרה משמעון ללוי הייתה זכות שנושאת עמה תמורה עתידית, ובה טמון פוטנציאל של כישלון תמורה. זכות זו, בלא כל שינוי בה, עברה לידי לוי. משהתרחש כישלון התמורה, הוא "פגע" בזכות אשר תהיה (כגון, בידי לוי), ובלבד שאינה בידי אוחז כשורה" (עניין ציטיאט, עמוד 527).

 קשה להבין מדוע יהיה דין השטר שונה בהקשר זה מדיניהם של שאר החיובים, שלגביהם קובע הדין שהנמחה יונק את כוחו מהממחה, ואינו יכול לאחוז בזכות שלא הייתה קיימת לממחה עצמו (ראו לרנר, שטר-בטחון, עמוד 89). נוסף על כך, אם מדובר בטענה קניינית גרידא, לא ברור מדוע היא תקפה רק לגבי אוחז בעד ערך, ולא לגבי אוחז שלא נתן את ערך השטר (פלאטו-שנער, עמוד 275).

אין צורך להרחיב על אודות הביקורות שנשמעו נגד הלכת גויסקי במישור זה, משעמד עליהן חברי בהרחבה. אף אני מסכים, כי אם תצומצם משמעותה של הלכת גויסקי למישור הקנייני בלבד, קשה יהיה להולמה. אין מקום להבחין בהקשר זה בין השטר ובין חיובים אחרים. אלא שלטעמי, וכפי שפרטתי בהרחבה בחוות דעתי, הלכת גויסקי מבוססת על דיני השטרות במובנם הצר, ואין לראותה כמשקפת תפיסה קניינית של השטר במנותק מן התכליות הספציפיות של דיני השטרות. תכליות אלו הן שמבדילות את האוחז בשטר מן האוחז בחיוב נמחה אחר, והן שמבדילות בין האוחז בעד ערך לאוחז שלא נתן את ערכו של השטר.

אינני רואה צורך להיכנס לשאלה ההיסטורית – מה הייתה הכוונה המקורית של בית המשפט בעניין גויסקי; יתכן שהצדק בעניין זה הוא עם חברי. כמו כן, אינני רואה טעם לדון בשאלה אם הגדרים שבהם מבקש אני לגדור את ההלכה עולים מתוך ההלכה המקורית, או שמדובר בחידוש שאינו עולה עמה בקנה אחד. משהגענו לשעה שבה אנו בוחנים מחדש את ההלכה, אין מניעה לאמצה באופן שונה ועל יסוד תשתית אנליטית שונה מזו שעליה נוסדה.

על סחרותם של שטרות במשפט העברי

בשולי הדברים, אבקש להצטרף לדיונו מאיר העיניים של חברי על אודות יחסו של המשפט העברי לדיני השטרות. חברי עמד על הדואליות הקיימת בשיטת המשפט העברי בין מהותו החפצית של השטר ובין תוכנו החוזי. עיון בהסדריו השונים של המשפט העברי עשוי לספק לנו חומר למחשבה בנוגע ליחס בין שני היבטים אלו של השטר. יחד עם זאת, אף שהמשפט העברי עסק רבות ביחסים בין ענפי המשפט החלים על השטרות במובנם הרחב, נראה שהמשפט העברי מיעט לפתח הסדרים שטריים שמטרתם קידום התכלית המסחרית הייחודית לדיני השטרות – הגברת הסחרות השטרית. 

חברי הפנה לדבריו של האמורא שמואל (תלמוד בבלי, כתובות פו, א): "אמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו – מחול". לפרשנותו של חברי, משמעות הדבר הוא שהשטר "עביר" אך לא "טהיר". אולם, דינו של שמואל אינו עוסק רק בטהירותו של השטר, שכן הוא מגביל גם את עבירותו: לדעת שמואל, גם העברת החיוב לא נעשתה בשלמות, משום שלמסב שמורה עדיין הזכות למחול עליו. דבר זה מנוגד לדין המודרני, ובוודאי שהוא אינו מעודד את סחרותם של השטרות. לפי דעת הרמב"ם וראשונים נוספים, נימוקו של דין זה הוא משום שעצם המחאת החיוב שבשטר אינה אפשרית מדין תורה אלא מדברי סופרים בלבד:

"קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי, לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למחול" (משנה תורה, הלכות מכירה, פרק ו, הלכה יא; וראו שלום לרנר "המחאת חוב המובטח במשכון במשפט העברי" מחקרי משפט א 197, 198 (התש"ם) (להלן: לרנר, המחאת חוב)).

 חז"ל אמנם הכירו בצורך המסחרי שבסחרותם של שטרות: "חכמים תקנו שיחול עליהם מקח לפי שפעמים צריך המלוה למכור חובו מפני דוחקו" (פסקי הרא"ש, מסכת בבא בתרא, פרק ה, סימן ד), אך מכיוון שההמחאה היא מדברי חכמים בלבד, לממחה עדיין עומדת הזכות למחול על החוב. חברי ציין אמנם לפתרונו של הראב"ד לקושי זה, אך חשוב לומר כי פתרון זה אינו מוסכם על כל הפוסקים (ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סו, סעיף כו). אולם יתרה מכך יש לדייק: פתרון זה משכלל את עבירותו של השטר, אך אין הוא גורם לטהירותו.

גם אופן הקנאתו של שטר על-פי המשפט העברי מנוגד לתכלית הכלכלית של דיני השטרות כפי שהיא נתפשת כיום. בעוד שמטרתם של דיני השטרות להפוך את השטר ככל הניתן לדמוי כסף מזומן, הרי שהפרוצדורה הנדרשת להעברת שטר שקבע המשפט העברי דורשת כתיבה ומסירה; כלומר, כתיבת שטר מכר על שטר החוב, בניגוד לדרכי הקניין הפשוטות יחסית של מיטלטלין אחרים (ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סו, סעיף א; לעיון בהלכה זו ראו ברכיהו ליפשיץ, אסמכתא: חיוב וקניין במשפט העברי 347 (התשמ"ח)). דרישה זו מקשה כמובן על סחרותם של השטרות, וחכמי המשפט העברי מצאו במרוצת הדורות פתרונות שונים שהקלו על סחרותו של השטר (ראו למשל לרנר, המחאת חוב, עמוד 200). יחד עם זאת, קשה למצוא בין ההסדרים השטריים של המשפט העברי, כאלו המשקפים את יסוד הטהירות של השטר. רעיון זה הוא אכן יחסית מודרני, והמשפט העברי מכיר בו בעיקר דרך המנגנונים המפותחים של הטמעת "מנהג הסוחרים" שציין להם חברי. לאור הערות אלו, נדמה שלמרות תרומתו האפשרית של המשפט העברי לעיון בדיני השטרות במובנם הרחב, הרי שבכל הנוגע לדיני השטרות במובנם הצר – ובענייננו, בשאלת הגנתו של האוחז בעד ערך מפני טענת כשלון תמורה מאוחרת – קשה יהיה לחלץ ממנו תובנות התורמות לגיבושו של ההסדר המשפטי האופטימלי.

סיכום

חברי השופט נ' הנדל מבקש לבטל את ההגנה שניתנה עד כה בהלכה הפסוקה לאוחז בעד ערך, מפני טענת כשלון תמורה שהתגבשה לאחר אחיזתו. נימוקיו מתחום דיני החיובים ודיני הקניין מקובלים עלי, אך לדעתי אין לראות בהם את ליבת הדיון. השאלה המרכזית היא מהו האיזון הראוי בין הסיכונים של החב על-פי שטר והנסב במצב האמור, לאור תכליתם של דיני השטרות במובנם הצר. לטעמי, האיזון הראוי מורה כי נטיל את הסיכון על החב ולא על הנסב, ובלבד שהנסב נתן את ערכו הממשי והמבוצע של השטר, והוא לא צפה את אפשרות כשלון התמורה בעת נטילתו. הסדר זה, שהיה בעיקרו נהוג עד היום, אמנם חורג מה"פרדיגמה הבסיסית" של דיני השטרות, אך הוא תואם לתכליתם של דינים אלו.

הערה

נתתי דעתי על הערותיו המקיפות של חברי השופט הנדל (פסקאות 26-21 לחוות דעתו) בהתייחס לחוות דעתי. אבקש להעיר שתיים אלה בקצרה: ראשית, חברי מציג את עמדתי כגורסת שיש להורות על ביטולה של הלכת גויסקי ולקבוע במקומה הלכה חדשה, בעוד שלפי עמדתו יש להורות על ביטול הלכת גויסקי מבלי להציע לה 'תחליף שיפוטי'. בהתאם להצגה זו, מוצגת עמדתי כחקיקה שיפוטית החורגת מתחום אחריותה של הרשות השופטת, אשר יוצרת קטגוריה משפטית יש-מאין, שאינה מופיעה בפקודת השטרות. אכן, לטעמי יש לבסס את ההסדר שבבסיס הלכת גויסקי על אדנים תאורטיים שונים במקצת מאֵילו שעליהם התבססה ההלכה במקורה. יחד עם זאת, לדעתי, אין לבחון את הדברים כאילו עסקינן בקרקע משפטית בתולה. הלכת גויסקי נוהגת עמנו זה עשרות בשנים; אני מבקש לשמר את תוצאותיה החיוביות, תוך חידודה והגבלתה. לעומת זאת, חברי מבקש לבטל את ההלכה כליל, ולשנות את ההסדר הנוהג מן הקצה אל הקצה. במצב דברים זה, סבורני שההערה המוסדית בדבר מקומו של בית המשפט ביצירת חקיקה שיפוטית אינה הערה מכרעת, ובמיוחד כשלמולה מבקש חברי לסטות מהלכה ותיקה ומושרשת. הצגת עמדתי-שלי כחקיקה שיפוטית ולעומתה את עמדת חברי כהיצמדות ללשון החוק, אינה משקפת לטעמי את מורכבותה של הסוגיה.

שנית ובהמשך לכך, חברי ואני חלוקים בנוגע לשאלת ההסדר הראוי: מהו אופן חלוקת הסיכונים ההולם – בין החייב על-פי השטר ובין הנסב – במצב שבו עסקינן. לדידי ראוי להטיל סיכון זה על החייב, ולדעת חברי יש להטילו על הנסב. אני מסכים עם חברי כי "שיקולי ההוגנות אינם מכריעים", וכי קשה להכריע בין הטיעונים השונים שהעלנו שנינו לכאן ולכאן. כשלעצמי סבורני, כי העובדה שאיננו מצויים על קרקע משפטית בתולה צריכה להוות שיקול רציני במצב זה. העובדה שהלכת גויסקי מושרשת בשיטתנו המשפטית למעלה מיובל שנים, היא שיקול עצמאי התומך בהותרת הפרקטיקה הנוהגת על-פיה, על-כנה; עד אשר יראה המחוקק לעשות מעשה ולשנותה.

סוף דבר  

לוּ נשמעה דעתי, היינו דוחים את הערעור ומותירים את הלכת גויסקי על כנה, בכפוף לדרישת אי-צפיית אפשרות כשלון התמורה, ולדרישת התמורה הממשית והמבוצעת, כאמור לעיל.        

                                                                                                ש ו פ ט

השופט א' שהם:

אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה והיסודית של חברי, השופט נ' הנדל. אכן, לאחר הערות אזהרה למכביר שניתנו בפסיקתו של בית משפט זה, וביקורת שנמתחה מכל עבר בספרות המשפטית, הגיעה העת לבטל את הלכת גויסקי (ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר, פ"ד טז(1) 595 (1962) (להלן: הלכת גויסקי)), שהיא ההלכה המחייבת מזה למעלה מחמישים שנה. כפי שהבהיר חברי, אין להלום, במציאות המשפטית והמסחרית החלה בישראל כיום, כי דינו של אוחז בשטר בעד ערך יהיה כדינו של אוחז כשורה. הלכת גויסקי ביטלה, הלכה למעשה, את ההבחנה בין מי שקיבל את השטר בתום לב ובעד ערך, כאשר מדובר בשטר תקין על פניו, לבין מי שנטל שטר שאינו "שלם ותקין לפי מראהו", הגם שנטילת השטר נעשתה בתום לב ובעד ערך. סבורני, כי אין כל סיבה ליתן לאוחז בעד ערך, אשר קיבל שטר פגום על פניו, את אותה הגנה הניתנת לאוחז כשורה, הפטור מלבדוק את עיסקת היסוד ולשלם את המחיר הכלכלי במקרה של כשלון התמורה באותה עיסקה.

לאחר שכתבתי את דבריי הקצרים, מתוך הסכמה עם הניתוח המשפטי שערך חברי, השופט נ' הנדל, ועם התוצאה שאליה הגיע, עיינתי בדבריו המחכימים של חברי השופט נ' סולברג, ובהערותיו של השופט הנדל בעקבות כך. לאחר זאת, לא ראיתי לשנות מעמדתי, לפיה אין להקנות לאוחז בשטר בעד ערך את הגנת "תקנת השוק השטרית" כדברי השופט סולברג, הניתנת לאוחז כשורה, בהתאם לסעיף 28(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש].

בפסקה 33 לחוות דעתו, נאמרו על-ידי השופט סולברג הדברים הבאים: "לוּ נשמעה דעתי, היינו דוחים את הערעור, ומותירים את הלכת גויסקי על כנה, בכפוף לדרישת אי צפיית אפשרות כשלון התמורה, ולדרישת התמורה הממשית והמבוצעת". הנה כי כן, לגישתו של השופט סולברג, אין מקום לבטל את הלכת גויסקי, כפי שהשופט הנדל ואנוכי סבורים, אלא להוסיף שתי דרישות כמוצע על-ידו.

           כפי שאנסה להראות להלן, אין משמעות רבה לסייגים המוצעים על-ידי השופט סולברג, ולמעשה נותרת הלכת גויסקי במלוא תוקפה, תוך הוספת אלמנטים של חוסר ודאות, דבר שבוודאי אינו רצוי בעולם דיני השטרות. אשר לסייג הראשון, שעניינו אי צפיית האפשרות לכשלון התמורה, אינני רואה הבדל ממשי בין סייג זה לבין דרישת תום הלב, שהינה תנאי להיותו של האוחז בגדר "אוחז כשורה", ולא שוכנעתי מהאמור בפסקה 18 לחוות דעתו של השופט סולברג כי יש מקום להבחנה המוצעת על-ידו, מבלי להרחיב מעבר לכך. אשר לסייג השני, היינו שניתנה תמורה מבוצעת וממשית בעד השטר, דומה כי לא היתה כל כוונה מלכתחילה להעניק את ההגנה הניתנת ל"אוחז כשורה" למי שהינו "אוחז בעד ערך", אם לא ניתנה על-ידו תמורה ממשית ומבוצעת, ומעיון בהלכת גויסקי נראה בבירור כי לא זו היתה הכוונה.

           מכל מקום, לוּ תתקבל עמדתו של השופט סולברג, הרי שתפתח הדרך להתדיינויות נוספות ולמצב של חוסר ודאות, שכן יש להניח כי מושך השטר ינסה לטעון כי מתקיימים אותם סייגים המוצעים על-ידי השופט סולברג, כמפורט בחוות דעתו. חוששני, כי, בנסיבות אלה, התוצאה תהיה קשה יותר מזו ששררה בחמישים השנים האחרונות, מאז נולדה הלכת גויסקי, ולכך אני מתקשה להצטרף. כפי שציינה השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 528 (1994), שאוזכר על-ידי חבריי, יש ערך רב לקביעת כללים ברורים בתחום זה, כמו גם בתחומים אחרים, כאשר פתרון שאינו בהיר די צורכו "עלול להכביד וליצור אי ודאות במקום בו רצויה בהירות וחד-משמעותיות".

סוף דבר, אני מסכים כי יש מקום ליתן למבקשת רשות ערעור, ולקבל את הערעור מהטעמים שפורטו על-ידי חברי, השופט הנדל.

                                                                                          ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל, אליו הצטרף השופט א' שהם ובניגוד לדעתו החולקת של השופט נ' סולברג.

רכישה שליטה ממונפת

רכישה ממונפת (Leveraged Buyout – LBO) היא טכניקה מימונית מוכרת ומקובלת, המאפשרת לנוטל ההלוואה לרכוש נכס מבלי שעומד לרשותו ההון העצמי הנדרש לשם כך. המקרה שלפנינו מדגים סוג ספציפי של רכישה ממונפת, בה אדם (או חברה) רוכש את גרעין השליטה של החברה הנרכשת באמצעות נטילת הלוואות, כאשר לרוב הדבר נעשה תוך שעבוד המניות הנרכשות לטובת הגורם המממן להבטחת פירעון ההלוואה. השתלטות על חברות באמצעות רכישה ממונפת אינה תופעה חדשה, לא בעולם ואף לא בישראל (ראו יצחק סוארי, משה ברקת ודן גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש 205-204 (1999) (להלן: סוארי, ברקת וגבעולי)).

           פרקטיקה של רכישה ממונפת טומנת בחובה יתרונות משמעותיים לצד חששות בלתי מבוטלים. אחד החששות העיקריים מתמקד בהעדפת צרכיו של בעל השליטה על פני טובת החברה. כך, ניתן להניח כי הרוכש (בעל השליטה החדש) יידרש לאתר במהרה מקורות מימון לצורך פירעון חובו כלפי המממן. מקור מימון אפשרי ומתבקש הוא קופת המזומנים של החברה הנרכשת, וכך עשוי בעל השליטה לפעול במטרה להוציא ערך מהחברה באמצעות חלוקת דיבידנדים מוגברת, אף תוך שהוא פועל להגדלת קופת החברה באמצעות גיוסי חוב. במילים אחרות, השינוי המתואר במבנה ההון של החברה המעלה את רמת המינוף שלה (Leveraged Recapitalization), מעורר את החשש שמא צרכיו של בעל השליטה לעמוד בתנאי החזר ההלוואה ששימשה אותו לרכישת גרעין השליטה מלכתחילה, הם שיובילו אותו לקדם מדיניות חלוקת דיבידנדים מתאימה, תוך העמסת חוב נוסף על כתפי החברה. לאמיתו של דבר, פרקטיקה מעין זו מאפשרת לבעל השליטה החדש להחליף את חובו האישי שנוצר בעקבות רכישת גרעין השליטה, בחובותיה של החברה הנרכשת, כמתואר בתרשים הבא:

גורם מממן                                 בעל שליטה

                        בעל השליטה                                   חברה

                  (ויתר בעלי המניות)

           בכך עלול בעל השליטה החדש לפעול לטובת עצמו במקום לטובתה של החברה הנרכשת, באופן העלול לפגוע בה. לדוגמה, בשל האינטרס של בעל השליטה הממונף להוציא ערך מהחברה תוך זמן קצר, החברה עלולה לממש נכסים שלא מתוך שיקולים עסקיים טהורים, או להימנע מהשקעות לטווח ארוך, שהן לטובת החברה.

חשש נוסף הוא כי העלאת רמת המינוף באופן המתואר עלולה לפגוע ביציבותה הפיננסית של החברה עד כדי דרדורה לחדלות פירעון, ובכך ליצור סיכון כלפי גורמים נוספים מלבד בעלי המניות ונושאי המשרה, כגון נושי החברה ועובדיה.  בשנות השמונים, מספר רב של חברות אמריקאיות נרכשו באמצעות רכישה ממונפת ונקלעו לקשיים פיננסיים, ולכך היו השלכות רוחב שגרמו נזקים לכלכלה האמריקאית בכללותה (אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב 645 (2004) (להלן: חביב-סגל כרך ב)). חשש נוסף, המתמקד בנושאי המשרה, הוא כי עסקאות מינוף עלולות להעמיד את הנהלת החברה והדירקטוריון בפני מתח מסוים בבואם למלא את חובתם כלפי החברה ובעלי מניותיה (Deborah Demott, Directors' duties in Management Buyouts and Leveraged Recapitalizations, 49 Ohio St. L.J. 517 (1988); Richard M. Cieri, An Introduction to Legal and Practical Considerations in the Restructuring of Troubled Leveraged Buyouts, 45 Bus. Law. 333 (1989); B. Espen Eckbo and Karin s. Thorburn, Corporate Restructuring: Breakups And LBOs, in Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance, 429, 436 (B. Espen Eckbo, ed.(2007))).

לצד חששות וסיכונים אלו, עסקאות מינוף מהסוג המתואר טומנות בחובן יתרונות בלתי מבוטלים. ראשית, בהיבט של התשואה על ההון העצמי ובמיוחד על רקע שיעורי הריבית הנמוכים בשוק בשנים האחרונות. שנית, דווקא הלחץ הכספי בו נתון בעל השליטה החדש בעקבות הרכישה הממונפת, מביא לתהליך התייעלות מהיר של החברה הנרכשת. שלישית, עסקאות מינוף מאפשרות לגורמים שאין ברשותם את ההון העצמי הנדרש להפוך לבעלי שליטה פוטנציאליים (ציניים שבינינו יאמרו כי יש להניח שגב' כהן מחדרה לא תצליח לגייס מיליארדי שקלים לצורך רכישה ממונפת). בכך "נפתח" השוק לשחקנים נוספים, באופן התורם להגדלת הסיכוי שחברות תמצאנה עצמן בשליטת הגורם המתאים ביותר שיפעל למקסם את ערכה של החברה. תופעה זו תורמת (ואף חיונית) לצמצום הריכוזיות בשוק, בכך שהיא "מפקיעה" מידי קבוצה מצומצמת של בעלי הון עצמי את היכולת לשלוט בחברות רבות בשוק, מנתקת את התלות בין עושרו של היזם-המשקיע לבין אפשרות הגשמתו של הפרויקט העסקי, ומאפשרת לבעלי שליטה פוטנציאליים לרתום את כישוריהם לטובת אותן חברות, באופן המחזק את יעילותו של שוק ההון (חביב-סגל כרך ב 647-646; מאיה אלשיך קפלן "עניין אישי וניגוד עניינים ברכישה ממונפת על ידי ההנהלה – האמנם?" תאגידים ד(4) 42, 47-46 (2007) (להלן: אלשיך קפלן); עדי ליבזון "רכישות ממונפות: סימפטום של משק ריכוזי או אמצעי לצמצום ריכוזיות", עתיד להתפרסם במחקרי משפט לא(1) (להלן: ליבזון)).

יתרונות נוספים לקוחים מתחום הממשל התאגידי. כך, אחת הטענות גורסת כי שינוי מבנה ההון כמתואר, יש בו כדי להגביר את הפיקוח החיצוני על מנהלי החברה על ידי נושיה (כדוגמת הגורם המממן, שבמקרים רבים הינו משקיע מוסדי המצויד בכלים המתאימים לקיים פיקוח הולם). בנוסף, נטען כי יש בכך כדי להחליש את בעיית הנציג בין המנהלים לבעלי המניות, שהרי הונה של החברה אינו שוכב בקופתה אלא מוחזר במישרין לכיסם של בעלי המניות (Maribel Sáez and María Gutiérrez, Dividend Policy with Controlling Shareholders, 16(1) Theoretical Inq. L. 107, 114 (2015)).

היתרונות והחסרונות ניצבים אפוא אלה מול אלה, והכרעה אמפירית בשאלה אם הסיכונים גוברים על הסיכויים (או להיפך) – אינה בנמצא. ודוק: על הלגיטימיות של עסקאות מינוף מסוג זה אין חולק. כפי שהבהיר בית משפט קמא, התפישה המקובלת היא כי הכלי של רכישה ממונפת הוא כלי "לגיטימי ואף רצוי, ובלבד שייעשה באחריות הראויה" (שם, פס' 51). תפישה זו, לצד החשש מפני הרתעת יתר וסיכולן של עסקאות השתלטות יעילות, אל מול החשש הנגדי מפני עידוד הרפתקאות השתלטות בלתי יעילות, הובילה את הפסיקה בארצות הברית לגישה מצמצמת לפיה יש להטיל אחריות על קברניטי עסקאות מסוג זה "אך ורק כאשר החברה הרוכשת נמצאה במצב של חדלות פירעון כבר במועד ביצוע העסקה, או כאשר היה ניתן לצפות מראש, ברמת וודאות גבוהה, שהמנוף הפיננסי יגרור את הקונצרן לחדלות פירעון" (חביב-סגלכרך ב 648 והאסמכתאות שם (הדגשה הוספה – י"ע); פס' 84 לפסק דינו של בית משפט קמא; להצעה ליצירת מנגנון פיקוח בלתי תלוי שיבחן עסקאות רכישה ממונפת ex ante ויוודא שהמינוף המתואר לא ידרדר את החברה לחדלות פירעון, ראו אצל:Laura Femino Ex Ante Review of Leveraged Buyouts, 123 Yale L.J 1830 (2014)).

בהמשך לקו זה, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, החלטות בנוגע לניהול המבנה הפיננסי של החברה ויחס הון-חוב שלה (לרבות חלוקות רווחים וגיוסי חוב), הן ככלל מסוג ההחלטות בהן בתי המשפט יימנעו מלהתערב, בהיותן חוסות תחת הכלל הידוע בתור "כלל שיקול הדעת העסקי" (BJR – Business Judgment Rule). לאמור, ככל שהחלטות מסוג זה התקבלו בהעדר ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע, הן נהנות מחזקת תקינות ולא תהיינה חשופות להתערבותו של בית המשפט (שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 315 (2009) (להלן: חנס – כלל שיקול הדעת העסקי)).

 דיבידנד, מעצם טיבו, מחולק לכלל בעלי המניות באופן שוויוני ביחס ישיר לשיעור החזקותיהם במניות החברה. זוהי כאמור אחת הזכויות העיקריות של כל בעל מניות, שאף תוארה בפסיקה בתור "העניין האלמנטרי הראשוני שלו" (ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות, פ"ד לב(2) 281, 285 (1978) (להלן: עניין גליקמן)). אין תימה אפוא כי החשש הטבעי של בעלי המניות מפני התנהלות בעייתית מצד בעל השליטה ונושאי המשרה, מתבטא דווקא בפרקטיקה של אי-חלוקת דיבידנד. זאת, בין היתר, על רקע החשש כי בעלי השליטה יעדיפו להפיק טובות הנאה המתגלגלות לכיסם הפרטי על פני חלוקה שוויונית המזכה את מכלול בעלי המניות (ראו, למשל: חביב-סגל כרך ב 338; יוסף גרוס "חלוקה בעידן העקרונות החדשים של ה-IFRS" תאגידים ה(3) 3, 29 (2008) (להלן: גרוס – חלוקה)).

 עקרון זה, המכונה "עקרון השוויון", מהווה אחד מ"עקרונות יסוד המנחים את ההסדרים המשפטיים של חלוקת הדיבידנד" (חביב-סגל כרך ב 329). מכאן, שאף לשיטתם של אלו הסבורים כי ניתן לראות חלוקת דיבידנד בתור "עסקה", אין המדובר ב"עסקה עם בעל השליטה" העומדת לעצמה, כי אם ב"עסקה עם כלל בעלי המניות". יפים לעניין זה דבריהם של ימין ווסרמן, המתייחסים למצב דברים הדומה עד מאד לנסיבות הערעור דנן:

 "בשנים האחרונות בוצעו בשוק ההון הישראלי כמה עסקאות לרכישת שליטה בחברות ציבוריות, שמומנו בהלוואות בהיקף משמעותי. במקרים אלה נוצר לבעל השליטה החדש אינטרס מובהק לבצע חלוקה של רווחי החברה הניתנים לחלוקה סמוך להשלמת הרכישה, על מנת לצמצם ככל הניתן את היקף האשראי שנטל לצורך רכישת השליטה. עם זאת אף שחלוקת הדיבידנד משרתת את צורכי בעל השליטה נראה כי אין לראותה כעסקה עם בעל שליטה, שכן היא מתבצעת במהלך אחיד ושוויוני לכל בעלי המניות" (ימין ווסרמן בעמ' 684, ההדגשה הוספה – י"ע).

            הקושי לראות חלוקת דיבידנד כ"עסקה עם בעל שליטה", מתחבר לקושי עליו עמדנו לעיל בנוגע לעצם האפשרות לראות חלוקת דיבידנד כ"עסקה". כפי שצוין, הטענה כי חלוקת דיבידנד מהווה "עסקה" עם בעל השליטה, משמעה כי כל חלוקת דיבידנד היא בבחינת "עסקאות מרובות" שמִספרן כמספר בעלי המניות. טענה זו מעוררת קושי בלתי מבוטל, שהרי החלטה על חלוקת דיבידנד – אחת היא – וספק אם ניתן לבודד את "העסקה" שמתבצעת עם בעל השליטה (הטעונה כביכול את האישור המשולש) מבין "העסקה" שמתבצעת עם יתר בעלי המניות (שאינה טעונה אישור). בנוסף, אילו אכן היה מדובר בעסקה, ספק עד כמה המנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק היה מרפא את החשש מפני עסקה חריגה עם בעל השליטה, שהרי כל יתר בעלי המניות גם הם לכאורה בעלי עניין בחלוקה (ראו בעניין רוזנפלד, פס' 102-101). קשה לומר אפוא כי חלוקת דיבידנד היא בבחינת "עסקה חריגה עם בעל השליטה".

גיוסי החוב

כזכור, בתקופה הרלוונטית לערעורים דנן, בין השנים 2012-2010, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ₪, ובמקביל חילקה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ₪. לטענת המערערים, מדיניות גיוס החוב וחלוקת הרווחים של בזק בתקופה זו ננקטה על מנת לאפשר לבי-קום ולאלוביץ' לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הגורמים שסייעו להם במימון הרכישה הממונפת של בזק, וככזו היתה שלא בטובת החברה.

עמדנו על כך שחלוקת דיבידנד אינה בבחינת "עסקה", והיא לא טעונה קבלת "האישור המשולש". עם זאת, שלא כמו חלוקת דיבידנד, מהלך של גיוס חוב, בו נקשרת חברה בהסכם הלוואה עם גורם מממן, הוא בוודאי בגדר "עסקה". האם ניתן לומר כי ההלוואות שנטלה בזק, קרי אותם גיוסי החוב שבוצעו במקביל לחלוקת הדיבידנדים, היו "עסקאות" הטעונות קבלת האישור המשולש? אציין כי בית משפט קמא לא התייחס במישרין לשאלה זו, אלא התמקד בטענות המכוונות נגד חלוקת הדיבידנדים והפחתת ההון.

במישור העקרוני, מהלך של נטילת הלוואה עשוי להיות "עסקה חריגה עם בעל שליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", כלשון סעיף 270(4) לחוק. המקרה המובהק הוא כאשר ההלוואה ניטלת מבעל השליטה עצמו או מתאגיד הנמצא בשליטתו, או מקום בו לבעל השליטה יש עניין אישי בעסקת ההלוואה בגין קשריו עם הגורם המממן, וכיו"ב.

לא אלה הן הנסיבות במקרה דנן. לא נטען לפנינו כי אלוביץ' ובי-קום היו בעלי "עניין אישי" בשל קשריהם עם הגורמים המממנים. הטענה היא, שנטילת ההלוואות נועדה לצורך חלוקת הדיבידנדים, שנועדו בתורם לשרת את צרכיו של בעל השליטה באופן שפגע בטובת החברה. בנסיבות אלו, אין לראות את עסקת ההלוואה כ"עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", ודומה כי אף המערערים אינם סבורים כן (ואשוב ואפנה לדבריו של בית משפט קמא בפס' 36, כי התמקדותו של חמו בהלוואות שניטלו לא היתה אלא "טקטיקה משפטית" שאינה מתיישבת עם טענותיו שכוונו בעיקרן נגד הפחתת ההון).

זאת ועוד. נזכיר כי עודנו נמצאים בחלקו של הדיון העוסק במסלול של אישור עסקאות של בעלי עניין. בהקשר זה, דומה כי ניסיונם של המערערים לקשור בין נטילת ההלוואות לבין חלוקת הדיבידנד בטענה כי כספי ההלוואות נועדו לשמש במישרין לצורך מימון החלוקה, הוא דווקא בעוכריהם. אם חלוקת הדיבידנד אינה מקימה כשלעצמה "עניין אישי" לבעל השליטה, אזי ספק אם ניתן לומר שההלוואה שנועדה לממן את חלוקת הדיבידנד היא המקימה "עניין אישי" מבחינת בעל השליטה. במילים אחרות, אם זיקתו של בעל השליטה לחלוקת הדיבידנד אינה "זיקה עודפת משמעותית" לעומת יתר בעלי המניות, כיצד ניתן לומר שזיקתו לנטילת ההלוואות שנועדו לממן את החלוקה היא "זיקה עודפת משמעותית"? כיצד בא לידי ביטוי החשש מפני ניסיונו של בעל השליטה לקדם את עניינו האישי באמצעות נטילת ההלוואות, שלא בא לידי ביטוי בעצם קבלת הדיבידנד על ידו? (ואבהיר כי אין באמור כדי לקבוע כי כספי ההלוואות אכן שימשו במישרין לצורך חלוקת הדיבידנדים, נקודה אליה אתייחס בהמשך הדברים). לכן, אין לראות גם את גיוסי החוב כ"עסקה" המקימה "עניין אישי" באופן שהצריך קבלת האישור המשולש.

עד כאן דיוננו בטענת המערערים כי חלוקת הדיבידנד השוטף, הפחתת ההון וגיוסי החוב הם בבחינת "עסקאות" שהצריכו את בזק לקבל את "האישור המשולש". מכאן נפנה לפרק השני והעיקרי בפסק הדין, שעניינו בטענות כי בעל השליטה ונושאי המשרה הפרו את החובות המוטלות עליהם.

 חובת זהירות

 החלק השישי בחוק החברות כותרתו "נושאי המשרה בחברה", והפרק השלישי בחלק זה עוסק ב"חובות נושאי משרה". פרק זה נפתח בסימן א' העוסק בחובת הזהירות, וזו לשונו של סעיף 252(א) לחוק:  חובת זהירות

252. (א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

 הכפפתו של נושא משרה לדיני הרשלנות נולדה שנים רבות קודם לעיגונה המפורש בחוק החברות (ראו, למשל, ע"א 333/59 רוטלוי נ' ברשאי, פ"ד יד 1156, 1160 (1960); ע"א 817/79‏ קוסוי‎ ‎נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 278 (1984) (להלן: עניין קוסוי); צפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א 134 (תש"ם)). הדירקטור אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין. אכן, הלכה פסוקה היא כי על הדירקטור מוטלת החובה "לנקוט את כל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" (ראו בהרחבה דברי הנשיא ברק בע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 311-310 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר)).

סעיף 252(א) נושא, אם כן, אופי כללי ומפנה אותנו לעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין. לעומת זאת, סעיף 253 הסמוך לו נושא אופי שונה, מפורט יותר, המותאם למאפייני עבודתו של נושא המשרה:

 אמצעי זהירות ורמת מיומנות

נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.

ניתן לומר כי סעיף זה משלים את הסעיף הקודם לו, ובמידה רבה פורט את חובת הזהירות הכללית והמושגית לפרוטות: אם בנוגע לתכונות הנדרשות מ"נושא המשרה הסביר" מלכתחילה (לצד תנאי הכשירות המעוגנים בסעיפים 227-224 לחוק); ואם בנוגע לאופן מילוי תפקידו בזמן אמת.

 כך, כתנאי לכהונה בתור נושא משרה, על המועמד להיות בעל מיומנויות סבירות למילוי תפקידו בחברה, כל חברה בהתאם למאפייניה (חביב-סגל כרך א 501). באשר להתנהלותו של נושא המשרה ואופן הפעלת שיקול דעתו בזמן אמת, על נושא המשרה להיות מעורב בתהליך שקדם לקבלת ההחלטה; לפעול לאיסוף המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות; להתעדכן במידע הנוגע לפעילות החברה ולגלות בקיאות בענייניה, להתמצא במצבה הפיננסי ולהיות נוכח בישיבותיה (ראו עוד בעניין אפריקה ישראל בפס' 41, שם ציינתי כי "על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת, פרי 'הליך של איסוף עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים'"; והשוו, למשל, לעניין בוכבינדר, שם הוטלה אחריות על דירקטורים, בין היתר מכיוון שלא השתתפו כלל בישיבות הדירקטוריון במשך מספר שנים או השתתפו בחלק קטן מהן, לא קיימו פיקוח על ההנהלה של החברה ולא התעניינו כלל במצבה הפיננסי, ולמעשה שימשו חותמת גומי להחלטות ההנהלה; וראו ביתר הרחבה אצל חביב-סגל כרך א 503-502; גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 180-179; יוסף גרוס חוק החברות החדש 424-421 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס – חוק החברות)).

  במבט ראשון, בחירתו של המחוקק שלא להסתפק בהפנייה כללית לפקודת הנזיקין, אלא להקדיש סעיף נוסף לפירוט מספר חובות קונקרטיות המוטלות על נושא המשרה כחלק מחובת הזהירות המוטלת עליו, היא בחירה מפתיעה שאינה שכיחה בספר החוקים. ניתן לשער כי הדבר נובע מהאופן בו תוכנה של חובת הזהירות של נושאי משרה קרם עור וגידים לאורך השנים, ומרצונו של המחוקק לעגן בחוק את "הרובריקות המסורתיות" של חובת הזהירות של דירקטור כפי שהתפתחו באנגליה ולאחר מכן בישראל (חביב-סגל כרך א 504). בנוסף, ייתכן כי הדבר קשור בכך שחובת הזהירות המוטלת על נושא המשרה נושאת מאפיינים ייחודיים בנוף הנזיקי, הנגזרים מאופי עבודתו. כך, בעוד שברגיל אדם מצוּוה להימנע מסיכונים כדי שלא להסב נזק, הרי שמנושא המשרה מצוּפה כי יטול סיכונים כחלק מפעילותו השוטפת. מכאן הצורך להציב לנושא המשרה תמרורים ברורים לאורך הדרך שיכווינו אותו בנתיב הנכון וישמרוהו מפני סטיה לשולי הדרך. הקשר ההדוק בין תפקידו של נושא המשרה לבין הצורך לנקוט צעדים הטומנים בחובם סיכון, מסביר גם את החשש שמא הטלת אחריות רחבה ברשלנות על נושאי משרה עלולה להרתיעם מפני נטילת סיכונים, ואף להרתיע מועמדים מתאימים מנכונות לכהן כנושאי משרה, באופן העלול לפגוע בסופו של דבר בחברה ובבעלי המניות (חביב-סגל כרך א 510; בהט כרך ב 449-448).

לא ייפלא אפוא כי הדין המסורתי באנגליה קבע כי אין לתבוע מן הדירקטור לעמוד ברמות גבוהות של חובת זהירות, וכי אחריות בגין הפרת חובת זהירות תוטל רק במקרים קיצוניים של רשלנות רבתי (חביב-סגל כרך א 505-504; ראו גם אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל 319 (1989) הסבור כי יש להותיר את עוצמתה של חובת הזהירות "ברמה נמוכה למדי" (להלן: פרוקצ'יה – דיני חברות)). גישה אחרת המצמצמת את גבולותיה של חובת הזהירות בהיבט אחר, גורסת כי חובת הזהירות המושגית מושכת את ידה לחלוטין מתוכן ההחלטה שקיבל נושא המשרה, ומשמיעה אך ורק "חובה תהליכית" שעניינה קבלת החלטות על בסיס מידע מהותי שסביר לאספו בנסיבות העניין (עמיר ליכט דיני אמונאות – חובות האמון בתאגיד ובדין הכללי 140-139 (2013) (להלן: ליכט – אמונאות); אך השוו לחביב-סגל כרך א 503, הגורסת כי חובת הזהירות חולשת גם על סבירות תוכנו של שיקול הדעת העסקי). מגמות אלה של צמצום גבולותיה של חובת הזהירות, מתכתבות עם כלל שיקול הדעת העסקי, שנועד להגן על נושאי משרה מפני טענות המועלות כנגד סבירות החלטותיהם. אל כלל שיקול הדעת העסקי נשוב ונידרש ביתר הרחבה להלן (עוד על ההכרה בצורך של נושאי המשרה לקבל החלטות עסקיות הטומנות בחובן סיכון, ועל ההשלכה שיש לכך על טיב הביקורת השיפוטית המופעלת על החלטותיהם, ראו החלטתו של השופט ע' גרוסקופף בתנ"ג (מחוזי מר') 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 36-34 (9.8.2015) (להלן: עניין אוסטרובסקי); על ההסדר הקבוע בסעיף 258 לחוק החברות, המאפשר לחברה להעניק לנושא משרה פטור מהפרת חובת זהירות וכן ביטוח ושיפוי, שנועד לתמרץ מנהלים לטול סיכונים עסקיים לטובת החברה, ראו דבריי בעניין אפריקה ישראל, פס' 24; וברע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פס' 22, 25 (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג); לשיקולי מדיניות התומכים בהגבלת הטלת חובת זהירות אישית על נושאי משרה כלפי צדדים שלישיים, ראו ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, פס' 54-53 לפסק דינו של השופט דנציגר, פס' 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין, פס' 3 לפסק דינה של השופטת ארבל והאסמכתאות שם (2010)). כאמור, אל כלל שיקול הדעת העסקי נשוב ונידרש ביתר פירוט בהמשך הדברים.

 חובת אמונים

לצד חובת הזהירות, חב נושא המשרה גם בחובת אמונים. חובה זו ממוקמת בחוק בסמוך לחובת הזהירות, והיא פותחת את סימן ב' שכותרתו "חובת אמונים":

 חובת אמונים

254.(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –

(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;

(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;

(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;

(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.

 בדומה לחובת הזהירות, המחוקק לא הסתפק בהטלת חובת אמונים כללית, אלא פירט שורה של "חובות משנה" המרכיבות את חובת האמונים. אף כאן, ניתן להסביר זאת ברצונו של המחוקק לאמץ את הגדרתה המסורתית של חובת האמונים ואת "הרובריקות המסורתיות" של ההסדר, שעניינן איסור על self-dealing ועמידה משני צדדי העסקה; איסור על ניגוד עניינים; איסור על תחרות עם עסקי החברה; ואיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה (חביב-סגל כרך א 500-497). לשון החוק נוקטת לשון מרבה ("ובכלל זה"), ללמדנו שאין מדובר בהוראה ממצה אלא ברשימה פתוחה של חובות, שאין בה כדי לשלול קיומן של חובות נוספות החוסות תחת חובת האמונים.

 ואכן, בסעיפים נוספים הפזורים לאורך חוק החברות, נקבעו חובות נוספות שהפרתן מהווה הפרה של חובת האמונים. כזהו, למשל, סעיף 106(א) לחוק, המטיל על דירקטור חובה להפעיל שיקול דעת עצמאי:

 שיקול דעת עצמאי והסכמי הצבעה

106. (א) דירקטור, בכשירותו ככזה, יפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו באי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כאמור או בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים.

 סעיף זה נוגע במישרין לענייננו, לנוכח הטענה שהועלתה על ידי המערערים כנגד חברי הדירקטוריון הנוכחי והקודם, כי הללו נמנעו מלהפעיל שיקול דעת עצמאי בעת שאישרו את חלוקת הדיבידנדים (פס' 58-55 לסיכומי ורדניקוב).

 מלבד סעיף זה, ישנן דוגמאות נוספות להוראות בחוק החברות המפרטות מקרים ספציפיים המהווים הפרה של חובת האמונים. כך לגבי דירקטור הנמנע לגלות  פרטים הנוגעים לאי כשירותו לכהן כדירקטור (סעיף 234 לחוק); ונושא משרה שלא גילה לחברה את דבר קיומו של עניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה (סעיף 283(א) רישא לחוק).

 חובת הזהירות וחובת האמונים מבוססות על רציונאלים שונים. חובת הזהירות התפתחה כענף של האחריות הנזיקית, והתמקדה ביסודות עוולת הרשלנות ובפיצוי החברה על הנזק שנגרם לה, על פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לעומתה, חובת האמונים והנאמנות נתפשה כמבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, המתמקדים בהתעשרותו העצמית של המפר והמניע הסובייקטיבי שלו להפיק רווח אישי מן הפעולה (חביב-סגל כרך א 505). ואכן, הפסיקה קבעה כי להבדיל מחובת הזהירות שנועדה למנוע נזק לחברה, הפרת חובת האמונים אינה טעונה קיומו של נזק לחברה, שכן מטרתה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו (עניין בוכבינדר, עמ' 333).

 ישנן תיאוריות נוספות העומדות בבסיסה של חובת האמונים: התיאוריה "המוסרית" תופשת את ערך האמון כראוי להגנה בפני עצמו, בהיותו נובע מעקרונות של תום לב והגינות; והתיאוריה "הכלכלית" גורסת כי החובה נועדה לשמש אמצעי לצמצום בעיית הנציג וליצירת חפיפה מקסימלית בין מטרותיהם של הנציג ושולחיו, ובכך להבטיח הקטנת עלויות והפעלה "יעילה" של השליטה על ידי נושאי המשרה (ראו יובל קרניאל הפרת אמונים בתאגיד במשפט האזרחי והפלילי 34-24 (2001) (להלן: קרניאל); עוד על הגישה הכלכלית, גישות פוזיטיביסטיות וההבדלים ביניהן, ראו אצל ליכט – אמונאות, עמ' 20-14; לדיון בבסיס העיוני של חובת האמונים ראו גם עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 177-169 (2014) (להלן: לחובסקי)).

 עיון בהוראות החוק העוסקות בחובת האמונים, מלמד כי רציונאלים שונים משמשים בהן בערבוביה, ואין לומר כי עיגונה של חובת האמונים מבוסס כל כולו על מי מהם. מרבית האיסורים המפורטים בסעיף 254 לחוק (שניתן לראותו כעוגן המרכזי של חובת האמונים בחוק), מתיישבים עם התכלית הכלכלית שנועדה למנוע מנושא המשרה להעדיף את האינטרס שלו על פני קידום ענייניה של החברה ובעלי מניותיה (גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 191-190). בין איסורים אלה ניתן למנות את האיסור על ביצוע פעולה בניגוד עניינים (ס"ק (2)); האיסור על ביצוע פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה (ס"ק (3)); והאיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה לטובתו (ס"ק (3)). כזהו גם הסעיף המחייב את נושא המשרה לדווח לחברה על עניינו האישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה (סעיף 283 לחוק המפנה לסעיף 269 לחוק).

 איסורים אחרים מתיישבים עם עקרונות של תום לב והגינות. כזהו, למשל, האיסור על דירקטור להימנע מגילוי פרט המשליך על כשירותו לכהן כדירקטור (סעיף 234 לחוק). איסור נוסף המתיישב עם יותר מרציונאל אחד, הוא האיסור המוטל על דירקטור להימנע מהפעלת שיקול דעת עצמאי (סעיף 106(א) לחוק). בדברי ההסבר להצעת חוק החברות, עולה כי הסבר אפשרי לאופיו הגורף של האיסור, הוא כי כוח ההצבעה המסור בידי הדירקטור משול לפיקדון שהופקד בידיו בנאמנות עבור החברה, ואי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כמוה כאי-שמירה על הפיקדון והפרת חובת הנאמנות (לחובסקי בעמ' 187-186, המפנה לדברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432 בעמ' 50 (להלן: הצעת החוק), הנסבים על האיסור המוטל על דירקטור להיות צד להסכם הצבעה). אכן, כדברי השופטת פרוקצ'יה, "הגם שבאופן מסורתי, יעד ההגינות נתפס כמישני ליעד קידום היעילות הכלכלית, כיום מהווים שיקולי ההוגנות בשוק העסקי והמסחרי חלק אינטגראלי ומרכזי ממערך השיקולים שלאורם מתגבש ומתעצב ההסדר המשפטי" (ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ'‏Sun Pharmaceutical Industries Ltd, פס' 50 (7.9.2010); וראו גם דבריה בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פס' 11-9 (21.1.2009)).

 שורש החובה נעוץ בחובתו של נושא המשרה לפעול לטובת החברה, ולטובתה בלבד, וברוח חובתו של נאמן כלפי הנהנה מכוח סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (הגם ש"מבחינה מושגית טהורה, אין הדירקטור נאמן ואף איננו שלוח" (פרוקצ'יה – דיני חברות, עמ' 335)). על חובתו של מנהל בחברה לשקול אך ורק את טובתה, עמדה הפסיקה מימים ימימה, כדברי השופט ש"ז חשין: "מנהלי החברה משמשים שלוחי החברה ועושי דברה. במידה מסוימת הם נאמני החברה וכמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה ורק לטובתה. שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליה ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה" (המ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון, פ"ד ו' 887, 889 (1952)).

ומה באשר למעמדה של חובת האמונים אל מול חובת תום הלב? לנוכח הוראת סעיף 256(א) לחוק, הקובעת כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים"; ולנוכח הוראת סעיף 256(ב) לחוק, הקובעת כי "רואים נושא משרה שהפר חובת אמונים כלפי החברה כמי שהפר את התקשרותו עם החברה" – ניתן היה לסבור כי קיימת חפיפה בין חובת האמונים לחובת תום הלב החוזית. ולא היא. הבהיר את הדברים הנשיא ברק בעניין בוכבינדר, בעמדו על היחס בין שתי החובות (שם, עמ' 332):

"חובת האמונים משמעותה כי הדירקטור חייב לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס של החברה ולא אינטרס אישי. על הדירקטור לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו (ראו פרשת קוסוי, בעמ' 278). ביסוד חובה זו עומד כוחו של הדירקטור, אשר חברותו בדירקטוריון מעניקה לו שליטה על רכושו של אחר (החברה). קיים חשש – המבוסס על ניסיון החיים – כי הכוח ינוצל לרעה ('בעיית הנציג'; ראו א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א), בעמ' 283). כדי למנוע ניצול לרעה זה הוכרה חובת האמונים, שמטרתה להגן על החברה. חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום-הלב (האובייקטיבית) המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). חובת תום-הלב (האובייקטיבית) קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות, לעומת זאת חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו. חובת האמונים אינה מבוססת על קיומה של יריבות בין הדירקטור לחברה. חובת האמונים מבוססת על קיומו של אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה והוא אינטרס החברה (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי, בעמ' 495)" (ההדגשות הוספו – י"ע).

 (עוד על היחס בין שתי החובות, ראו ליכט – אמונאות, עמ' 100-95; גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 190; קרניאל, עמ' 46-45); רות פלאטו-שנער חובת האמון הבנקאית 22-19 (2010)). הנה כי כן, חובת האמונים מחמירה היא מחובת תום הלב האובייקטיבית. מכוחה של חובה זו נדרש הדירקטור לשקול את האינטרס של החברה, ואותו בלבד. אינטרס זה הוא היחיד הראוי להגנה. זוהי תמציתה המזוקקת של החובה. עם זאת, ברי כי החובה לשקול אך ורק את טובתה של החברה היא ציווי בעל גוון כללי, שבגדרו מסתופפות מספר רב של חובות-משנה. עמדנו על הדברים לעיל, בהזכירנו את סעיף 254(א) לחוק ויתר הסעיפים הקובעים איסורים ספציפיים שהפרתם תהווה הפרה של חובת האמונים. מלאכת שרטוט גבולות הגזרה של חובת האמונים היא מלאכה מורכבת, וכמוה הניסיון לתחום את הסתעפויותיה. אין זה פלא שכתיבה רבה, הן בישראל הן מחוצה לה, עוסקת במקורותיה, גלגוליה, תוכנה והיקפה של החובה (ואזכרנו בדברינו לעיל מקצת מן המקורות בספרות המשפטית העוסקים בכך). החשוב לענייננו, שבערעורים דנן טענו הצדדים להפרת חובות נקודתיות, שאין חולק על היותן חלק מחובת האמונים. עיקרן של אלה הוא החובה לפעול לטובת החברה והאיסור להימצא בניגוד עניינים (סעיף 254(א)(1) לחוק); והחובה להפעיל שיקול דעת עצמאי (סעיף 106(א) לחוק). אלה, אם כן, החובות בהן נתמקד, ואת הדיון ביתר "חובות המשנה" המסתופפות תחת חובת האמונים, נותיר לעת מצוא (למקורות נוספים העוסקים בחובת האמונים, לרבות בהקשרים נוספים, ראו, למשל: פרוקצ'יה – דיני חברות, עמ' 351-334; חביב-סגל כרך א פרק י'; עמיר ליכט "יחסי אמונאות בתאגיד – חובת האמון" משפט ועסקים יח 237 (2014); קרניאל, עמ' 94-65; יהודית קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית – אמצעי להגנת עסקיה של החברה" הפרקליט מה 350 (תש"ס-תשס"א)).

 חובות בעל שליטה – חובת הגינות וחובת תום הלב

 שלא כחברותיה חובת הזהירות וחובת האמונים, חובת ההגינות אינה חלה על נושאי המשרה בחברה אלא על בעל השליטה (ועל בעל מניה בעל יכולת הכרעה, כמפורט בלשון החוק להלן). לפיכך, החובה אינה ממוקמת בחוק בסמוך לחובת הזהירות וחובת האמונים, הנמצאות בחלק העוסק בחובותיהם של נושאי המשרה, אלא בפרק השני של החלק החמישי לחוק, העוסק ב"זכויות בעל מניה וחובותיו". וזו לשונו של סעיף 193 לחוק:

 חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

193.(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה: (1) בעל השליטה בחברה; (2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה; (3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

(ב) על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).

 בשונה מהסעיפים העוסקים בחובת הזהירות ובחובת האמונים, תחת חובת ההגינות נמנע המחוקק מלפרט את תוכנה ולחלקה לתתי-חובות כאלו ואחרות, והיא נותרה "עירומה" ופתוחה לפרשנות. עם זאת, "שתיקתו" של המחוקק בנוגע לתוכנה של חובת ההגינות אינה שתיקה מוחלטת, שכן בסוגיה אחת נקודתית ביקש המחוקק לקבוע במפורש כי התנהגות מסוימת מצד בעל השליטה תהווה הפרה של החובה:

סעדים

283. (א) נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות.

 סעיף זה הוזכר על ידינו לעיל, במסגרת הדיון בנושא הפרה של חובת האמונים על ידי נושא משרה. הנה כי כן, התנהגות זהה מצד נושא משרה ומצד בעל השליטה – שעניינה באי-גילוי "עניין אישי" – גוררת הפרה של חובות שונות, כל פונקציונר בהתאם לחובה המוטלת עליו: לגבי נושא המשרה תהא זו הפרת חובת אמונים, בעוד שלגבי בעל השליטה תהא זו הפרת חובת הגינות. יודגש, כי אין להסיק מכך כי ישנה זהות בין תוכנן ועוצמתן של שתי החובות, ועל כך נעמוד להלן.

להשלמת התמונה, נזכיר כי מלבד חובת ההגינות המוטלת כאמור על בעל השליטה, חוק החברות מטיל חובת התנהגות על בעל מניה:

חובות בעלי מניות

192. (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בעניינים האלה: (1) שינוי התקנון; (2) הגדלת הון המניות הרשום; (3) מיזוג; (4) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275; 

(ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.

(ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחויבים.

 (לדיון ברציונאל הניצב בבסיס הסדר זה וההבחנה בין חובותיהם של בעלי מניות המיעוט לחובותיו של בעל השליטה, ראו אצל חביב-סגל כרך א 640-636).

 החובה המוטלת על בעל מניה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ולהימנע מניצול כוחו לרעה, מכוונת הן כלפי החברה הן כלפי בעלי המניות האחרים. זאת, בעוד שחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, מופנית – כך לפי לשון החוק – כלפי החברה בלבד (ראו והשוו גם לדברי השופטת רונן בת.א. (מחוזי ת"א) 2290-07 סלע נ' ארבל, פס' 26 (12.1.2012); לדעה כי ניתן להחיל על בעל השליטה חובת הגינות כלפי בעלי מניות אחרים, בנסיבות בהן פעולותיו במסגרת עסקת מיזוג פוגעות בהם, ראו החלטתה של השופטת קרת-מאיר בת"צ (כלכלית) 26809-01-11‏ כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ, פס' 4ג (15.5.2011), שעסקה בחלוקה בלתי שוויונית של תמורת עסקת המיזוג בין הציבור לבין בעלת השליטה (להלן: עניין מכתשים אגן); לביקורת על החלטה זו, ראו בין היתר אצל לחובסקי, בעמ' 207-206; והשוו גם לצפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך א 302 (מהדורה שניה, 2006), שמדבריה עולה כי בעל השליטה נדרש לנהוג בהגינות גם כלפי בעלי מניות המיעוט (להלן: צפורה כהן כרך א)). 

            כשלעצמי, איני סבור כי יש לפרש את צמד המילים "כלפי החברה" המופיע בסעיף 193 לחוק, כמתייחס גם ליתר בעלי המניות, בבחינת "כלפי החברה – לרבות כלפי יתר בעלי המניות". קביעתו של המחוקק ברורה: חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה מכוונת כלפי החברה בלבד. אופן ניסוחו של הסעיף נעשה על ידי המחוקק במודע ובכוונת מכוון, והא-ראיה שסעיף 192 הסמוך העוסק בחובתו של בעל מניות, קובע במפורש כי זו חלה הן כלפי החברה הן כלפי יתר בעלי המניות (ראו גם יוסף גרוס מושג ה"שליטה" והשלכותיו 110-109, 118-116 (2003); יוסף גרוס "השלכות תאגידיות הנובעות מקיום שליטה" מאזני משפט ד 639, 675-674 (תשס"ה); יוסף גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה" משפט ועסקים א 271 (תשס"ד) (להלן: גרוס – מגמות), שם קורא המחבר לנקוט משנה זהירות בהרחבת אחריותם של בעלי שליטה והחובות המוטלות עליהם). זאת ועוד. בהוראות החוק העוסקות בחובת הזהירות ובחובת האמונים המוטלות על נושאי משרה כלפי החברה, הבהיר המחוקק כי אין בכך כדי למנוע קיומן של חובות אלה כלפי אדם אחר (סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק). הוראה דומה אינה בנמצא בנוגע לחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, ולפנינו אינדיקציה נוספת לכך שחובה זו היא כלפי החברה בלבד.

            מובן, כי אין פירוש הדבר שחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה כלפי החברה, היא החובה היחידה המוטלת עליו ואין זולתה. בעל השליטה, ככל בעל מניות, חב בחובות המוטלות עליו מכוח סעיף 192 לחוק. זהו אפוא המקור בחוק החברות המטיל עליו חובות כלפי יתר בעלי המניות, ובכללן החובה להימנע "מניצול לרעה של כוחו בחברה" והחובה להימנע "מלקפח בעלי מניות אחרים".

  ומה באשר לתוכנה של חובת ההגינות, וליחס בינה לבין חובת האמונים המוטלת על נושא משרה ולחובת תום הלב המוטלת על כל בעל מניה?

 בפסק דינו בפרשת קוסוי (שניתן מספר שנים לפני חקיקת חוק החברות, ובטרם עוגנו חובת ההגינות (סעיף 193) ויתר החובות המוטלות על בעלי המניות (סעיף 192) עלי חוק), נמנע הנשיא ברק מלהכריע אם על בעל מניה מוטלת חובת אמון כללית כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים, בציינו כי לסוגיה זו "השלכות מעשיות ועיוניות נרחבות" (שם, עמ' 284). הנשיא ברק צמצם אפוא את הדיון לנסיבותיו העובדתיות של המקרה, וקבע כי בעל שליטה המבקש למכור את מניותיו, חב "חובת אמון" לחברה בנוגע למכירה זו, וחובה זו תופר כאשר בעל השליטה מודע לכך שהקונה עתיד לרוקן את החברה מנכסיה ולהביאה למצב של חדלות פירעון.

  ההבחנה בין חובותיו של בעל השליטה במצב של מכירת שליטה – כפי שנדון בעניין קוסוי – לעומת חובותיו במסגרת הפעלת השליטה, היא הבחנה חשובה ומוּכּרת. בעת מכירת השליטה, מסיים בעל השליטה את קשריו עם החברה ויתר בעלי המניות, והאינטרס שלו בהמשך שיתוף הפעולה עמם נעלם (ולמצער נחלש במידה משמעותית), ומכאן החשש לניגוד עניינים פוטנציאלי. לעומת זאת, כל עוד מדובר בהפעלת שליטה, בדרך כלל יתמזגו האינטרסים הפרטיים של בעל השליטה עם אלו של יתר בעלי המניות (חביב-סגל כרך א 634). המקרה בעניין קוסוי היה אפוא מקרה "קל" להחלת חובה על בעל השליטה כלפי החברה.

  מכל מקום, מובן כי גם במסגרת הפעלת השליטה עלולים האינטרסים של בעל השליטה ויתר בעלי המניות להתנגש, כגון במצבים של קיפוח המיעוט, ואין חולק כי במישור העקרוני, חובת ההגינות אינה מוגבלת לנסיבות של מכירת שליטה (ראו אצל פרוקצ'יה – דיני חברות, עמ' 365-364; וראו גם דבריו של השופט מ' בן-דרור בע"א 271/83 גרייבר‎ ‎נ' פקיד השומה, פ"ד לט(2) 678, 688 (1985), כי "על-פי הדין חייבים בעלי רוב המניות להפעיל את כוח השליטה בחברה שבידם בתום-לב ולטובת החברה").

 בעניין קוסוי, התייחס הנשיא ברק להבחנה בין "חובת האמון" המוטלת על בעל השליטה לזו המוטלת על נושאי משרה:

 "תוכנה של חובת האמון אינו זהה בכל היחסים המשפטיים בהם היא חלה. לא הרי חובת האמון של מנהל כהרי חובת האמון של בעל המניה. יש לזכור, כי בעל המניה הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו. חופש זה אינו בלתי מוגבל, שכן אחת מאותן מגבלות מקורה בכך, שהבעלות על המניה מעניקה שליטה בחברה ושליטה זו מחייבת הגינות, תום-לב ופעולה לטובת החברה. תוכנה של התנהגות זו ­הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון – הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה" (שם, בעמ' 285).

 ואכן, התפישה המקובלת היא כי החובה המוטלת על בעל שליטה, שזכתה כאמור לתואר "חובת ההגינות", "עוצמתה חלשה יותר מעוצמת החובה המוטלת על דירקטורים ומנהלים" (פרוקצ'יה – דיני חברות, בעמ' 353; חביב סגל כרך א 633-632; וראו גם הערתה של הנשיאה ביניש בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007) בפס' 15 לפסק דינה (להלן: עניין רייכרט), כי "על-פי הדין הכללי, חובותיו של בעל השליטה הן חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה"). הטעם לכך הוא שנושאי משרה מופקדים על רכושם של אחרים, ומכאן חובתם לשקול אך ורק את האינטרסים של החברה; ואילו בעלי המניות בחברה פועלים למען מימוש האינטרסים שלהם כבעלי הון בחברה, ועל כן "יש להכיר בלגיטימיות של ההתחשבות באינטרסים האישיים שלהם כבעלי מניות בחברה" (צפורה כהן כרך א 317-316).

 בד בבד, אין חולק כיום כי בעל השליטה כפוף לחובות התנהגות מחמירות מאלו החלות על כל בעל מניה באשר הוא. אמנם, ניתן להניח כי על פי רוב יתמזגו האינטרסים של בעל השליטה ויתר בעלי המניות, השואפים כולם למקסם את שוויה של החברה. עם זאת, ברי כי ישנם מצבים בהם קיים מתח בין האינטרס הפרטי של בעל השליטה לבין האינטרס שלו כבעל מניות בחברה. או-אז מתעורר החשש שמא בעל השליטה יפעל לקידום עניינו האישי, אף שהדבר טומן בחובו פגיעה בחברה וביתר בעלי המניות. כוחו של בעל השליטה להכווין את פעולתה של החברה לטובת ענייניו האישיים על חשבונם של החברה ויתר בעלי המניות, והצורך להתמודד עם פוטנציאל קיומה של בעיית נציג כמתואר, מצדיקים להטיל עליו חובת התנהגות מחמירה מזו המוטלת על בעל מניות מן השורה (חביב-סגל כרך א 633; וראו גם אצל אהרוני-ברק בעמ' 12, העומדת על כך שכל עוד בעל השליטה מצוי בעמדה דומה לזו של יתר בעלי המניות, הוא צפוי להפעיל את השפעתו באופן העולה בקנה אחד עם טובת החברה. זאת, להבדיל ממצב בו יש ניגוד עניינים בינו לבין החברה).

על רקע האמור, השתרשה התפישה הרואה את חובת ההגינות כממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב,  אולם מקלה היא מחובת האמונים (ראו, בין היתר, גרוס – חוק החברות בעמ' 325; בהט כרך ב 693; אך השוו לליכט – אמונאות בעמ' 110-108, המכיר בכך ש"רמת ביניים" כזו היא אפשרית, אולם סבור כי החוק תופש את הפרת חובת ההגינות כשקולה להפרת חובת אמון).

 כאמור, הבחירה להטיל על בעל השליטה חובה מוחלשת לעומת חובת האמון המוטלת על נושא המשרה, היא מובנת. אם בעל מניות מן השורה רשאי לשקול את טובתו האישית (בכפוף לחובתו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת וכו'), קשה להלום כי בעל מניות שהשקיע ממון רב בחברה והפך לבעל שליטה, נדרש מאותו רגע לוותר על האינטרס האישי שלו ולפעול אך ורק למען טובת החברה (לחובסקי, עמ' 177, 201). הקביעה כי חובת ההגינות ממוקמת בתווך בין חובת תום הלב לחובת האמונים, נותנת לנו אפוא "נקודות ציון" המצביעות לעבר מיקומה המשוער של החובה, אי שם בין שתי החובות המאגפות אותה משני צדדיה. ואולם, תפישתה של חובת ההגינות בתור "חובת תום לב מוגברת", או בתור "חובת אמונים מוחלשת" (גרוס – מגמות, עמ' 284 בטקסט הצמוד לה"ש 54, המפנה לאירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות 524 (תשנ"ט)), אינה ממצה, ויש טעם בטענה כי אין ב"מיקום" החובה כשלעצמו כדי לשפוך די אור על תוכנה (לחובסקי, עמ' 203).

 תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה טרם זכו לדיון מעמיק בפסיקה. לגישתה של פרופ' חביב-סגל, חובת ההגינות יונקת את תוכנה מסטנדרט ה-fairness הנוהג במשפט האמריקאי, אותו היא מכנה "מבחן השוויון". במילותיה: "פעולה נחשבת כ'הוגנת' כאשר זו מזכה את מכלול בעלי המניות בהשתתפות שוויונית ברווחים הנובעים מן הפעולה" (חביב-סגל כרך א 640; יצויין כי לשיטתה של חביב-סגל, תיתכנה נסיבות בהן חלוקה לא שוויונית תיחשב אף היא להוגנת, ובלבד שיש לה רציונאל עסקי (שם, עמ' 664)).

            על עמדה זו נמתחה ביקורת. כך, אחת הטענות היא כי החלת דוקטרינת ה-fairness בתור חובת התנהגות על בעל השליטה, כלל אינה מתיישבת עם עקרונות הדוקטרינה כפי שהתפתחה במשפט האמריקאי (ליכט – אמונאות, עמ' 112-111). טענה אחרת גורסת כי חובת השוויון חלה ממילא על כל בעל מניות מכוח סעיף 192 לחוק, ואילו את חובת ההגינות יש לפרש כמציבה סטנדרט התנהגות מחמיר יותר, מה עוד שחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה מכוונת כלפי החברה, ולא כלפי יתר בעלי המניות (גרוס – מגמות, עמ' 185-184). עוד יצויין, כי על פי גישתה של חביב-סגל קיימת חפיפה רבה בין חובת ההגינות לאיסור הקיפוח, בבחינת שני הצדדים של אותו מטבע, ומכאן הטענה כי יש בגישתה כדי לטשטש את קו הגבול בין השניים (לחובסקי בעמ' 203-202, המוסיף כי חביב-סגל עצמה עמדה על כך שרוב ההבדלים, גם אם לא כולם, בין חובות בעל השליטה לבין איסור הקיפוח חלפו מן העולם לאחר חקיקת חוק החברות (ראו חביב סגל כרך א 654-653)).

 פרשנות אחרת היא זו של פרופ' ליכט, הסבור כי יש לראות את חובת ההגינות כסוג של חובת אמון רגילה, לא מוחלשת, ומכוחה מוטלות על בעל השליטה שתי דרישות: האחת – חובת גילוי מלא של כל מידע מהותי; והשניה – התרחקות מקבלת החלטות בחברה, כאשר העניין האישי מעורר חשש ממשי לניקיון הדעת של בעל השליטה. לדבריו, בגדרה של חובה זו יש לתחום אפוא את גבולותיו של "עניין אישי לגיטימי" של בעל שליטה שלא ייחשב עניין נוגד (ליכט – אמונאות, עמ' 117-116).

            גם על עמדה זו נמתחה ביקורת. בין היתר, נטען כי מבחינה עיונית אין מקום להטיל על בעל שליטה חובת אמון כלפי החברה, שכן התנאים לקיומה אינם מתמלאים (בפרט התנאי הדורש הסכמתו של בעל חובת האמון לשמש נציג של "הנהנה", כאשר הראשון רשאי לשקול אך ורק את טובתו של האחרון); כי החלת חובת אמון על בעל השליטה אינה מתיישבת עם לשון החוק, ואף לא עם מקורותיה ההיסטוריים של החובה; כי החוק אינו מונע מבעל השליטה מלהשתתף בהליך קבלת ההחלטות ביחס לעסקאות של החברה עמו; וכי החלת סטנדרט של מהותיות על עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין, עלולה להוביל לשיתוק פעילות החברה (לחובסקי, עמ' 204-203).

 הגישה המקובלת בפסיקה, התופשת את חובת ההגינות כמצויה בתווך בין חובת האמונים לחובת תום הלב – הגיונה עמה, ואיני רואה לסטות ממנה. כפי שפורט לעיל (לרבות בדבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי), ישנם נימוקים כבדי משקל מדוע אין להשוות את מעמדה של חובת ההגינות החלה על בעל שליטה, לזו של חובת האמונים החלה על נושאי משרה.

            אמנם, אין פירוש הדבר כי שתי החובות זרות לחלוטין זו לזו. כך, למשל, ראינו כי בסעיף 283(א) לחוק המחוקק השווה בין שתי החובות, בכל הקשור לחובת הגילוי המוטלת על נושאי משרה ובעל שליטה בנוגע לקיומו של עניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה. בהקשר זה, מקובל עלי כי ניתן לראות בכך "חיווי [נוסף] לקרבה המושגית בין שתי החובות" (ליכט – אמונאות, עמ' 109). אלא שלטעמי, אין להסיק מכך כי המחוקק ביקש להשוות באופן קטגורי בין עוצמתן של שתי החובות. נהפוך הוא. מכלל הן נשמע הלאו, לאמור: חובת האמונים וחובת ההגינות חובות שונות הן, ומקום בו מצא המחוקק כי יש להשוות ביניהן – עשה כן במפורש.

            עוד נזכיר, כי בנוסח המקורי של סעיף 193(ב) לחוק נקבע כי "דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים". ואולם, משפט זה נמחק מלשון החוק אי-אלו שנים לאחר חקיקתו, במסגרת תיקון מס' 5 לחוק החברות (2005). אף אם ניתן היה להסיק ממשפט זה כי היה מקום להשוות בין עוצמתן של שתי החובות (וכשלעצמי איני משוכנע בכך כלל וכלל), הרי שמשעה שהמחוקק מצא לגרוע הוראה זו מלשון החוק, ניתן לטעון כי המחוקק שב וגילה דעתו כי יש להימנע מלערוך הקבלה בין שתי החובות (והשוו לליכט – אמונאות בעמ' 108).

  בבואנו לנסות להתחקות אחר קו התפר שבין חובת ההגינות לחובת האמונים ולחובת תום הלב, עלינו לזכור כי כוחו של בעל השליטה כלפי החברה, הוא המייחד אותו לעומת יתר בעלי המניות. כוח זה, הוא המוליד את חובת ההגינות החלה עליו כלפיה, שהיא חובה מוגברת לעומת חובת תום הלב החלה על בעל מניה מן השורה. דהיינו, חובת ההגינות מוטלת על בעל השליטה ככזה. מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כלפי החברה, עליו לפעול בהגינות, מבלי לגרוע מחובותיו של בעל השליטה כבעל מניה מכוח סעיף 192 לחוק, המחייב אותו לנהוג כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות בתום לב ובדרך מקובלת. הצורך להטיל על בעל השליטה חובה מוגברת, נובעת מן החשש שמא ינצל את הכוח המצוי בידיו מתוקף היותו בעל השליטה.

            אכן, ניתן לתהות: אם ממילא נאסר על בעל השליטה, מתוקף היותו בעל מניה,  לנצל את כוחו בחברה לרעה מכוח סעיף 192(א) לחוק, מה באה חובת ההגינות להוסיף? שאלה זו מוליכה אותנו להיבט שעניינו בשיקולים שבעל השליטה רשאי וחייב לשקול (בהשוואה לשיקולים של נושאי המשרה ויתר בעלי המניות). כזכור, מתוקף חובת האמונים, נושא המשרה נדרש לשקול אך ורק את טובת החברה. לעומת זאת, בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, כפי שרשאי לעשות בעל מניה מן השורה. כך גם עולה מלשון החוק: נושא המשרה נדרש לפעול "לטובתה" של החברה (סעיף 254(א) לחוק), בעוד שבעל שליטה נדרש לפעול בהגינות "כלפי החברה" (וראו בדומה בסעיף 192(א) לחוק באשר לחובתו של בעל מניה; כן ראו אצל גרוס – חוק החברות, עמ' 320; וראו גם צפורה כהן כרך א 318, המביאה מדבריו של אהרן ברק בספרו שיקול דעת שיפוטי 497 (תשמ"ז), בנוגע לזכותם של בעל מניה ובעל השליטה לשקול את טובתם האישית).

 ודוק: העובדה שבעל שליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אין פירושה כי הוא רשאי להתעלם מטובתה של החברה. מתוקף חובת ההגינות, עליו לקחת בחשבון את ההשלכות הפוטנציאליות של פעולותיו על טובתה של החברה, ופשיטא שאין הוא רשאי לעשות שימוש בכוחו על מנת לפגוע בה.

            ניקח, כדוגמה, נסיבות של מכירת מניות. בהקשר זה, לא דומה חובתו של בעל שליטה בבואו למכור את מניותיו, לחובתו של בעל מניה מן השורה המעוניין לעשות כן. ההשלכות הנובעות ממכירת השליטה, נרחבות לאין שיעור מאלו הנובעות ממכירת מניה אחת מני רבות. מכאן חובתו המוגברת של בעל השליטה לקחת בחשבון את טובתה של החברה בבואו לעשות כן, ברוח פסק הדין בעניין קוסוי. בעל מניות מן השורה נדרש לפעול בתום לב ולהימנע מניצול כוחו לרעה (סעיף 192 לחוק). ואילו החובה המוטלת על בעל שליטה היא חובה מוגברת, במובן זה שעליו לקחת בחשבון ביתר שאת גם את טובתה של החברה, בבחינת שיקול העומד בפני עצמו, אף בנסיבות שאינן עולות כדי "ניצול לרעה" (וראו והשוו ללחובסקי בעמ' 207, המפרש את חובת ההגינות כדרישה מבעל השליטה לא לנצל את כוחו לפגיעה בחברה; והשוו גם לחביב-סגל כרך א 640-637, השמה את הדגש בחובת ההגינות על ההבדל בין הפן החיובי של השליטה (כוחו של בעל השליטה לאכוף את רצונו) לפן השלילי (חסינות מפני כפיית רצונו של בעל מניות אחר)).

            במילים אחרות, הפער בין עוצמתן של חובת תום הלב וחובת ההגינות, טמון באיזון הנערך מכוחן בין טובתו האישית של בעל השליטה/בעל המניה אל מול טובת החברה. מבעל מניה אנו מצפים להתנהגות בתום לב שאין בה ניצול לרעה, מבעל השליטה אנו מצפים לסטנדרט התנהגות גבוה יותר, בגדרו ניתן משקל רב יותר לשיקול שעניינו טובת החברה. טובת החברה תופשת מקום גדול יותר בין מכלול שיקוליו של בעל השליטה לעומת בעל מניה מן השורה, ונקודת האיזון בין טובתו האישית לבין השפעת פעולתו על טובת החברה, שונה מנקודת האיזון של בעל מניה רגיל. אכן, ברוח דבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי (עמ' 285), מדובר בחובה שהיא פרי איזון בין אינטרסים: בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אולם בד בבד אינו רשאי להתעלם מכוח השליטה שבידיו ולפעול באופן הפוגע בחברה, מתוך אדישות להשלכותיהן האפשריות של פעולותיו כלפיה. מטבע הדברים, מלאכת האיזון בין השיקולים במצבים של התנגשות היא מלאכה מורכבת שעליה להיעשות ממקרה למקרה, אולם העיקרון בעינו עומד (לפרשנות חובת ההגינות וחובת תום הלב בזיקה לתכלית החברה "לפעול לפי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה", כלשון סעיף 11 לחוק, ראו ידידיה שטרן תכלית החברה העסקית 330, 332 (2009) (להלן: שטרן – תכלית); צפורה כהן כרך א 358-343)). 

   גישה דומה עולה מהחלטתה של השופטת רונן בת.א. (כלכלית) 50487-06-15 גו.די.אם. השקעות בע"מ נ' Panamed Inc חברה זרה שהתאגדה באיי סיישל (18.4.2016). בהחלטה זו נקבע כי התנגדות בעלת השליטה למינוי דח"צים, ללא כל נימוק וכשהדבר אינו עולה בקנה אחד עם הסכמה קודמת אליה הגיעו הצדדים – עולה לכאורה כדי הפרת חובת ההגינות. וכך נאמר:

 "אם בעל מניות כזה פועל מכוח הענין האישי שלו, ואם מוכח כי מדובר בענין אישי שהוא מנוגד באופן ברור לטובת החברה… לא ניתן לקבוע כי הוא פועל בהגינות. […] אם [בעלת השליטה] העדיפה את האינטרס שלה על פני אלה של החברה, ואם היא בחרה להצביע באופן הנוגד את טובת החברה ללא שהיה לה הסבר לכך, ניתן לקבוע כי היא הפרה את חובת ההגינות שלה" (שם, פס' 42).

            אכן, מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כבעל שליטה, באופן שאינו מביא בחשבון את טובתה של החברה ואף פועל בניגוד לטובתה, עולה הדבר כדי הפרת חובת ההגינות (יצויין כי ההחלטה הנ"ל ניתנה בבקשה לקבלת סעד זמני ובטרם נדונה התביעה לגופה, וברי כי אין באמור כדי להביע דעה לגופו של התיק הקונקרטי).

 דוגמאות נוספות להפרת חובת ההגינות מובאות אצל לחובסקי, כגון כאשר בעל השליטה פועל למינויים של פושעים לדירקטוריון החברה בשל איומים על חייו; וכאשר בעל השליטה פועל לשינוי תקנון החברה באופן המונע את החלפתו, למען יוכל להמשיך ליהנות מיתרונות השליטה (שם, עמ' 208-207). הטענה היא כי בשתי דוגמאות אלה בעל השליטה מנצל את כוחו לרעה תוך פגיעה בטובת החברה, ומכאן כי מדובר בהפרה של חובת ההגינות.

            דוגמה נוספת המוזכרת על ידי לחובסקי למצב שאינו עולה כדי הפרה של חובת חובת ההגינות, היא כאשר הדירקטוריון מחליט על חלוקת דיבידנד כדי לשרת בעל שליטה, כאשר החלוקה פוגעת באופן מהותי בפעילותה העסקית של החברה (שם). לטענת המחבר, מדובר בהחלטה שנתקבלה על ידי הדירקטוריון, ולפיכך הדירקטורים הם אלו שהפרו את חובת האמון שלהם בכך שפעלו בניגוד לטובת החברה, אולם אין בכך משום הפרה של חובת ההגינות מצד בעל השליטה, שאינו בעל תפקיד רשמי בחברה (עם זאת, ככל שבעל השליטה הורה לחברי הדירקטוריון לקבל החלטה זו, הרי שהוא בבחינת "דירקטור צללים" הנושא באחריות בגין הפרת חובת אמונים). דעתי שונה, ולטעמי, אם ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנד התקבלה על ידי האסיפה הכללית, ובעל השליטה הצביע בעדה, אף שהיה מודע לכך שהחלוקה צפויה לפגוע באופן מהותי בפעילותה העסקית של החברה, עשוי הדבר לעלות כדי הפרת חובת הגינות מצדו.

 כפי שצוין לעיל, מיקומה של חובת ההגינות בתווך בין חובת תום הלב לחובת האמונים, אינו נותן תשובה של ממש לגבי תוכנה של אותה חובה, והדוגמאות שהובאו לעיל, ממחישות כי מדובר בחובה sui generis שצריכה להיבחן על פי עובדות כל מקרה ומקרה.

 הערה לסיום פרק זה העוסק בחובות המוטלות על בעל השליטה:

כחלק מההסדר של חובת ההגינות, קבע המחוקק בסעיף 193(ב) לחוק כי "על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים". הוראה דומה קבועה בסעיף 192(ג) לחוק, העוסק בהפרת חובת תום הלב של בעל מניות. הוראה דומה קבועה גם לגבי הפרת חובת אמונים מצד נושא משרה, כלשון סעיף 256(א) לחוק, הקובעת כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים". זהו אפוא הצד השווה שבין החובות השונות, שהפרה של כל אחת מהן היא בבחינת הפרת חוזה.

  מנגד, בשונה מהפרק העוסק בחובותיהם של נושאי משרה, החוק אינו כולל הוראה מפורשת המחילה על בעל השליטה חובת זהירות. זאת, למרות שבגלגולה המוקדם של הצעת החוק נכלל סעיף ספציפי שקבע כי "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין" (סעיף 235 להצעת החוק, עמ' 73). ואכן, פרופ' פרוקצ'יה העיר בחיבורו (שקדם להשלמת חקיקת חוק החברות) כי מרב השיקולים המצדיקים הטלת "חובת אמון מסויגת" על בעלי מניות דומיננטיים [חובת ההגינות דהיום – י"ע], ישימים גם לעניין הטלת חובת זהירות עליהם, וכי חובה כזו תיכלל בחוק החברות המוצע (פרוקצ'יה – דיני חברות בעמ' 355). אלא שהוראה זו הושמטה כאמור מנוסח החוק הסופי.

 לגישתה של פרופ' צפורה כהן, אין להסיק מהעדר הוראה מפורשת המטילה על בעל השליטה חובת זהירות, כי חובה זו אינה מוטלת עליו. לדבריה, בעל השליטה חב חובת זהירות כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט, וזאת בין אם מכוח הדין הכללי (קרי עוולת הרשלנות), בין אם מכוח החובה המוטלת על בעל מניות לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת מכוח סעיף 192(א) לחוק (צפורה כהן כרך א 225-224). לעומת זאת, בעניין רייכרט העירה הנשיאה ביניש כי "ספק אם דיני הנזיקין הכלליים ודיני החברות מקימים חובת זהירות כללית של בעל שליטה כלפי החברה או כלפי בעלי המניות האחרים". עם זאת, הנשיאה ביניש הוסיפה כי "ככל שבעל שליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה" (שם, פס' 15 לפסק דינה; וראו גם בעניין מכתשים אגן, פס' 4ג; על העדר הצדקה לפתח חובת זהירות ספציפית לבעל השליטה, בין היתר מאחר שהסכנה כי יתרשל בניהול הנכס היא קטנה, ראו יוסף גרוס ואמיתי אבירם "חובת האמון של בעל-מניות" עיוני משפט יט(2) 309, 318 (תשנ"ה)).

            אף אני סבור כי בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה, לגביהם נקבע בסעיף 252(א) לחוק כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]". ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש (עניין בוכבינדר, עמ' 309). קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות. לבסוף, נזכיר כי מקום בו בעל שליטה מכהן כ"דירקטור דה-פקטו" או כ"דירקטור צללים", ממילא ניתן להטיל עליו אחריות מתוקף מעמדו כנושא משרה בחברה, וייתכן כי בכך טמון פתרון המאפשר להחיל על בעל השליטה חובות נוספות זולת חובת ההגינות וחובת תום הלב (גרוס – מגמות בעמ' 292, 298; לחובסקי, עמ' 208).

סטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות

 בדיני החברות במדינת דלאוור התפתחו שלושה סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה. בקצה האחד של הספקטרום ניצבכלל שיקול הדעת העסקי(BJR – business judgment rule), המקנה מעין "חסינות" למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות; בקצה השני של הספקטרום ממוקם כלל ההגינות המלאה (entire fairness), המהווה סטנדרט ביקורת מחמיר בגדרו נבחנת הגינותה של העסקה או הפעולה הרלוונטית; בתווך, בין שני כללים אלה, ישנו סטנדרט ביניים שלישי המכונה "enhanced scrutiny" ("בחינה מוגברת").

           נעמוד על השלושה ועל ההתייחסויות אליהם בפסיקה ובספרות בישראל, ונפתח בחשוב והמוכר מביניהם, הוא כלל שיקול הדעת העסקי, שהוא בבחינת "ברירת המחדל" של הדין בדלאוור (לתיאור שלושת הסטנדרטים וההבדלים ביניהם, ראו למשל: Morgan White-Smith Comment: Revisiting Revlon: Should Judicial Scrutiny of Mergers Depend on the Method of Payment 79 U. Chi. L. Rev. 1177 (2012) (להלן: White-Smith), הדן בהקשר של מיזוגים ורכישות; לאזכור הדברים ראו גם פסק דינו העדכני של בית המשפט בדלאוור בענייןGavin v. Tousignant (In re Ultimate Escapes Holdings LLC), 2016 U.S. Dist. LEXIS 21459) (להלן: עניין Gavin)).

 (1) כלל שיקול הדעת העסקי

בדיון בנושא חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה (פס' 45-44 לעיל), עמדנו על הייחודיות המאפיינת את עבודתו של נושא המשרה, הנדרש ליזום סיכונים על מנת לבחון הזדמנויות עסקיות חדשות, בעוד "אמונאים" אחרים נדרשים ככלל למזער סיכונים ולפעול למען שמירה על הקיים (עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה"משפט ועסקים יט 475, 488 (2015) (להלן: ליכט – שם הוורד)). הדרישה מנושאי המשרה ליטול סיכונים באופן יזום ואקטיבי; חוסר הוודאות הנלווה באופן אינהרנטי להחלטותיהם; הקושי לקבוע כי החלטה עסקית מסוימת היתה נגועה בספקולטיביות יתר או בסיכון מופרז; הצורך להישמר מפני הטיית החכמה שבדיעבד (hindsight bias); והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות הטומנות בחובן סיכון – כל אלה מחדדים את הקושי בהחלת חובת זהירות מושגית על נושאי משרה בנוגע לתוכן החלטותיהם העסקיות (שם, עמ' 490-487; גרוס – חוק החברות, עמ' 426).

           טעם נוסף המוזכר בספרות התומך במדיניות של אי התערבות שיפוטית בשיקול הדעת העסקי של דירקטורים, מתמקד במידת יכולתו של בית המשפט לקיים ביקורת הולמת על החלטות עסקיות. כך, לפי הטענה, ככלל, בתי המשפט אינם כשירים לבחון החלטות עסקיות; מציאות זו תורמת להתארכות ההליך המשפטי, מייקרת אותו ויוצרת חוסר ודאות לגבי תוצאותיו; חוסר ודאות זה עלול לגרום לריבוי תביעות סרק; ואלה, בסופו של דבר, עלולות להוביל לשמרנות יתר מצד הנהלת החברה (אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות דירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 83 (2008) (להלן: חמדני וחנס)). נימוק נוסף המצדיק מדיניות של אי התערבות מצד בית המשפט, מתמקד בהשפעתם של כוחות השוק על נושאי המשרה. לפי הטענה, תמריצי השוק מכתיבים לדירקטורים התנהגות שקולה וקבלת החלטות עסקיות ראויות, שכן אם יקבלו החלטות כושלות הפוגעות בערך החברה, ניתן להניח כי הם יועברו מתפקידם ויוחלפו באחרים. התערבות משפטית עלולה אפוא להפר את האיזון שיוצרים כוחות השוק, האמור לשקף את העדפותיהם המצרפיות של בעלי המניות ביחס לתשואה וסיכון (שם, עמ' 84-83; חביב-סגל כרך א 510-509).

הקשיים, הטעמים וההצדקות דלעיל, עומדים כולם בבסיסו של "כלל שיקול הדעת העסקי" שהתפתח בפסיקתם של בתי המשפט בארצות הברית במשך למעלה ממאה וחמישים שנה, והפך ברבות השנים ל"עקרון יסוד" בדיני החברות שם (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 314;עוד על ההצדקות לכלל שיקול הדעת העסקי והרציונאלים הניצבים בבסיסו, ראו שם בעמ' 339-333; החלטת השופטת רונן בתנ"ג (כלכלי) 13663-03-14 נוימן נ' פיננסיטק בע"מ, פס' 55-51 (24.5.2015) (להלן: עניין פיננסיטק); רות רונן ושיר אשכול "שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבלת החלטה 'מיודעת'", עתיד להתפרסם במשפטים מז(3), בפרק ג.1 למאמר (להלן: רונן ואשכול); יעד רותם "חובת הזהירות של נושאי משרה בחברות קטנות ובינוניות כלפי נושי החברה" ספר אליהו מצא 813, 825 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015)).

           במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (informed decision) (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 315, 321; וראו גם אצל גרוס – חוק החברות בעמ' 427-426, המביא את נוסח הכלל כפי שגובש על ידי ה-American Law Institute). נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן "חזקת התקינות" תישלל (כגון מקום בו אין מדובר בהחלטה אקטיבית, אלא במחדל מצדו של נושא המשרה שנמנע מהפעלת שיקול דעת או ממעורבות בהליכי קבלת ההחלטה (חביב-סגל כרך א 515); או במקרים הנכנסים תחת דוקטרינת "הבזבוז" (waste doctrine), שעניינה בהחלטות בלתי-רציונאליות הנעדרות כל בסיס עסקי, כדוגמת הענקת נכסים לצד שלישי ללא כל תמורה (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 325 ה"ש 31); עוד על נסיבות בהן לא תחול ההגנה, ראו אצל גרוס – חוק החברות, עמ' 427).

אין לכחד כי ניתן להרהר אחר חלק מן ההצדקות שהוזכרו לעיל כנימוקים התומכים במדיניות של אי התערבות מצד בתי המשפט. כך, למשל, הטענה כי בית המשפט נעדר כישורים מספקים לצורך הפעלת ביקורת מהותית על סבירותן של החלטות עסקיות, היא מסוג הטענות שניתן להעלות בתחומי משפט רבים. דבר יום ביומו שבתי המשפט נדרשים להכריע בשאלת סבירותן של החלטות המתקבלות על ידי אנשי מקצוע בתחומי מומחיותם, לרבות בתחומי המדע, הרפואה, ההנדסה, החשבונאות וכיו"ב. ניתן לטעון אפוא, כי כשם שבית המשפט אינו יכול לפטור עצמו מהכרעה לגבי סבירות החלטותיהם של רופאים מומחים ומהנדסים, כך עליו להעמיק חקר בשאלות עסקיות (אך השוולליכט – שם הוורד בעמ' 489, הסבור כי ההצדקה לאי התערבות שיפוטית בהחלטות עסקיות אינה מבוססת על הטענה כי בית המשפט נעדר מומחיות בענייני עסקים, אלא על הטענה כי לא תהא תוחלת לנסות ולהכריע באמצעות כלים משפטיים בשאלות עסקיות, אם אלה היו נגועות בסיכון מופרז אם לאו. זאת, משום שהפקת רווח עסקי מבוססת על התמודדות עם אי-ודאות, ובעניין זה אין לבית המשפט יתרון מוסדי).

           ההנחה כי ניתן לסמוך על כוחות השוק שיובילו דירקטורים לקבל החלטות עסקיות ראויות, גם היא אינה נקייה מספקות, ולמצער אין בה מענה לסיטואציות שונות בהן מוּנעים דירקטורים על ידי כוחות זולת כוחות השוק. כך, למשל, חמדני וחנס עצמם ערים לכך שכוחו של הטיעון נחלש מקום בו מדובר בעסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי, שאז לדירקטורים יש תמריץ לְרַצותו על מנת להישאר בתפקידם (שם, עמ' 84). 

           הטענה כי עצם נכונותו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את תוכנן של החלטות עסקיות המתקבלות בחברה, עלולה להוביל להרתעת יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות מסוכנות, היא בעלת כוח שכנוע רב, אולם גם לה פנים לכאן ולכאן. זאת, לנוכח הוראות סעיף 258 לחוק החברות, המאפשר לחברה להעניק לנושא משרה פטור מהפרת חובת זהירות (וכן ביטוח ושיפוי). כפי שנזדמן לי להזכיר בעבר, תכליתו של הסדר זה היא לתמרץ מנהלים לטול סיכונים עסקיים לטובת החברה ולהפיג את חששם שמא יחובו מכיסם בגין החלטה עסקית שגויה (ראו בעניין אפריקה ישראל, פס' 24; עניין אנטורג, פס' 22, 25). ממילא, ככל שחברה אכן מעניקה למנהליה פטור מסוג זה, הטענה להרתעת-יתר מאבדת מכוחה. ואכן, ישנה טענה כי במישור המעשי, בעקבות פסק הדין בעניין בוכבינדר (בו הוטלה אחריות על דירקטורים בגין הפרת חובת זהירות), חל זינוק במספר החברות המעניקות לדירקטורים פטור והגנות אחרות מפני חבות בגין הפרת חובת זהירות (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 315, 362-360). מכאן יכולה להישמע הטענה כי התהיות בנוגע לעוצמתו של החשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים בהקשר זה, אינן בבחינת הרהורים תיאורטיים גרידא.

           ואם כבר הזכרנו את סעיף 258 לחוק החברות, נוסיף כי תהליך זה של מתן פטור מאחריות לדירקטורים בגין הפרת חובת זהירות, שנולד כתגובת נגד לפסיקה שהטילה עליהם אחריות בשל כך, אינו תהליך ייחודי לישראל. מדובר בתהליך דומה (גם אם לא זהה) לזה שהתרחש במדינת דלאוור בעקבות פסק הדין המפורסם בעניין Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985) (להלן: עניין Van Gorkom). באותו מקרה הטיל בית המשפט העליון של מדינת דלאוור אחריות על נושאי משרה בנסיבות של מכירת מניות החברה על דרך של מיזוג עם חברה אחרת, בנימוק שהעסקה אושרה במהירות מבלי שנאסף מלוא המידע הרלוונטי. פסק הדין, שנתפש כצמצום של כלל שיקול הדעת העסקי, עורר זעזוע בשוק, שבעקבותיו תוקן החוק במדינת דלאוור והוכנסה הוראה המאפשרת לחברה לפטור את מנהליה מחבות בגין הפרת חובת זהירות (בהמשך אומץ ההסדר ברובן המכריע של המדינות בארצות הברית). לדברי חנס, רובן המוחלט של החברות ניצלו אפשרות זו ופעלו בהתאם. מכל מקום, פסק דין Van Gorkom נותר בגדר חריג, ובית המשפט בדלאוור חזר ליישם את כלל שיקול הדעת העסקי באופן דווקני (חנס – שיקול הדעת העסקי, עמ' 359-355; עוד על פרשת Van Gorkom והתפתחותם של חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי בעקבותיה, ראו אצל חביב-סגל כרך א 519-515; יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 35-28 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015) (להלן: דנציגר ורחום-טוויג ו-ספר גרוס בהתאמה); רונן ואשכול, פרק ב.3 למאמר)).

הנה כי כן, כלל שיקול הדעת העסקי הלך וביסס את מעמדו בתור ההלכה הרווחת ברוב מדינות ארצות הברית, עד שכיום אין עליו עוררין. יתרה מכך, כפי שמציין חנס במאמרו, ההגנה הרחבה על שיקול דעתם העסקי של דירקטורים במתכונת הנהוגה בארצות הברית, שוררת כיום בכל שוקי ההון המפותחים בעולם, גם במדינות שלא החילו את כלל שיקול הדעת העסקי באופן מפורש (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 326). מעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי כחלק מדיני החברות הנוהגים בארצות הברית ובמדינות רבות נוספות, הוא אפוא מעמד איתן, ועל תוקפו דומה כי אין חולק.

אף שחוק החברות אינו כולל הוראה המאמצת את כלל שיקול הדעת העסקי במפורש, ישנם הסבורים כי תוכנו נשקף מהוראותיו של סעיף 253 לחוק החברות. כזכור, סעיף זה מופיע תחת הפרק בחוק העוסק בחובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה, והוא מתייחס לאמצעי הזהירות ורמת המיומנות הנדרשים מהם (ראו, בין היתר,חביב-סגל כרך א 539, הסבורה כי הדין הישראלי מהווה שעטנז של מספר הסדרים, אולם בכל האמור לתכניה המהותיים של חובת הזהירות, הרי שהגדרתה בסעיף 253 לחוק מהווה מקבילה ליסודותיו של כלל שיקול הדעת העסקי הנהוג בדין האמריקאי, גם אם אין מדובר בזהות מוחלטת; כן ראו אצל ליכט – אמונאות, עמ' 141-140; וראו גם אצל חנס – כלל שיקול הדעת העסקי בעמ' 346-345, המפנה לדברי ההסבר להצעת חוק החברות, מהם הוא מסיק כי "המחוקק הניח כי בית-המשפט יקבל על עצמו את כלל שיקול-הדעת העסקי, או לכל הפחות את התפיסה העומדת מאחוריו, כחלק משיקולי המדיניות במסגרת יישומה של עוולת הרשלנות לנסיבות התאגידיות"; וראו בדומה אצל גרוס – דירקטורים, עמ' 187).

           עיון בפסיקתו של בית המשפט העליון לאורך השנים, מעלה כי לא אחת הוזכרה ואף ננקטה מדיניות משפטית של "אי התערבות" בשיקול דעתם העסקי של נושאי משרה. כך, למשל, ציין השופט בכור בעניין גליקמן:

"בית-המשפט לא יתערב בשיקול-דעת ההנהלה ולא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעת ההנהלה אפילו בענינים עקרוניים וחשובים, ואפילו אם שיקולי ההנהלה לא היו תואמים את שיקולי בית-המשפט או היו אולי מוטעים, כל עוד היו אלה שיקולים שנשקלו בתום-לב ולטובת החברה לפי הבנת ההנהלה וכל עוד היו הם שיקולים כנים ובתום-לב" (שם, עמ' 287).

           (ראו גם דברי השופט גולדברג בע"א 1694/92 חברת אול שירותים‎ ‎נ' מושיץ, פ"ד מט(2) 397, 412 (1995); דברי השופטת חיות זה לא מכבר בע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פס' 9 (28.2.2016) (להלן: עניין פרט תעשיות); ודברי השופט מלצר אך לאחרונה בע"א 239/13 מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל בע"מ (בפירוק) נ' בירמן, פס' 26 (25.7.2016)). על אף האמור, שאלת מעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי בדיני החברות בישראל טרם הוכרעה באופן נחרץ בפסיקתו של בית המשפט העליון. כך, למשל, בע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (23.2.2010), העיר השופט ג'ובראן כי "אין מקום ואין צורך לדון ולהכריע בשאלת עצם תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי ועוצמת תחולתו" (שם בפס' 19, ההדגשות במקור – י"ע); ראו בדומה דברי השופט זילברטל מהעת האחרונה בע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, פס' 29 (29.8.2016) (להלן: עניין כפר תקווה)).

אלא שלעתים ההלכה צומחת מלמטה, וכפי שהזכיר לאחרונה השופט דנציגר באחת הפרשות, הגיונו של כלל שיקול הדעת העסקי קנה שביתה בפסיקתן של יתר הערכאות:

"מבלי לקבוע מסמרות בשאלת היקף תחולתו של כלל זה במשפט הישראלי, דומה כי אין עוררין על כך שהגיונו של הכלל – לפיו בית-המשפט ינהג ביתר זהירות בבואו להטיל אחריות אישית על דירקטורים בגין החלטות עסקיות שגויות, וימנע, ככלל, מלהציב את עצמו בנעלי הדירקטורים – בא לידי ביטוי בפסיקתן של הערכאות המשפטיות השונות בישראל" (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 39 (1.9.2015)).

           ואכן, בין אם נתכוון המחוקק לעגן את כלל שיקול הדעת העסקי בהוראותיו של סעיף 253 לחוק ובין אם לאו, אין חולק על כך שהלכה למעשה הכלל נקלט באופן מפורש, במידה כזו או אחרת, בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים (ראו, בין היתר, דברי השופטת רונן בתנ"ג (כלכלית) 26814-12-14 מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, פס' 24 (3.5.2016) (להלן: עניין יוויז'ן), כי "כלל שיקול-הדעת העסקי יושם במספר רב של החלטות בערכאות דיוניות ובכלל זה בהחלטות של המחלקה הכלכלית, ודומה שלא ניתן לחלוק עוד על עצם קליטתו של הכלל למשפט הישראלי"; ראו עוד: תנ"ג (כלכלית) 12839-08-12‏ בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל ‏והשירותים, פס' 125 (20.10.2015); עניין פיננסיטק, פס' 47 והאסמכתאות שם; דברי השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי, פס' 50; דברי השופט כבוב בעניין רוזנפלד, פס' 140; כן ראו אצל דנציגר ורחום-טוויג בעמ' 40-37, הסוקרים את קליטת כלל שיקול הדעת העסקי בישראל, ומצביעים על כך ש"במרוצת השנים נקלט כלל שיקול הדעת העסקי קליטה מלאה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים" (ההדגשה הוספה – י"ע); וראו גם הסקירה המקיפה אצל ליכט – שם הוורד, עמ' 516-511 והאסמכתאות הרבות שם). 

דומה, אפוא, כי לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל. ודוק: הקביעה כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי נתבססו כחלק מדיני החברות בישראל, אין פירושה בהכרח כי כלל זה במתכונתו האמריקאית "הושתל" במלואו, על קרבו, על כרעיו ועל נפקויותיו, במשפטנו. עלינו להיות ערים לאפשרות כי עשויות להידרש התאמות כאלו ואחרות להבטחת היקלטותו החלקה של "האיבר" החדש-ישן, לבל ייפגעו האיזונים הקיימים בקורפוס דיני החברות בישראל כפי שנקבעו בחקיקה והתגבשו ברבות השנים בפסיקה.

           בנוסף, עצם החלתו של כלל שיקול הדעת העסקי אינה בבחינת סוף פסוק, והיא מעוררת שאלות באספקטים שונים הקשורים בו. כך, למשל, סוגיה הטעונה ליבון נוגעת לנפקות סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי. דהיינו, מה הדין כאשר עלה בידי התובע להראות כי ההחלטה התקבלה שלא בתום לב, מתוך ניגוד עניינים או באופן לא מיודע? סוגיות נוספות הטעונות ליבון קשורות לניתוח שלושת תנאים אלה של כלל שיקול הדעת העסקי (וראו מאמרן של רונן ואשכול, בו מנתחות המחברות את התנאי השלישי המחייב כי החלטת נושאי המשרה תהא החלטה "מיודעת", קרי לאחר איסוף המידע הרלוונטי).

           הנה כי כן, הקביעה כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי נקלטו אחר כבוד בדיני החברות בישראל, אינה תרופת פלא שיש בה משום מענה לכל שאלה וסוגיה המתעוררת בנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטותיהם של נושאי משרה. החשוב לענייננו, שעקרונותיו של הכלל בעינם עומדים, ויש להניח כי הפסיקה תתרום להגדרת רכיביו וגבולותיו ממקרה למקרה, תוך התאמתו לנוף דיני החברות הישראלי.

כלל שיקול הדעת העסקי הוא במהותו כלל היוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה, ועל התובע הנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית לנושאי המשרה מכוח כלל זה. דהיינו, עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי (דהיינו מתוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה); מתוך ניגוד עניינים (דהיינו כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא הפר חובת אמון); או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת" (דהיינו מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין) (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 324). ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם "תיחסם".

           ככלל, במסגרת הדיון בשאלה אם עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות, בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה. חלף זאת, בית המשפט בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין. ההידרשות לתוכן ההחלטה תיעשה אפוא, אם בכלל, רק לאחר שעלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות (על ההיגיון והיתרון בהפעלת ביקורת שיפוטית המתמקדת בהליך קבלת ההחלטה ובאימוץ כלל שיקול הדעת העסקי, ראו בהרחבה אצל רונן ואשכול. המחברות עומדות על כך שההתמקדות בהליך קבלת ההחלטה, מאיינת את החששות שהוזכרו לעיל מפני כניסה של בית המשפט לשאלות שבמומחיות עסקית, העלולה בתורה להביא להרתעת-יתר של דירקטורים מנטילת סיכונים עסקיים. בנוסף, עצם קיומו של הליך שיטתי ומסודר בטרם קבלת החלטות, עשוי לתרום לטיוב ההחלטות שתתקבלנה (שם, פרק ג.2 למאמר)). אל כלל שיקול הדעת העסקי נשוב ונידרש בהמשך דברינו.

(2) כלל ההגינות המלאה

לפי הדין בדלאוור, כלל שיקול הדעת העסקי הוא אמנם "ברירת המחדל" בנוגע לתביעות המוגשות נגד נושאי משרה בגין החלטות עסקיות שהתקבלו, אולם כפי שצוין, אין הוא סטנדרט הביקורת היחיד. בקצה השני של הספקטרום ניצב כלל "ההגינות המלאה" או "ההגינות המוחלטת" (entire fairness). בבסיסו, כלל זה מאפשר את הכשרתן של החלטות המתקבלות במצב של ניגוד עניינים, לרבות עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי (נסיבות שמעצם טיבן יש בהן כדי לסתור את חזקת שיקול הדעת העסקי, לנוכח ניגוד העניינים הטבוע בהן). כך, לפי כלל ההגינות המלאה, כאשר מדובר בעסקה בה בעל השליטה עומד משני צדי המתרס (self dealing), העסקה תעמוד בתוקפה ובית המשפט לא יתערב בה, ובלבד שיעלה בידי הנתבעים להוכיח שני אספקטים לגבי העסקה:

           האחד – הגינות פרוצדוראלית, דהיינו שהליך אישור העסקה היה הוגן (fair dealing). לשם כך ניתן לבחון, בין היתר, את תזמון העסקה, מי יזם אותה, כיצד היא "נבנתה", אופן ניהול המשא ומתן, אופן גילוייה לדירקטורים, ואופן קבלת האישור על ידי הדירקטורים ובעלי המניות, לפי העניין (ראו אצל White-Smith בעמ' 1182, המתמקד כאמור בעסקאות רכישה).

             השני – הגינות מהותית, שעניינה בשיקולים כלכליים ופיננסיים, ובגדרה יש להראות כי תנאיה המהותיים של העסקה היו הוגנים (fair price) (וראו אצל חביב-סגל כרך א 514-513, המציינת כי יש להראות שתנאי העסקה הם הטובים ביותר שניתן היה להשיג באותן נסיבות; וראו גם אצל חמדני וחנס בעמ' 85, המזכירים תנאי נוסף לעמידה בכלל ההגינות המוחלטת, והוא גילוי מלא על אודות ניגוד העניינים). הנה כי כן, בניגוד לכלל שיקול הדעת העסקי, בגדרו של כלל ההגינות המוחלטת בית המשפט נדרש, ככלל, לתוכן ההחלטה העסקית.

ההנחה העומדת בבסיס הדין בדלאוור, היא כי עסקאות של החברה עם בעל השליטה או עם נושא משרה אינן בהכרח בלתי רצויות, שכן הן עשויות להיטיב עם שני הצדדים, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר" (חביב-סגלכרך א 512). כידוע, המחוקק הישראלי שותף לתפישה זו, ומכאן ההסדר המעוגן בחוק החברות המאפשר לאשר עסקאות עם בעלי עניין באמצעות המנגנונים המתאימים (סעיפים 275-270 לחוק). ניתן לומר, כי בכך שותף הדין הישראלי להכרה בעקרון "ההגינות הפרוצדוראלית" כתנאי לאישור עסקאות עם בעלי עניין. עם זאת, ברי כי ההסדרים בדלאוור ובישראל הם הסדרים שונים, בראש ובראשונה לנוכח העובדה שבישראל מנגנון האישור הפרוצדוראלי קבוע בחוק כתנאי מוקדם לאישור העסקה, בעוד שבדלאוור כלל ההגינות המלאה (שהוא יציר הפסיקה) מופעל רק בדיעבד, דהיינו רק לאחר שמאן דהו תקף את החלטת החברה בבית המשפט; שנית, להבדיל מהדין בישראל, לפי הדין בדלאוור קביעת זהותו של האורגן הבלתי תלוי שיאשר את העסקה מסורה ככלל בידי החברה (שם, עמ' 530-529).

לפי דיני החברות בארצות הברית, כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות המלאה אינם מנותקים זה מזה. כך, מקובל לומר כי מקום בו עלה בידי התובע לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית למקבלי ההחלטה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, יעבור הנטל לנתבעים להוכיח כי העסקה עומדת במבחני ההגינות המלאה. דהיינו, אם הצליח התובע להוכיח כי ההחלטה המדוברת התקבלה בחוסר תום לב, מתוך ניגוד עניינים או באופן לא מיודע, יעבור הנטל לנתבעים להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה, הן במישור הפרוצדוראלי הן במישור המהותי (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 325; וראו גם אזכור הדברים בענייןפיננסיטק, פס' 58). במקום אחר, מציין חנס כי "ניגוד העניינים אשר מוביל להחלת מבחן ההגינות המלאה הוא ניגוד עניינים חד-משמעי וחריף האופייני למשל לעסקה בניגוד עניינים בין החברה לבין בעל השליטה או נושא המשרה שלה" (שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 142 (2015) (להלן: חנס – ביקורת שיפוטית) (ההדגשה הוספה – י"ע)). מכאן משתמע כי לא כל ניגוד עניינים מביא להחלה אוטומטית של כלל ההגינות המלאה (וראו גם אצל חביב-סגל כרך א 512, המזכירה את כלל ההגינות המלאה רק בהקשר של נסיבות בהן הוכח קיומו של ניגוד עניינים, להבדיל מהחלטות שהתקבלו באופן "לא מיודע" או שלא בתום לב).

כלל ההגינות המלאה נחשב, כאמור, לסטנדרט ביקורת מחמיר, והגיונו נעוץ בתפישה כי לא ניתן לסמוך על מקבלי החלטה שחזקת התקינות נסתרה לגביהם (חנס – ביקורת שיפוטיתבעמ' 147; חביב-סגל, שם). עם זאת, הפסיקה בדלאוור הכירה בכך שגם כאשר מדובר בעסקה של החברה עם בעל השליטה או עם נושא משרה, ניתן להתגבר על הצורך בסטנדרט ביקורת מחמיר, באמצעות עמידה באחד משני מנגנונים פרוצדוראליים: האחד – אם העסקה הוכפפה לאישור על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט; והשני – אם המשא ומתן על העסקה נוהל כהלכה על ידי ועדה מיוחדת של הדירקטוריון שהורכבה מדירקטורים עצמאיים בלבד (חמדני וחנס, עמ' 78; חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 147; מיכל אגמון גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט – התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס 47, 53-52 (להלן: אגמון-גונן)). שימוש באחד המנגנונים המוזכרים יוביל להשבת הנטל אל כתפי התובע, וכובד הנטל ייקבע בהתאם לזהותו של הגורם המצוי בניגוד עניינים: אם מדובר בנושא משרה המצוי בניגוד עניינים, יחזור על כנו כלל שיקול הדעת העסקי והנטל להפריכו יוטל על כתפי התובע; ואם בעל השליטה הוא המצוי בניגוד עניינים, יצטרך התובע להראות כי העסקה אינה הוגנת בהתאם לסטנדרט הביקורת המחמיר (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 147). עולה מהאמור, כי גם תחת כלל ההגינות המלאה, בית המשפט לא יידרש בהכרח לתוכן ההחלטה העסקית, וישנם מצבים בהם יסתפק בבחינת התנאים הפרוצדוראליים בהם התקבלה.

           כפי שציין השופט כבוב בת"צ (כלכלית) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, פס' 29 (6.8.2015) (להלן: עניין תועלת לציבור), זה לא מכבר חלה התפתחות נוספת בדיני החברות בדלאוור, והוכרה האפשרות להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי גם כאשר בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים, וזאת כאשר מדובר בעסקת מיזוג בה נרכשות מניות המיעוט לצורך הפיכת החברה לפרטית (going private). זאת, בכפוף לכך שהעסקה הותנתה מראש בשני תנאים מצטברים: האחד – העסקה הוכפפה לאישור של ועדה מיוחדת בלתי תלויה; והשני – העסקה כפופה לאישור על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט, שהחלטתם התקבלה על בסיס מידע מלא (Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) (להלן: עניין MFW)). מדובר, אם כן, ב"ריכוך נוסף" או "מגמת הקלה" של הביקורת השיפוטית בנסיבות של ניגוד עניינים מצד בעל השליטה, בהן הוא יכול ליהנות מהגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 145 ה"ש 17 ועמ' 148 בטקסט הצמוד להערה 32; אגמון-גונן, עמ' 53; על תהליך של "עידון" מבחן ההגינות המוחלטת, וטשטוש ההבחנה בין מצבים הנגועים בעניין אישי למצבים הנגועים בהתרשלות גרידא, ראו אצל חביב-סגל כרך א 521-519).

בדומה לכלל שיקול הדעת העסקי, גם מבחן ההגינות המלאה זכה להתייחסות בפסיקה בישראל, אם כי לא באותו היקף. כך,בע"א 773/04‏ ‏נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006) (להלן: עניין נצבא) שעסק בטענה לקיפוח המיעוט אגב רכישת מניות החברה, ציין הנשיא ברק (שהיה במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין) כי מבחן ההגינות משמש מבחן מרכזי בשיטות משפט שונות בהקשר של עסקאות לרכישת חברות, בפרט כאשר החברה הרוכשת שולטת בחברה הנרכשת, שאז הנטל על המצדדים בעסקה להוכיח את הגינותה המלאה (entire fairness). זאת, לנוכח האינטרס המובהק של החברה הרוכשת להוזיל את מחיר הרכישה על חשבון החברה הנרכשת ויתר בעלי מניותיה (שם, פס' 2 לפסק דינו).

אזכור נוסף לכלל ההגינות המלאה אנו מוצאים בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש), שם נדונה תביעת בעלי מניות מיעוט בטענה כי קופחו, בנסיבות שעסקו, בין היתר, במכירת השליטה בחברה. וכך קבעה הנשיאה (בדימ') ביניש:

"הנטל המוטל על התובעים הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ואם עמדו התובעים בנטל זה עובר נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים. זהו מבחן 'ההגינות המלאה' (Entire Fairness) אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את בית המשפט בדבר ההגינות המלאה של פעולתם. הגינותה המלאה של העסקה נשמרת, כאשר מסוגלים בעלי השליטה להוכיח את תוצאותיה השוויוניות של פעולתם, ביחס למכלול בעלי המניות" (שם, פס' 40 לפסק דינה).

           הנה כי כן, מדברי הנשיאה ביניש עולה כי כאשר תוצאות העסקה הן שוויוניות כלפי בעלי המניות, תהא זו עסקה העומדת במבחן ההגינות.

           לפנינו אם כן שתי דוגמאות בפסיקתו של בית משפט זה, שתיהן בהקשר של קיפוח המיעוט, בהן אוזכר כלל ההגינות המלאה בשמו (אך ראו ביקורתו של ליכט, הטוען כי יש לפרש את השימוש במושג "הגינות מלאה" בפסקי דין אלו כ"שימוש חופשי" ולא כהחלת הדוקטרינה האמריקאית, שכן זו במקורה כלל אינה מתאימה להקשר של קיפוח המיעוט (ליכט – אמונאות, עמ' 116)).

מקומו של כלל ההגינות המלאה נזכר בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים. כך, בענייןמכתשים אגן, ציינה השופטת קרת-מאיר כי כלל זה עוצב על ידי בית המשפט בדלאוור לצורך בחינת עסקאות בהן בעל בשליטה מצוי בניגוד עניינים. בפסק דינה צידדה השופטת בגישתם של חמדני וחנס, כי ככלל, כאשר מדובר בעסקאות בהן בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים שמשמעותן אינן גורלית לבעלי המניות, יחול כלל שיקול הדעת העסקי (בהתקיים הליך פרוצדוראלי תקין). זאת, להבדיל מעסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים מסוג going private, בהן המיעוט נדרש לוותר על החזקותיו בחברה. השופטת קרת-מאיר הביעה דעתה כי במקרים אלו יש לקיים הליך משא ומתן שיגביר את שקיפותו של תהליך קבלת ההחלטות, ו"בכל מקרה, באותן עיסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות, יישמר לבית משפט שיקול הדעת לבחון את הגינות העיסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות" (שם, פס' ג4; אך נזכיר כי בעניין MFW חל ריכוך מסוים בנוגע לתחולתו של כלל ההגינות המלאה בעסקאות מסוג זה). דבריה הנ"ל של השופטת קרת-מאיר בנוגע להבחנה בין עסקאות שאינן גורליות לבעלי המניות לעסקאות מסוג going private, צוטטו בהסכמה על ידי השופט כבוב בעניין רוזנפלד (פס' 141). השופט כבוב הביא גם מדבריה של הנשיאה ביניש בעניין גדיש, ולפיהם עסקה תעמוד במבחן ההגינות המלאה בנסיבות בהן בעל השליטה מוכיח את תוצאותיה השוויוניות עבור מכלול בעלי המניות.

           התייחסות נוספת אנו מוצאים בהחלטתה של השופטת רונן לאשר הגשתה של תובענה ייצוגית שהוגשה על ידי בעל מניות בגין הכנסת החברה לרשימת השימור של הבורסה לניירות ערך (ת"צ (כלכלית) 7477-10-11 גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ (18.3.2013) (להלן: עניין גולדשטיין – החלטת האישור)). בהחלטה העירה השופטת רונן כי "לו היה מדובר במקרה של ניגוד עניינים ישיר שהוא אינהרנטי לשליטתם של בעלי מניות הרוב בחברה, נראה כי המשיבים היו צריכים להוכיח 'הגינות מלאה'" (שם בפס' 79, תוך שהיא מפנה לפסק הדין בעניין גדיש (ההדגשות הוספו – י"ע); וראו גם אזכור הדברים על ידי השופטת רונן בפסק הדין שניתן על ידה באותה פרשה בתובענה הייצוגית גופא (פסק דין מיום 24.2.2016 בפס' 90) (להלן: עניין גולדשטיין – פסק הדין)). כן ראו הערתה בתנ"ג (כלכלית) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פס' 153 (24.6.2015) (להלן: עניין אשש), כי משעה שמדובר בעסקה בה לבעלי השליטה יש עניין אישי, לכאורה היה מקום להחיל את כלל הגינות מלאה (יצויין כי העסקה קיבלה את האישור המשולש); והערתה בעניין לייבוביץ' בפס' 119, שם הבחינה בין סטנדרט הביקורת החל על דירקטורים שלא מונו מטעם בעל השליטה, לדירקטורים שכן מונו מטעמו).

גם בספרות אנו מוצאים התייחסויות שונות לכלל ההגינות המלאה. כפי שהזכרנו,חמדני וחנס הביעו עמדתם כי יש מקום לאמץ מתכונת דומה לכלל ההגינות המלאה לגבי עסקאות בהן בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים, שעיקרה בהימנעות של בתי המשפט מבחינת תנאי העסקה, במצבים בהם בעל השליטה ונושאי המשרה הקפידו על הליכים נאותים בגיבוש העסקה ואישורה. לפי הצעתם, גם כאשר מדובר בעסקאות שצלחו את מנגנון האישור הקבוע בחוק, על בית המשפט לבחון התקיימותם של אלמנטים מסוימים בהליך קבלת ההחלטות (הקפדה על הליך משא ומתן על ידי דירקטורים עצמאיים; הפעלת "מבחן שוק" בנוגע לעסקה; ומסירת כל המידע הרלוונטי לדירקטוריון ולאסיפה הכללית). בהתקיים תנאים אלה, על בית המשפט להימנע מבחינת תנאי העסקה לגופה. לשיטתם, "מדיניות זו ראויה, למצער, כאשר מדובר בעסקה בעלת חשיבות רבה לחברה או לבעלי מניות המיעוט" (שם בעמ' 81, ההדגשה הוספה – י"ע). כזכור, השופטת קרת-מאיר היתה מוכנה לאמץ הבחנה זו בפסק דינה בעניין מכתשים אגן. [יוער, כי המלצותיהם של חמדני וחנס בנוגע להוספת רכיבים פרוצדוראליים להליך קבלת ההחלטה בחברה ואישורה בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, התקבלו בהמשך ואומצו במסגרת תיקוני חקיקה (ראו אצל אגמון-גונן בעמ' 63), ועוד נשוב ונתייחס לכך להלן].

           כפי שכבר הזכרנו, חנס מציין במאמר המשך כי לפי הדין בארצות הברית, רק ניגוד עניינים חד-משמעי וחריף יוביל להחלת כלל ההגינות המלאה. לדבריו, גם בישראל הכלל מופעל, בפרט במצבים בהם יש לבעל השליטה עניין אישי (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 142, 145-144). על פני הדברים, דומה כי גישתו היא בעלת מאפיינים דומים לגישה שעולה מחלק מפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שהוזכרה לעיל, הנכונה כאמור להכיר בתוקפו של כלל ההגינות המלאה במצבים בהם מדובר בהחלטה שהתקבלה מתוך "ניגוד עניינים אינהרנטי".

             אגמון-גונן סבורה גם כן כי הפסיקה בישראל אימצה את כלל ההגינות המלאה, כפי שעולה, לדעתה, מדברי הנשיאה ביניש בעניין גדיש ומדבריה של השופטת קרת-מאיר בעניין מכתשים אגן (אגמון-גונן, עמ' 62). עם זאת, אגמון-גונן מזהירה מפני התערבות של בית המשפט במקרים בהם עסקאות עברו את הליכי האישור הקבועים בחוק. לגישתה, יש לאמץ את המגמה בדלאוור שהוזכרה לעיל, הממעטת לבחון את תוכן העסקאות. לדבריה, כאשר עסקה מנוהלת ונבחנת מראשיתה על ידי גורם בלתי תלוי ומאושרת על ידי רוב מבין בעלי מניות המיעוט – בהתאם לדרישות החוק דהיום (בפרט לנוכח החמרת הדרישות הפרוצדוראליות בתיקוני חקיקה מהשנים האחרונות), ההנחה היא שניגוד העניינים המובנה הטמון בעסקה מנוטרל, וממילא אין צורך להחליף את שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים בשיקול דעתו של בית המשפט (שם בעמ' 69-68, וראו גם הצעותיה לשיפור הליכי האישור בעמ' 68-67).

           ליכט סבור גם הוא כי כאשר החלטה עמדה בתנאים הפרוצדוראליים הנדרשים, אין מקום לבחון את תוכן ההחלטה העסקית לגופה. עם זאת, ליכט מותח ביקורת על הנכונות המסתמנת לאמץ את דוקטרינת ההגינות המלאה, אותה הוא מכנה "דוקטרינה נפסדת". לדבריו, מדובר בדוקטרינה המכשירה הפרה "הוגנת" של חובת אמון, מה שמהווה סטייה חמורה מעקרונות היסוד של דיני האמונאות, האוסרים לפעול במצב בו ישנו חשש לקיומו של ניגוד עניינים (ליכט מפנה לעניין זה לדברי השופט (כתוארו אז) לנדוי בע"א 267/55 טוקטלי נ' "שמשון" בתי-חרושת א"י למלט פורטלנד בע"מ, פ"ד יא 1569, 1579 (1957)). לגישתו, משעה שנמצא כי התעורר חשש לניגוד עניינים, על החברה לפנות למסלולים הקבועים בחוק לצורך אישור עסקאות נגועות (ליכט – שם הוורד, עמ' 535-533). נזכיר, כי לדברי ליכט אין להסיק מפסקי הדין בעניין נצבא ו-גדיש על אימוצו של כלל ההגינות המלאה בישראל, שכן פסקי הדין נסבו על טענות בדבר קיפוח המיעוט, שכלל ההגינות המלאה אינו רלוונטי לגביהן (ליכט – אמונאות, עמ' 116).

הנה כי כן, ככלל, הפסיקה והספרות מדגישים את החשיבות בהימנעותם של בתי המשפט מלבחון החלטות עסקיות לגופן. לצד זאת, מסתמנת נכונות בפסיקה ובספרות לאמץ את עקרונות כלל ההגינות המלאה, בפרט במצבים בהם מדובר בעסקאות שהן בעלות משמעות חריגה כלפי בעלי המניות, או במצבים בהם מדובר בניגוד עניינים "ישיר" האינהרנטי למעמדו של בעל העניין (בפרט בעל השליטה). מנגד, ישנן גישות המזהירות מפני בחינה מהותית של תנאי העסקה והתערבות בה, אם מן הטעם שדי במנגנוני האישור בחוק כדי להבטיח את נטרול ניגוד העניינים; ואם מתוך החשש שמא יהיה בכך כדי להכשיר עסקאות שנכרתו מתוך ניגוד עניינים.

השאלה אם יש מקום להחיל את כלל ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל – אינה פשוטה. בהקשר זה, יש ליתן את הדעת על כך שדיני החברות בדלאוור בנוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין, שונים מדיני החברות בישראל. כפי שצוין לעיל, חוק החברות בדלאוור אינו קובע מנגנון אישור מראש של עסקאות עם בעלי עניין, והוא אינו מחייב חברות לנקוט הליך מיוחד בנוגע לעסקאות אלו. מכאן הצורך של בתי המשפט בדלאוור לפתח את כלל ההגינות המלאה, שכן בלעדיו, עסקאות עם בעל השליטה לא היו כפופות לכללים שנועדו לנטרל את ניגוד העניינים הטבוע בהן. בהעדר הליך פרוצדוראלי מובנה, אף ניתן להבין מדוע ראו בית המשפט מקום להידרש להגינותה המהותית של העסקה. 

           לעומת זאת, חוק החברות בישראל קובע מנגנון אישור שעל החברה לנקוט בו מלכתחילה, בטרם ביצוע העסקה. ודוק: אין מדובר בהמלצה גרידא של המחוקק, כי אם בתנאי מוקדם שבלעדיו לא יהא תוקף לעסקה, כפי שמלמדנו סעיף 280(א) לחוק, הקובע כי "לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה כאמור בסעיף 270(4) ו-(4א) עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה…". בכך בא לידי ביטוי רצונו של המחוקק להבטיח את הגינותה הפרוצדוראלית של העסקה, שבתורה נועדה לנטרל, עד כמה שניתן, את ניגודי העניינים הפוטנציאליים בעסקאות מסוג זה (ראו גם אצל אגמון-גונן בעמ' 53-52, המתייחסת להבדלים בין הדינים בישראל ובדלאוור). 

           זאת ועוד. חוק החברות תוקן בשנים האחרונות מספר פעמים והחמיר את הדרישות לאישור עסקאות עם בעלי עניין. כך, בין היתר, הצורך בקיום הליך תחרותי בפיקוח ועדת הביקורת לפני הבאת העסקה לאישור (סעיף 117(1ב) לחוק, שהוכנס במסגרת תיקון 22 לחוק כחלק מהחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013); כמו גם הצורך לאשר את העסקה באמצעות "רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה", להבדיל מ-שליש כפי שקבע החוק בנוסחו הקודם (סעיף 275(א)(3) לחוק, בעקבות תיקון 16 משנת 2011). החמרות אלה, שהן ברוח המלצותיהם של חמדני וחנס (ראו שם, בפרט בעמ' 101-96), אינן דבר של מה בכך, והן נועדו כאמור לנטרל את פוטנציאל ניגוד העניינים בעסקאות עם בעלי עניין, בהיבטים שלא ניתן להם מענה בהסדר החוקי במתכונתו הקודמת (על החמרת מנגנוני האישור; על החידוש הטמון בסעיף 117(1ב) המכתיב לחברה תהליך פנימי שיש לקיים בטרם הבאת העסקה לאישור; ועל כך שהערותיהם של חמדני וחנס התקבלו במסגרת תיקוני החקיקה, ראו אצל אגמון-גונן בעמ' 53, 56-55, 63).

           על רקע זה, מתחדד הקושי בנוגע לשאלת מקומו של כלל ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין. לאמור, משעה שהמחוקק הגדיר כללי פרוצדורה מחמירים, שעל החברה לעמוד בהם בבואה להתקשר בעסקה עם בעל עניין, האם על בית המשפט להידרש לתוכן העסקה, גם בנסיבות בהן היא קיבלה את האישורים הנדרשים? בהקשר זה, נקדים ונציין כי שאלה זו חורגת מהערעורים שלפנינו, שכן איננו דנים בעסקה עם בעל עניין שקיבלה את האישורים הנדרשים. לפיכך, אסתפק בהתייחסות קצרה לסוגיה, הצפויה להוסיף ולהתלבן בפסיקה בעתיד.

בראש ובראשונה, חשוב להבהיר כי ההסדר בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, אינו מתמצה בהבטחתה של הגינות פרוצדוראלית. ההסדר אמנם מאפשר לחברה להקנות תוקף לעסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת האישור המשולש, אולם לפי לשון סעיף 270 לחוק, תנאי מקדמי לכך הוא "ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה" (ראו דברי השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון, פס' כ"ה (11.7.2006), הגם שנאמרו ביחס לנוסחו הקודם של סעיף 270 לחוק, שנקט לשון "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה"). מכאן, שגם מקום בו קיבלה העסקה את האישורים הנדרשים על פי המנגנון הקבוע בחוק, עדיין אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון אם אמנם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה (ראו עניין נצבא, פס' 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור; אהרוני-ברק, עמ' 130-126; חמדני וחנס, עמ' 79). ניתן לומר כי בכך בא לידי ביטוי בדין בישראל היבט מסוים של הרכיב המהותי במבחן ההגינות המלאה, הגם שבמתכונת שונה מזו הנהוגה בדין האמריקאי (לדעה כי אין לפרש את "טובת החברה" במשמעות של "הגינות מלאה" על רקע ההבדלים בין הדין בדלאוור לדין בישראל, ראו גם עדו לחובסקי "על חובת אמונים, עסקאות נושאי משרה וטובת החברה" חובות אמון בדין הישראלי 89, 102-101 (רות פלאטו-שנער ויהושע שגב עורכים, 2016)).

           ודוק: סמכותו של בית המשפט לבחון את מהות העסקה אם היא אכן לטובת החברה – לחוד; נכונותו להפעיל את סמכותו – לחוד; היקף התערבותו – לחוד; ונטל ההוכחה המוטל על הטוען לכך – לחוד. לא כל אימת שמועלית טענה כי עסקה שעמדה בתנאי האישור הנדרשים לפי החוק היא מנוגדת לטובת החברה, יידרש בית המשפט לבחון את הקרביים של העסקה עד כדי התערבות בשיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בחברה. נהפוך הוא. לטעמי, נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל), ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל.

האם פירוש הדבר כי בית המשפט לעולם לא יידרש למהות העסקה אם זו אושרה כדין? לטעמי, יש להישמר מפני קביעות גורפות שאינן לוקחות בחשבון תרחישים חריגים שלא שיערנום. אבן הבוחן היא השאלה אם עמידה בדרישות הפרוצדוראליות אכן מילאה את ייעודה בכך שהביאה לניטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, שבתורה עשויה להשליך על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה. בהקשר זה, הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר. יש להניח כי התערבות של בתי המשפט בנסיבות מעין אלו, ככל שאמנם תידרש, תיעשה במשורה, ומכל מקום, על בתי המשפט לנקוט זהירות יתרה בטרם יפנו לבחון את העסקה לגופה (ראו גם דברי השופטת קרת מאיר בעניין מכתשים אגן בפס' 4ב, כי "על בית משפט לנקוט בביקורת שיפוטית מרוסנת ומאוזנת, כך שלא יווצר מצב בו יידרש בית המשפט לבחינה גורפת של תנאי עיסקאות עם בעלי עניין, אשר התקבלו על ידי האורגנים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות"; ראו גם אצל חמדני וחנס, הסבורים כי על בית המשפט לשמור לעצמו את היכולת להתערב בעסקה שעמדה בדרישות הפרוצדוראליות הקבועות בדין, וזאת במיוחד כאשר מדובר בעסקה בעלת "סימנים מחשידים" (שם, עמ' 103)). קיצורו של דבר, שהסמכות נתונה, אך הנטל המוטל על המבקש לשכנע את בית המשפט להפעילה – נטל כבד הוא, ויש להניח כי אם יורם, יהא זה במקרים חריגים.

כפי שהוזכר לעיל, אחד החששות שהוזכרו בספרות בנוגע לייבוא כלל ההגינות המלאה, הוא כי הדבר יוביל למתן הכשר לעסקאות שנעשו תוך ניגוד עניינים, בניגוד לדיני האמונאות בישראל (ראו אצלליכט – שם הוורד, עמ' 534). דומה כי ביקורת זו נובעת בעיקרה מן החשש, שמא בית המשפט יפנה אל מבחן ההגינות המלאה לצורך הכשרת עסקאות עם בעלי עניין שלא עמדו בדרישות הפרוצדוראליות לפי החוק.  דהיינו, עסקאות שלא קיבלו את האישור המשולש או שנפל פגם מהותי בהליך אישורן (שהרי לגישתו של ליכט, אם העסקה אושרה כדין, ממילא אין כל צורך שבית המשפט יבחן אותה לגופה – שם, עמ' 535).

           איני סבור כי יש בחשש זה ממש בהקשר של אישור עסקאות עם בעלי עניין. סעיף 280(א) לחוק החברות קובע כי עסקה עם נושא משרה או עם בעל שליטה, שלא קיבלה את האישורים הנדרשים לפי החוק או שנפל "פגם מהותי" בהליך אישורה – היא חסרת תוקף כלפי החברה ובעל העניין (ואף כלפי צד ג', בתנאים המנויים בסעיף 280(ב) לחוק). ממילא, קשה להלום שבתי המשפט יאפשרו למנהלי החברה לבצע "מעקף" ללשון החוק ולהתגבר על הצורך בקבלת האישורים הנדרשים, מתוך הנחה שעסקה שנגועה בעניין אישי תוכשר אך מפאת היותה "הוגנת" (וראו הערתי בעניין אנטורג בפס' 31 בנוגע לסעיף 280 לחוק; וכן בעניין אפריקה ישראל, פס' 25). נזכיר, כי כלל ההגינות המלאה בדלאוור הוא יציר הפסיקה, והוא נוצר על רקע העדרו של מנגנון אישור עסקאות עם בעלי עניין הקבוע בחוק. לא זה המצב בישראל, בו החוק מתווה מנגנון אישור מנדטורי. לכן, העובדה שהפסיקה בדלאוור מצאה להכשיר עסקאות עם בעלי עניין באמצעות מבחן ההגינות המלאה, אין פירושה כי הדין בישראל מאפשר לעשות כן בנסיבות בהן התנאים הנדרשים לפי החוק לא מולאו (אך השוו לע"א 10568/02 ‏בנק לאומי ישראל בע"מ נ' מפרק החברה ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ בפירוק, פ"ד נח(5) 673 (2004), באשר לאפשרות להכשיר פעולה או עסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת הסכמת כלל בעלי המניות; וראו גם החלטת הנשיאה ביניש בבקשה לדיון נוסף (דנ"א 5286/04 עו"ד שחר הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 4 והאסמכתאות שם (24.1.2006); וכן הערת השופט (כתוארו אז) גרוניס בע"א 4845/04 קליין נ' בלס, פס' 12 (14.12.2006); בנוסף, ראו אצל אגמון-גונן בעמ' 65-64, בנוגע למצבים שבהם עסקה עברה את הליכי האישור, אולם לבסוף לא אושרה באסיפה הכללית בשל התנגדות המיעוט שהיה בעל עניין אישי שלילי. לדבריה, אי התערבות מצד בית המשפט במצבים מעין אלה עלולה להוביל לאישור עסקאות גרועות עם בעל מניות מיעוט שהוא סחטן. מצב זה אינו מתעורר במקרה דנן, וניתן להותיר את הדיון בו לכשיתעורר).

           בנוסף, לא למותר להזכיר כי בקשה לאישור תביעה נגזרת, גם כזו המבוססת על הטענה כי עסקה מסוימת לא קיבלה את האישורים הנדרשים, תאושר על ידי בית המשפט רק לאחר שהשתכנע שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה (סעיף 198(א) לחוק). בהקשר זה, איני שולל את האפשרות כי תיתכנה נסיבות בהן יידרש בית המשפט, בין יתר שיקוליו, גם להגינות העסקה, על מנת לבחון אם ניהול התביעה הוא בטובתה של החברה הגם שהעסקה נגועה בניגוד עניינים. דהיינו, מקום בו בית המשפט יתרשם כי מדובר בעסקה הוגנת (כגון, בין היתר בשל תוצאותיה השוויוניות כלפי כל בעלי המניות), עשוי הדבר להוות שיקול רלוונטי בבוא בית המשפט לקבוע אם התביעה וניהולה הם לטובת החברה. בכך עשויה להיווצר זיקה לכלל ההגינות המלאה הנוהג בדיני החברות בארצות הברית. על כל פנים, מדובר במשבצת דיונית שונה, שמערך השיקולים בגדרה אינו בהכרח זהה למערך השיקולים הנלקח בחשבון בשעה שבית המשפט נדרש לשאלה אם עסקה מסוימת היא "לטובת החברה" (כלשון סעיף 270 לחוק) או אם עסקה פלונית חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי אם לאו (על כך שבגדרו של סעיף 198(א) לחוק נשקלים על ידי בית המשפט שיקולים שונים שגם חורגים מהעסקה גופא, ראו אצל צפורה כהן כרך ג 516-512, 532, המונה בין יתר השיקולים את העלויות הכרוכות בהגשת התביעה; כן ראו אצל בהט כרך ב 763 ה"ש 98א).

           לבסוף, שאלה נפרדת היא אם תיתכנה נסיבות בהן החלטה, שאינה עסקה עם בעל עניין, שלגביה נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, תעמוד בתוקפה בשל עמידתה בסטנדרט של הגינות מלאה? כשלעצמי, איני סבור כי יש לשלול א-פריורי את האפשרות להחיל כלל זה, אם בנסיבות בהן כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, אם במצבים בהם נדרש סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי. נקודה זו, באשר למצבים בהם החלת כלל שיקול הדעת העסקי עשויה שלא לספק מענה הולם דיו, מובילה אותנו לתת-הפרק הבא, שעניינו ב"סטנדרט הביניים" של ביקורת שיפוטית על החלטות החברה.

(3) סטנדרט ביניים – "בחינה מוגברת" (Enhanced Scrutiny)

 בין כלל שיקול הדעת העסקי לכלל ההגינות המלאה ישנו סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית על החלטות החברה המכונהenhanced scrutiny, ובתרגום חופשי סטנדרט של "בחינה מוגברת". כלל זה נולד בשנות ה-80 בדלאוור כמענה למצבים בהם דירקטוריון החברה פעל לסיכול ניסיון השתלטות עוינת על החברה. במצבים שכאלו, מתעורר החשש שמא חברי הדירקטוריון, החוששים כי בעל השליטה החדש יביא להחלפת הנהלת החברה ולפיטוריהם, יפעלו לסיכול ניסיון ההשתלטות, הגם שאין הדבר בהכרח בטובתה של החברה. חשש "מובנה" זה, שמא הדירקטורים ישקלו את טובתם האישית ולא את טובת החברה, הצריך את בתי המשפט לנקוט סטנדרט ביקורת מחמיר מכלל שיקול הדעת העסקי בבואו לבחון את החלטותיהם. בד בבד, נקבע כי בנסיבות אלו אין מקום להחיל את כלל ההגינות המלאה, שכן אין מדובר במצב בו נושאי המשרה מבקשים להסיט את משאבי החברה אל כיסם הפרטי. על רקע זה התפתח סטנדרט הביניים האמור, על פיו נדרשים הדירקטורים להראות כי היה להם בסיס סביר להאמין שקיים סיכון לחברה, וכי "אמצעי ההגנה" שנקטו היו ביחס סביר לאיום המדובר (ראו:Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985) (להלן: עניין Unocal); White-Smith עמ' 1183; חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 149-148 והאסמכתאות שם).

           בקווים כלליים, ניתן לומר כי סטנדרט הביניים נועד להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי של נושאי המשרה, אפילו אם הם עצמאיים ונטולי עניין אישי. נסיבות, שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי, עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, נוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה. במילותיו של בית המשפט בדלאוור בעניין Gavin, סטנדרט הבחינה המוגברת חל במצבים בהם נאמני החברה:

"…faced potential conflicts of interest because of the decisional dynamics present in a particular recurring and recognizable situation" (שם, עמ' 19).

            (וראו גם אצל White-Smith בעמ' 1182, המצטט מפסק דינו של בית המשפט בדלאוור בענייןReis v Hazelett Strip-Casting Corp, 28 A3d 442, 457 (Del Ch 2011).

 הייחודיות של סטנדרט הביניים מתבטאת בשני היבטים: ראשית, הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם היתה סבירה, זאת בניגוד לכלל שיקול הדעת העסקי שהנטל לסתור אותו מוטל על התובע; שנית, בבואו לקבוע אם החלטתם של נושאי המשרה היא "סבירה" (reasonable), ספקטרום ההתערבות של בית המשפט הוא רחב יותר לעומת נכונותו להתערב כאשר חל כלל שיקול הדעת העסקי (שאז מוגבלת ההתערבות למקרים חריגים, כגון החלטה נטולת רציונאל כלכלי או כזו הנכנסת תחת "דוקטרינת הבזבוז" (White-Smith, עמ' 1185)). עם זאת, יודגש כי הנטל על הדירקטורים הוא להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות", ובמובן זה, סטנדרט הביניים ממוקם קרוב יותר לכלל שיקול הדעת העסקי מאשר לכלל ההגינות המלאה. 

עיון בפסיקה בישראל מלמד כי לאחרונה עמדו בתי המשפט על קיומו של סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית, ואף נראו ניצנים ליישומו, הגם שבהקשרים שונים מההקשר המקורי שהוביל להתפתחותו בדלאוור. אסקור להלן את הפסיקה שהחילה או הזכירה סטנדרט ביניים זה.

           ברע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (5.4.2012) (להלן: עניין מטרת מיזוג), הזכיר השופט הנדל באמרת אגב, כי קיים בדלאוור סטנדרט של "שיקול דעת עסקי מוגבר" (ההדגשה במקור – י"ע), בנסיבות בהן הדירקטוריון התערב במנגנון ההצבעה ומנע מהאסיפה הכללית לממש את זכות ההצבעה שלה. באותו מקרה היה מדובר בנסיבות ייחודיות, בהן הופעל בעבר בדלאוור מבחן נוקשה יותר, בגדרו נדרש הדירקטוריון להצביע על "צידוק משכנע" (Compelling Justification) למעשיו (שם, פס' 7 והאסמכתאות שם; יוער כי החלטה זו של השופט הנדל ניתנה בערעור על החלטת ביניים שנסבה על בקשה לסעד זמני והדברים הוזכרו בהמשך על ידי בית המשפט המחוזי (השופט כבוב) בפסק הדין שניתן באותה פרשה (ת.א. (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, פס' 226 (16.7.2012)).

           בעניין רוזנפלד, בפרשה שנסיבותיה דומות לפרשה דנן, ציין השופט כבוב כי "כלל שיקול הדעת העסקי אינו חזות הכל", וכי "יתכנו מקרים שבהם יוכח כי הדירקטורים קיבלו החלטה מדעת על בסיס מידע מלא, ועדיין בית המשפט ימצא שאין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי אלא כלל אחר ומחמיר יותר" (שם, פס' 141. עם זאת, אציין כי השופט כבוב הפנה בעניין זה לדברי השופטת קרת-מאיר בעניין מכתשים אגן, שכזכור התייחסה דווקא למבחן ההגינות המלאה; ראו גם ליכט – שם הוורד, עמ' 531 בטקסט הצמוד לה"ש 212).

פסק הדין בעניין גולדשטיין, שנזכר לעיל, עסק בתובענה ייצוגית שנסבה על הכנסת החברה לרשימת השימור של הבורסה לניירות ערך. באותו מקרה דנה השופטת רונן בשאלה מהו סטנדרט הביקורת מקום בו נקבע כי אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי, והביעה דעתה כי לא כל אימת שנטל ההוכחה עובר לנתבעים, יופעל בהכרח אותו סטנדרט ביקורת. בהקשר זה הבחינה השופטת רונן בין סטנדרט של "בדיקה זהירה", "כלל ההגינות המלאה" ואם הפעולה דרושה "לטובת החברה", וקבעה כי יש לבחון כל מקרה בהתאם למכלול נסיבותיו, וכן אם הפעולה משפיעה באופן שווה על בעלי המניות הרוב ובעלי מניות המיעוט. באשר להעברת המניות לרשימת השימור, הובהר כי זו עשויה להיות בעלת השפעה לא אחידה על בעלי המניות, וזאת משני טעמים: ראשית, הפגיעה בבעל השליטה קטנה יותר, מכיוון שבניגוד לבעלי מניות המיעוט, הוא עדיין יכול לבצע עסקה מחוץ לבורסה למכירת החזקותיו; שנית, העברת המניות לרשימת השימור עשויה אף להועיל לבעל השליטה, שאם הוא מעוניין לבצע הצעת רכש ולהפוך את החברה לפרטית, האינטרס שלו הוא להפחית ככל שניתן את מחיר המניות, באופן הפוגע בבעלי מניות המיעוט ובד בבד מועיל לו (שם, פס' 72, 75). בנסיבות אלה, כך נקבע, אין מקום להפעיל את כלל שיקול הדעת העסקי, ויש להחיל על הנתבעים סטנדרט "מחמיר יותר מסטנדרט רגיל של סבירות" (שם, פס' 76; עניין גולדשטיין – פסק הדין, פס' 93). עוד ציינה השופטת רונן, כי "לו היה מדובר במקרה של ניגוד עניינים ישיר שהוא אינהרנטי לשליטתם של בעלי מניות הרוב בחברה, נראה כי המשיבים היו צריכים להוכיח 'הגינות מלאה' (ר' פס"ד אלסינט). אולם, כאשר מדובר בניגוד עניינים שאינו ישיר, ושנובע ממערך שונה של אינטרסים בין בעלי מניות הרוב לבין בעלי מניות המיעוט – יתכן כי די בכך שיוטל על הרוב נטל מחמיר פחות" (עניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 79 (ההדגשה הוספה – י"ע); וראו גם אזכור הדברים על ידי השופטת רונן בעניין יוויז'ן, פס' 45).

בפרשה שלפנינו, בית משפט קמא נדרש לשאלה אם יש להחיל ביקורת שיפוטית מחמירה מכלל שיקול הדעת העסקי, על רקע נסיבות של רכישה ממונפת. בית המשפט השיב על שאלה זו בחיוב, בקבעו כי במקרים בהם "צרכי הנזילות של בעל השליטה הממונף, כמו גם מידת השפעתו על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה, מעוררים את החשש כי קיים לו ענין אישי בשינוי מבנה ההון של החברה – מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית 'מוגברת' ויבחן את ההחלטות נושאי המשרה מעבר לחזקת 'שיקול הדעת העסקי' בלבד" (פס' 92 לפסק דינו).

  בית המשפט התווה אפוא מבחן חדש, אותו כינה מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר". בהיקש מהוראת סעיף 255 לחוק, שעניינה הכשרת פעולה שנעשתה תוך הפרת חובת אמונים, בית המשפט מנה מספר עקרונות מנחים לאורם תיבחן האפשרות להחיל ביקורת שיפוטית על החלטת נושא משרה מהסוג שנדון במקרה דנן: (1) עקרון תום הלב – מה מידת תום לבו של נושא המשרה בקבלו את ההחלטה; (2) עקרון טובת החברה – על ההחלטה לא לעמוד בניגוד לטובת החברה ובניגוד לטובת רוב בעלי מניותיה; (3) עקרון הגילוי – יש לפרושׂ בפני מקבלי ההחלטות את מלוא המידע הרלוונטי לרבות בנוגע לצורכי הנזילות של בעל השליטה, ככל שהדבר ניתן, ובמקרים המתאימים גם בפני בעלי המניות (נזכיר כי על פי תקנון בזק, ההחלטה הסופית על חלוקת דיבידנדים מאושרת על ידי האסיפה הכללית). בהקשר זה הבהיר בית משפט קמא כי אין באמור כדי ליצור חובת גילוי חדשה; (4) ייחוס משקל לשאלת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט בהחלטה, באשר תמיכה שכזו מפחיתה במידה ניכרת את החשש מפני ניגוד עניינים; (5) ומצבה הפיננסי של החברה – ככל שהחברה איתנה יותר, לנושאי המשרה מתחם שיקול דעת רחב יותר, ולהיפך.

אל סטנדרט הביקורת הראוי במקרה דנן, נשוב כמובן בהמשך דברינו, אך לפני כן, אמשיך בסקירת הפסיקה שעניינה ב"סטנדרט הביניים".

בפסק דינה בענייןאשש, התייחסה השופטת רונן לסטנדרט הביקורת שיש להפעיל על החלטת הדירקטורים החיצוניים לאשר עסקה שקיבלה את האישור המשולש. נקבע כי משעה שלא נטען כנגד הדח"צים כי הם בעלי עניין אישי, אין מקום להפעיל את הסטנדרט המחמיר של כלל ההגינות המלאה, וניתן להסתפק ב"סטנדרט של סבירות", ולכן, ככלל יש להימנע מהתערבות בשיקול דעתם. עם זאת, העירה השופטת רונן כי "אין מדובר בהכרח בסטנדרט המקל מאוד של כלל שיקול הדעת העסקי", והעלתה את האפשרות, מבלי להכריע בדבר, כי "כאשר מדובר בדירקטורים חיצוניים שפעלו בתום לב ואישרו עסקה בה לבעל-השליטה יש ענין אישי, יש מקום להחיל סטנדרט מחמיר מעט יותר מזה של שיקול הדעת העסקי. זאת משום שתפקידם של דירקטורים חיצוניים באישור עסקת בעלי-ענין הוא תפקיד משמעותי, וייתכן שיש לדרוש מהם דרישות מחמירות מעט יותר מאשר הדרישות הנדרשות מדירקטורים המאשרים עסקה שאיננה עסקת בעלי-ענין" (שם, פס' 157-156, ההדגשות הוספו – י"ע). לפנינו צעד נוסף של בית המשפט המחוזי לעבר אימוצו של סטנדרט ביניים, שעניינו ביקורת שיפוטית מחמירה יותר מכלל שיקול הדעת העסקי, אך חמורה פחות מכלל ההגינות המלאה.

התפתחות זו בפסיקה לא נעלמה מעיניהם של מלומדי משפט. לגישתו של חנס, המהלך של בית המשפט המחוזי בענייןגולדשטיין נובע מחשש דומה לזה שהוביל לפיתוחו של סטנדרט הביניים בארצות הברית – החשש לקיומם של שיקולים חיצוניים המעיבים על התנהלות הדירקטוריון, אך כזה שאינו מצדיק את החלת כלל ההגינות המלאה, שעלול להכביד הכבדה יתרה על התנהלות הדירקטוריון (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 153). לעניין רוזנפלד, הדומה בנסיבותיו לענייננו, סבור חנס כי צרכי נזילות של בעל השליטה אינם מצדיקים את החלתו של כלל ההגינות המלאה (בהפנותו להלכה הוותיקה שנפסקה בעניין Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. 1971)). זאת, לנוכח התועלת הצומחת לכלל בעלי המניות מחלוקת דיבידנד, ומהחשש לאפקט שיצנן את המוטיבציה של הדירקטוריון ובעל השליטה לחלק דיבידנד או לבצע רכישה ממונפת מלכתחילה (שם בעמ' 155). חנס מצביע על כך שבנסיבות של חלוקת דיבידנד שוויונית בין בעלי המניות, ניגוד העניינים חלש מזה ששרר בעניין גולדשטיין, שם בעל השליטה עשוי היה להפיק מן המהלך תועלת מרובה לעומת בעלי מניות המיעוט, כך שהמסקנה כי אין להחיל את כלל ההגינות המלאה בנסיבות של חלוקת דיבידנד היא בבחינת קל וחומר. לדעתו של חנס, סטנדרט הביקורת שנקט בית המשפט בעניין רוזנפלד, של התמקדות בהליך קבלת ההחלטות מתוך תשומת לב רבה ומודעות ללחץ שבו היה נתון בעל השליטה, הוא אכן סטנדרט של "ביקורת מוגברת", שהיה מוצדק בנסיבות העניין (שם, עמ' 158-157).

           מנגד, ליכט מותח ביקורת חריפה על המגמה לאמץ סטנדרט ביניים, ביקורת הדומה לזו שהשמיע באשר לנכונות המסתמנת בפסיקה לאמץ את כלל ההגינות המלאה. לדבריו, ככל שיש צידוק כלשהו לאמץ דוקטרינה זו, הוא תופס רק בנסיבות הייחודיות של הצעת רכש עוינת. לטענתו, מדובר בדוקטרינה המאפשרת הכשרתן של החלטות שהתקבלו בניגוד עניינים, וככזו היא מנוגדת לדין בישראל. ניתן לומר כי גישתו של ליכט היא בינארית ולפיה בית המשפט אינו אמור להתערב בתוכן ההחלטות:  אם ההחלטה אינה נגועה בניגוד עניינים – די בכלל שיקול הדעת העסקי, ואם היא נגועה בניגוד עניינים – יש לפעול על פי המסלול של אישור מראש הקבוע בחוק החברות. נאמן לגישתו זו הוא מתייחס לפסק דינו של בית משפט קמא בענייננו: "ככל שפעולות החברה שם לא היו נגועות בחשש לניגוד עניינים, ממילא לא היה מקום להתערבות שיפוטית כלשהי מעבר לבחינה אם התקיימו יתר היסודות של כלל שיקול הדעת העסקי; ומשנמצא כי התעורר חשש לניגוד עניינים, שומה היה על החברה לפנות למסלולים הקבועים בחוק החברות לאישור עסקות נגועות על בסיס גילוי מלא אף זאת בלא התערבות של בית המשפט בתוכן ההחלטות" (ליכט – שם הוורד, עמ' 535).

הנה כי כן, דומה כי סטנדרט הביניים, שהורתו בדיני החברות בדלאוור בנסיבות של סיכול השתלטות עוינת על ידי הדירקטוריון, חלחל למשפט הישראלי והוחל על מצבים נוספים, לגביהם בתי המשפט סברו כי כלל שיקול הדעת העסקי לא מספק מענה הולם דיו. מסקירת סטנדרט הביניים בפסקי הדין השונים, ניתן להיווכח כי הוא לבש צורות שונות ומוּקם בנקודות שונות על פני הספקטרום שבין כלל שיקול הדעת העסקי לכלל ההגינות המלאה: החל מתיאורו ככלל של "סבירות" שהוא "מחמיר מעט יותר מזה של שיקול הדעת העסקי"; דרך המבחן שהתווה בית משפט קמא בענייננו של "כלל שיקול דעת עסקי מוגבר"; וכלה בתיאורו כ"נטל מחמיר פחות" מכלל ההגינות המלאה. סטנדרט הביניים זכה כאמור גם להתייחסות מלומדים, אם בנימה תומכת (חנס) ואם בנימה ביקורתית כלפי החלתו (ליכט).

אף אני סבור כי יש טעם בהתפתחותו של סטנדרט ביניים, הדומה לזה שפותח בארצות הברית בנסיבות של ניסיון השתלטות עוינת, ואיני רואה מניעה להחילו במצבים בהם עלול להיווצר "כשל" כתוצאה מהחלת כלל שיקול הדעת העסקי. ודוק: סטנדרט הביניים לא נועד להכשיר החלטות ועסקאות עם בעלי עניין שלא צלחו את מנגנוני האישור הנדרשים על פי חוק (כפי שעולה מביקורתו שלליכט – שם הוורד). מטרתו היא לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, במצבים בהם הסתפקות בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרות של חובות אמון, וכאשר נדרש מענה ממצה יותר נוכח קיומו של מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה או בעל השליטה.

באספקלריה זו, אין הכרח לקבוע כי סטנדרט הביניים יהיה זהה בכל מקרה ובכל מצב, ומכאן האופן השונה בו התייחסו בתי המשפט לסטנדרט זה ויישמו אותו, שהרי פסקי הדין שהוזכרו עסקו בקשיים המתעוררים במצבים עובדתיים שונים. לא  ה"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות של העברת חברה לרשימת השימור של הבורסה כפי שאירע בעניין גולדשטיין, כמתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל שליטה לטובתה של החברה ובעלי מניותיה בנסיבות של רכישה ממונפת כמו בעניין רוזנפלד ובערעורים שלפנינו. ממילא, גם טיבו של סטנדרט הביניים לא יהיה בהכרח זהה. עשויים להיות מקרים בהם כוח הכבידה של כלל שיקול הדעת העסקי ימשוך את סטנדרט הביניים לכיוונו, וייתכנו מקרים הפוכים בהם המטוטלת תתקרב לסטנדרט מחמיר יותר כמו כלל ההגינות המלאה. מטבע הדברים, תוכנו של הסטנדרט והשאלות העובדתיות הטעונות בירור במסגרתו, עלולים להשתנות בהתאם ל"כשל" הפוטנציאלי העלול להתעורר. הוא הדין לגבי השאלה על מי מוטל הנטל הראשוני ומהו האלמנט הטעון הוכחה בגדרו. חשיבותו של סטנדרט הביניים טמונה אפוא בגמישותו. הוא מאפשר לבית המשפט לנקוט ביקורת מחמירה יותר מזו המופעלת מתוקף כלל שיקול הדעת העסקי, ובמידת הצורך מאפשרת לבית המשפט להעמיק חקר בנקודות התורפה המתעוררות בהקשר הרלוונטי. מובן כי אין ביישומו של כלל זה כדי לקבל בהכרח את התביעה או את הבקשה לאישורה (ראו והשוו לדברי השופטת רונן בעניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 80). סטנדרט הביניים – enhanced scrutiny – כשמו כן הוא. מכוחו בית המשפט מפעיל "בחינה מוגברת" מזו המוחלת מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולכשלים הפוטנציאליים העלולים להתקיים בו, שבגינם ייתכן כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו מספק מענה הולם דיו.

           במקרה שלפנינו, לנוכח המתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל השליטה לטובתה של החברה, המתעורר במצבים של שינוי מבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, עשויה להיות הצדקה להפעיל, בהקשרים מסוימים, ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, חלף הסתפקות בכלל שיקול הדעת העסקי. על כך אעמוד בהמשך. אך תחילה, שתי הערות נוספות.

תוכנה וגבולותיה של חובת ההגינות – כללי

בניגוד לדיון הדל בפסיקה בדבר תוכנה של חובת ההגינות, מלומדים שונים עסקו בסוגיה זו והביעו גישות שונות בנדון. כך, לגישתה של פרופ' אירית חביב-סגל, חובת ההגינות היא החובה לנהוג בשוויון: "פעולה נחשבת כ'הוגנת' כאשר זו מזכה את מכלול בעלי המניות בהשתתפות שוויונית ברווחים הנובעים מהפעולה" (ראו: חביב-סגל כרך א, בעמ' 640; על הביקורות לגישה זו ראו: ורדניקוב, פסקה 57 וההפניות שם). פרופ' עמיר ליכט דוגל בעמדה אחרת, לפיה יש לראות בחובת ההגינות כחובת אמונים רגילה, אשר מכוחה מוטלות על בעל השליטה חובה לגילוי מלא של כל מידע מהותי וחובה להתרחק מקבלת החלטות בחברה במקרים אשר בהם העניין האישי מעורר חשש ממשי לניקיון הדעת של בעל השליטה (ראו: דיני אמונאות, בעמ' 117-116; על הביקורות לגישה זו ראו: ורדניקוב, פסקה 59-58 וההפניות שם).

בעניין ורדניקוב דחה השופט עמית את שתי העמדות שלעיל, וציין כי לשיטתו ההבחנה בין חובת תום הלב, חובת האמונים וחובת ההגינות נובעת מהשיקולים שעל מבצע הפעולות לשקול בעת ביצוען. כך, נושא משרה נדרש לשקול אך ורק שיקולים שעניינם טובת החברה מכוח חובת האמונים שחלה עליו; בעל המניה רשאי לשקול את טובתו האישית, אך עליו לפעול בתום לב ומבלי לנצל לרעה את כוחו; ובעל השליטה רשאי אף הוא לשקול את טובתו האישית, אך עליו להביא בחשבון את ההשלכות הפוטנציאליות של פעולותיו על טובתה של החברה (ראו: ורדניקוב, 61-60; והשוו ללחובסקי, בעמ' 208-207, המפרש את חובת ההגינות כדרישה מבעל השליטה לא לנצל את כוחו לפגיעה בחברה). השופט עמית ציין כי:

"הפער בין עוצמתן של חובת תום הלב וחובת ההגינות, טמון באיזון הנערך מכוחן בין טובתו האישית של בעל השליטה/בעל המניה אל מול טובת החברה. מבעל מניה אנו מצפים להתנהגות בתום לב שאין בה ניצול לרעה, מבעל השליטה אנו מצפים לסטנדרט התנהגות גבוה יותר, בגדרו ניתן משקל רב יותר לשיקול שעניינו טובת החברה. טובת החברה תופסת מקום גדול יותר בין מכלול שיקוליו של בעל השליטה לעומת בעל מניה מן השורה, ונקודת האיזון בין טובתו האישית לבין השפעת פעולתו על טובת החברה, שונה מנקודת האיזון של בעל מניה רגיל. אכן, ברוח דבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי (עמ' 285), מדובר בחובה שהיא פרי איזון בין אינטרסים: בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אולם בד בבד אינו רשאי להתעלם מכוח השליטה שבידיו ולפעול באופן הפוגע בחברה, מתוך אדישות להשלכותיהן האפשריות של פעולותיו כלפיה. מטבע הדברים, מלאכת האיזון בין השיקולים במצבים של התנגשות היא מלאכה מורכבת שעליה להיעשות ממקרה למקרה, אולם העיקרון בעינו עומד 

אכן, מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כבעל שליטה, באופן שאינו מביא בחשבון את טובתה של החברה ואף פועל בניגוד לטובתה, עולה הדבר כדי הפרת חובת ההגינות" (ורדניקוב, פסקאות 62-61).

אכן, אף אני סבורה כי ההבחנה האמורה, בין חובת תום הלב, חובת האמונים וחובת ההגינות, אשר נשענת על מהות השיקולים שרשאי מבצע הפעולות לשקול בעת פעילותו בחברה והאיזון בניהם – ממלאת את המונח "חובת ההגינות" תוכן ממשי. אני שותפה לעמדתו של השופט עמית שהובאה בעניין ורדניקוב, לפיה טובת החברה צריכה לתפוס מקום גדול יותר בין מכלול שיקוליו של בעל השליטה לעומת בעל מניה מן השורה. ואולם, השאלה היכן מצויה נקודת איזון זו בעניינו של בעל השליטה, ובעיקר כיצד על בעל השליטה ליישב בין טובתו האישית לבין טובת החברה מקום בו קיים חשש לאינטרסים נוגדים – טרם הוכרעה, ולמעשה כמעט שלא נדונה באופן ממצה בבית משפט זה. נגזרת של השאלה האמורה היא מה היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו של בעל השליטה בחברה, ובאילו מקרים ייקבע כי בעל השליטה הפר את חובת ההגינות שהוא חב כלפי החברה (על הצורך בביקורת שיפוטית על תהליכים המובלים בידי בעלי שליטה חרף עיקרון החופש התאגידי, ראו: ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries LTD, פסקה 49-48 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (7.9.2010) (להלן: עניין תרו); חמדני וחנס "הגינות מלאה?").

לשיטתי, האיזון הגלום בחובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בין טובתו האישית לבין טובת החברה, וכנגזרת מכך – היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו, הם משתנים המקבלים את ערכם בהתאם לסוג הפעילות הנדונה. כפי שיפורט בהרחבה להלן, אין לקבוע סטנדרט התנהגות זהה לבעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה ולבעל שליטה המפעיל את שליטתו בחברה. בדומה לכך, אף במסגרת הפעלת השליטה עצמה על-ידי בעל שליטה יש להבחין בין סוגים שונים של פעולות. אבהיר דבריי.

חובת ההגינות – איזון משתנה בהתאם לסוג הפעולה הנדונה

הפסיקה והספרות המשפטית עמדו בהזדמנויות שונות על ההבחנה שבין חובותיו של בעל השליטה במסגרת הפעלת השליטה שלו לבין חובותיו במסגרת מכירת השליטה, וזאת אף שהחוק עצמו אינו עורך הבחנה שכזו. רבים עמדו על כך שהחשש מפני פגיעה בחברה על-ידי שימוש בכוחו של בעל השליטה גדול יותר במקרה שבו הוא מוכר את שליטתו בה מאשר במקרה שבו הוא פועל בחברה ומפעיל את שליטתו בה. הסיבה המרכזית והאינטואיטיבית לאמור היא שכל עוד בעל השליטה פועל בחברה ומחזיק במניותיה – טובת החברה משפיעה באופן ישיר על טובתו הוא, וככל שערך החברה עולה – עולה גם ערך נכסיו של בעל השליטה. לעומת זאת, בעת מכירת השליטה בחברה, בעל השליטה כבר אינו בעל עניין ישיר בגורל החברה לאחר השלמת העסקה (בבחינת "אחריי המבול"), ולפיכך מתעורר החשש שעניינו האישי של בעל השליטה (השאת מחיר השליטה) יגבר על שיקול טובת החברה עד כדי פגיעה ממשית בה (ראו: עניין קוסוי, בעמ' 286; עניין גדיש, פסקה 29; גרוס כרך א, בעמ' 331; אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 229-228 (התשמ"ט) (להלן: פרוקצ'יה); ידידיה צ' שטרן "רכישה פרטית של שליטה בחברה" משפטים כג 163, 196-195 (התשנ"ד) (להלן: שטרן "רכישה פרטית")).

לנוכח האמור, הוצע בעבר להבחין בין החובות שיש להטיל על בעל השליטה בעת מכירת השליטה לבין החובות שיש להטיל עליו בעת הפעלת השליטה במסגרת פעילותו בחברה (או ליתר דיוק – למלא את המונח "חובת ההגינות" הקבוע בחוק החברות בתוכן שונה ביחס לכל אחד מהמצבים הנדונים. ראו: גרוס כרך א, בעמ' 333-330; חביב-סגל כרך א', בעמ' 634) כפי שיפורט בהמשך, אני שותפה לעמדה זו, וסבורה כי ניסיון לתת פירוש אחיד ל"חובת ההגינות" החלה על בעל שליטה ביחס לפעולות שונות, עלול לחתור תחת תכליתו של חוק החברות ולפגוע באיזון העדין שבין הערכים הגלומים בו. יתר על כן, אני סבורה כי אין להסתפק אך בהבחנה שבין מכירת שליטה לבין הפעלתה לצורך בחינת סטנדרט התנהגותו של בעל השליטה, ויש להוסיף ולהבחין אף בין סוגים שונים של פעולות המבוצעות על ידי בעל השליטה במסגרת "הפעלת השליטה". בהתאם להבחנה זו, תשתנה נקודת האיזון הנדרשת בין שיקוליו של בעל השליטה (בין טובתו האישית לבין השפעת פעולתו על טובת החברה), וייקבע סטנדרט התנהגות ראוי והיקף ביקורת שיפוטית מתאים ביחס לכל אחד מסוגי הפעולות. מפאת חשיבות העניין, ואף שהנושא אינו נדרש באופן ישיר לענייננו, אעמוד להלן על הדברים בקצרה.

סטנדרט התנהגות בעת הפעלת השליטה – תוכן משתנה בהתאם לסוג הפעולה

כידוע, עיקר פעילותו של בעל השליטה בחברה, מתבטא בהשתתפות באסיפה הכללית, ככל בעלי המניות בחברה. בשל היותו בעל שליטה, לעתים קרובות עמדתו בסוגיות הדורשות את אישור האסיפה הכללית היא זו שתכריע את גורלן, ובאופן זה הוא בעל יכולת לכוון את פעילות החברה (ראו: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 272). ואולם, כפי שצוין לעיל, הפעלת שליטתו של בעל השליטה במסגרת השתתפות והצבעה באסיפה הכללית נושאת אופי משתנה בהתאם לסוג הסוגיה הנדונה וההחלטה שיש לאשר. כך, סמכויות האסיפה הכללית מוגדרות בסעיפים 59-57 לחוק החברות, הקובעים כי במסגרת האסיפה הכללית יתקבלו החלטות בנושאים הבאים: שינויים בתקנון; מינוי רואה החשבון המבקר של החברה; מינוי דירקטורים; מינוי דירקטורים חיצוניים; הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו; מיזוג; פירוק החברה; אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישורים מיוחדים לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275 לחוק החברות (כגון עסקאות שיש לנושא משרה או לבעל השליטה עניין אישי בהן). בנוסף לאמור, חברה רשאית להוסיף בתקנון נושאים נוספים שהחלטות בהם יתקבלו באסיפה הכללית בהתאם לתנאים הקבועים בסעיפים 50 ו-58 לחוק.

כבר מעיון שטחי במגוון הנושאים שבהם נדרש אישורה של האסיפה הכללית עולה כי החשש מפני הפעלת כוחו של בעל השליטה משתנה מעניין לעניין. כך למשל, מובן כי החשש מפני הפעלת השליטה במסגרת אישור עסקה שבה יש לבעל השליטה עניין אישי (חשש מפני פגיעה בטובת החברה כולה) שונה מהחשש הכרוך בהחלטה שמובילה לחלוקה לא שוויונית של רווחי החברה בצורה זו או אחרת (חשש מפני פגיעה בשוויון בין בעלי המניות בחברה או קיפוח המיעוט).

לנוכח כל האמור, וכפי שצוין לעיל, אני סבורה כי, ככלל, המשקל שיינתן לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים, ולעתים המתנגשים, בפעילותו של בעל השליטה במסגרת הפעלת שליטתו בחברה משתנה מעניין לעניין, וכתוצאה מכך, משתנה אף נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים. הפועל היוצא הוא כי תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה משתנים אף הם בהתאם לסוג הפעולה הנדונה בעת הפעלת השליטה והם ייקבעו ביחס לכל אחד מסוגי הפעולות עם התפתחות הפסיקה הרלוונטית (ראו והשוו: ורדניקוב, פסקה 95; אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" משפטים מז 761, 792-791 (התשע"ח) (להלן: הגינות מלאה!)).

אעיר כי ביחס לחלק מסוגי הפעולות של בעל שליטה כבר קיימת פסיקה המניחה את הקווים המנחים לעניין תוכנה של חובת ההגינות שבה חב בעל השליטה והיקף הביקורת השיפוטית על הפעולות האמורות.

          כך למשל, בעניין מכתשים אגן נקבע כי ניהול משא ומתן לקראת הסכם מיזוג על-ידי בעל השליטה, אשר בסופו נכרת הסכם מיזוג שכלל בתוכו מתן הטבה לבעל השליטה עצמו, היא התנהלות העולה כדי הפרת חובת ההגינות מצד בעל השליטה כלפי יתר בעלי המניות (עניין מכתשים אגן, פסקה ה). כן נקבע כי במקרה אשר בו נדונה עסקה שבה מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים והיא גורלית ליתר בעלי המניות (למשל כאשר המיעוט נדרש לוותר על אחזקותיו בחברה), תיבחן העסקה בהתאם לכלל "ההגינות המלאה" – היינו בחינה הן של הליך אישור העסקה והן של מהותה, במיוחד כשקיימים סימנים מחשידים כמו אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות (ראו גם פסיקת בית משפט זה בנסיבות דומות, שבהן נבחנה עסקה של מכירת מניות ולא עסקת מיזוג, אך זאת בשלב מקדמי בלבד של בקשה לאישור תובענה ייצוגית: עניין גדיש, פסקה 30; וראו גם את עמדת המיעוט של הנשיא ברק בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006); לסיכום הפסיקה והספרות המתייחסת לכלל ההגינות המלאה בישראל ראו: ורדניקוב, פסקאות 87-76).

           במקרים מהסוג הזה, שבהם עולה טענת קיפוח מצד בעלי מניות המיעוט בשל קיומו של ניגוד עניינים ישיר בו מצוי בעל השליטה, חובת ההגינות נמצאה כמושתתת, בעיקרו של דבר, על חובת השוויון, וזאת בדומה לעמדתה של פרופ' חביב-סגל שהוצגה לעיל. כמו כן, במקרים אלו בשל החשש האינהרנטי לפגיעה בבעלי מניות המיעוט (אשר לעתים הם משקיעים מוסדיים מקרב הציבור הרחב) נמצא כי יש להחיל ביקורת שיפוטית הדוקה יחסית אשר בוחנת הן את הליך אישור העסקה והן את מהותה (ואולם ראו את הערתו של השופט עמית בנדון בעניין ורדניקוב, פסקאות 86-84).

סוג פעולה אחר שבעניינו הוצעו גם כן קווים מנחים באשר לתוכנה של חובת ההגינות ולסטנדרט הביקורת השיפוטית שתופעל הוא קידום מהלך של חלוקת דיבידנד על-ידי בעל השליטה אשר רכש את השליטה ברכישה ממונפת. בעל השליטה יכול לפעול באופנים שונים על-מנת להוביל להחלטת מוסדות החברה על חלוקת דיבידנד, ולעתים אף יידרש אישור האסיפה הכללית לשם מהלך זה אם נקבע כך בתקנון החברה (ראו למשל בעניין ורדניקוב, פסקה 91). כך, בעניין ורדניקוב קבע השופט עמית כי צרכי נזילות של בעל שליטה אין בהם כשלעצמם כדי להפוך את בעל השליטה לבעל "עניין אישי" בחלוקת הדיבידנד, וכי הנטל הרובץ על כתפי הטוען להפרת חובת ההגינות מצד בעל השליטה בנסיבות של חלוקת דיבידנד הוא נטל כבד אשר "בגדרו לא יוכל הטוען להסתפק בכך שבעל השליטה פעל כדי לקדם את טובתו האישית, אלא יידרש להראות את יחסו הבלתי הגון כלפי החברה, המתבטא, למשל, בהתעלמות מטובתה של החברה או באדישות כלפיה" (שם, בפסקה 111).

הדוגמאות שהובאו לעיל נועדו להמחיש כי תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה (היינו, האיזון הראוי בין השיקולים השונים שעליו לשקול) והיקף הביקורת השיפוטית, משתנים בהתאם לסוג הפעילות של בעל השליטה שבגינה הוא נתבע (וראו גם הצעתו של ד"ר לחובסקי, לפיה יש להבחין בין פעולות המועילות לבעל השליטה ואשר טעונות אישור של הדירקטוריון כדי להוציאן אל הפועל לבין פעולות המועילות לבעל השליטה ואינן טעונות אישור של הדירקטוריון: לחובסקי, בעמ' 208-207). הפסיקה הכירה בצורך להבחין בין הפעולות השונות, ולהתאים לכל אחת מהן את המבחנים המתאימים לצורך האיזון הנדרש בין האינטרסים המתחרים (חופש הקניין, החופש התאגידי, טובת החברה, הגנה על בעלי מניות המיעוט והגנה על נושי החברה). 

לצד האמור, אבקש להבהיר כי אף שאפשר לפרק את סוגי הפעילות של בעל השליטה בחברה לתתי סוגים ולתתי-תתי סוגים, וכך להתאים ברזולוציה מיקרוסקופית לכל מקרה ונסיבותיו את המבחנים המדויקים לו אשר בגדרם תופעל הביקורת השיפוטית – לשיטתי אין להפריז בכך, ויש להסתפק בקטגוריות רחבות דיין הכוללות תחתן מקרים דומים, אף אם הם נבדלים ביניהם בנסיבות אלו ואחרות. מציאות משפטית שבה לכל מקרה שיגיע לבית המשפט "תיתפר חליפה מיוחדת" למידותיו המדויקות אינה רצויה באשר היא עלולה לגרום לחוסר וודאות ולכך ששחקנים בשוק המסחרי לא ידעו כיצד לכלכל מעשיהם ופעולותיהם באופן שיעלה בקנה אחד עם הדין.

ונשוב לענייננו, כזכור, הפעולה שבגינה נתבעו בעלי השליטה היא מכירת השליטה. קטגוריה זו של "מכירת שליטה" אמנם נזכרה במפורש או במשתמע בפסיקה הישראלית, ואולם שאלות רבות בנוגע להיקף חובת ההגינות כמו גם היקף הביקורת השיפוטית בעניינה טרם הוכרעו, ונראה כי בנסיבות המקרה הנדון נידרש להכריע בהן. אפנה אפוא לבחינת ההתייחסות בספרות ובפסיקה הקיימת לסוגיה זו, ולאחר מכן אדון בשאלות הדורשות הכרעה ואשר טרם נדונו לעומקן בפסיקתו של בית משפט זה.

חובת ההגינות והיקף הביקורת השיפוטית בעת מכירת שליטה

כאמור, השאלה המרכזית העומדת לפנינו היא מהו תוכנה של חובת ההגינות והיקף הביקורת השיפוטית בעת מכירת השליטה בחברה. עוד לפני חקיקת חוק החברות נדונה בעניין קוסוי שאלת היקף חובותיו של בעל שליטה כלפי החברה בעת מכירת שליטתו לאחר. באותו מקרה, השליטה בבנק פויכטונגר נמכרה לרוכש שהיה על סף פשיטת רגל, ואשר מצבו הכלכלי היה ידוע למוכרים. כמו כן, מוכרי השליטה ידעו עוד כי הרוכש מבקש לרכוש את השליטה בבנק על-מנת להשתלט על מקורות בלתי מוגבלים של מזומנים כדי לממן את עסקת רכישת השליטה, וזאת על חשבון בעלי המניות האחרים ובעלי החשבונות בבנק. בנסיבות חריגות אלה, אשר בגדרן מוכר השליטה ידע על תוכניותיו של הרוכש להביא להתמוטטות הבנק, נקבע כי המוכר הפר את חובתו כלפי הבנק, והוטלה עליו אחריות בגין הנזקים שנגרמו לבנק בעקבות מכירת השליטה לרוכש (ראו: עניין קוסוי; אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב 427 (2004) (להלן: חביב-סגל כרך ב)). בשל חשיבותם של הדברים, יובאו הקביעות העיקריות בעניין קוסוי כלשונן:

"בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמונים לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות… יסודה של חובה זו בעקרון היסוד עליו עמדנו: בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים. עם העברתו של כוח זה לקונה, מוענקים לזה האחרון כוחות אלה. כוח זה עשוי שינוצל לרעה. על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמונים כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה… אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי 'אחריי המבול'. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה…

הפרשה שלפנינו מעוררת שאלה ספציפית, שעניינה הפרת אמון במכירת מניות שליטה וחובת שיפוי החברה בגין ההפסד שסבלה. במסגרת זו ניתן ללמוד מהאיזון שנמצא בארצות-הברית. כאשר תתעוררנה בעתיד בעיות אחרות – כגון 'מחיר' השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבעל מניה סביר צריך היה לדעת, וכיוצא בהן שאלות שנדונו בארצות-הברית – נוכל ליתן עליהן את הדעת שעה שיתעוררו" (עניין קוסוי, בעמ' 286-284; ההדגשות הוספו, י.ו.).

בעניין קוסוי, אם כן, נקבע כי בכל הנוגע למכירת שליטתו חב בעל השליטה חובת אמונים לחברה, וכי הוא מפר חובתו זו אם הוא יודע שרוכש השליטה יוביל להתמוטטות החברה. מכאן, כי הלכת קוסוי קבעה שני יסודות מצטברים אשר רק בהתקיימם ייקבע כי בעל השליטה שמכר את שליטתו הפר את חובתו כלפי החברה: (1) ידיעה בפועל של בעל השליטה המוכר (יסוד סובייקטיבי); (2) כי מכירת השליטה לקונה תוביל את החברה לחדלות פירעון (יסוד תוצאתי).

           [אעיר במאמר מוסגר כי היו מי שפירשו את הלכת קוסוי ככוללת אלמנט נוסף שרק בהתקיימו תוטל אחריות על בעל השליטה המוכר בגין המכירה החובלת, והוא – קיומה של כוונה זדונית של הרוכש לבזוז את החברה, כך שידיעת המוכר מתייחסת אף לכוונה זו (ראו למשל: פרוקצ'יה, בעמ' 358; שטרן, "רכישה פרטית", 199-198; גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה בחברה", בעמ' 288). פרשנות שכזו של פסק הדין מעוגנת, ככל הנראה, הן בנסיבות הקונקרטיות של המקרה והן בקביעה לפיה נאסר על בעל השליטה המוכר למכור את החברה בידעו כי כתוצאה ממכירה זו "ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה". ואולם, אף שהמילים "ישתלט" ו"ינצל" יש בהן כדי לרמוז על כוונת זדון מוקדמת של הרוכש, קריאה זהירה של הלכת קוסוי מוליכה, לדעתי, למסקנה לפיה כוונתו הנלוזה של הרוכש אינה אחד מהיסודות הדרושים לשם הטלת אחריות על המוכר. הלכת קוסוי מדגישה את היסוד התוצאתי של המכירה (התמוטטות החברה), ואת ידיעת המוכר כי תוצאה שכזו צפויה אם ימכור את שליטתו בחברה לרוכש הנדון, וזאת במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש טרם הרכישה. לעניין זה אשוב בהמשך הדרך כשאדון במבחן שיש לאמץ בסוגיה זו].

           מכל מקום, המקרה שנדון בעניין קוסוי היה כה ייחודי בחומרתו, כך שאפשר היה להסתפק בכלל המקל ביותר מנקודת מבטו של בעל השליטה המוכר, ושאלות רבות הנוגעות להיקף חובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטתו נותרו פתוחות (ראו: חביב-סגל כרך ב, 429). בפרט, נותרו פתוחות השאלות אם בנסיבות פחות קיצוניות מאלו שנדונו בעניין קוסוי, יהיה ראוי להטיל על בעל השליטה אחריות לנזקי החברה שנגרמו כתוצאה מהמכירה, ואם כן באילו נסיבות, וכן אם לצורך הטלת אחריות "ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה מקום שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת" (קוסוי, בעמ' 286). שאלות נוספות שנותרו פתוחות בעניין קוסוי, ובהן השאלה אם פרמיית השליטה שייכת לחברה או לבעל השליטה, והשאלה אם חל איסור על רווח לא שוויוני ממכירת השליטה, אינן מתעוררת בענייננו באופן ישיר, ולא נעסוק בהן.

לאחר פסק הדין בעניין קוסוי נדונה הסוגיה של אחריות בעל השליטה בגין מכירה חובלת במספר מצומצם מאוד של פסקי דין ישראליים, אשר בית משפט קמא סקר בפסק דינו (ראו: פסקאות 67-58 לפסק הדין קמא). בדרך כלל ההתייחסות לסוגיה זו הייתה באופן אגבי, ומבלי צורך להכריע באופן ישיר בסוגיות שלא הוכרעו בעניין קוסוי. כך למשל, בעניין גדיש הנזכר לעיל, אושרה בקשה לניהול תובענה ייצוגית בגין מכירה חובלת, וזאת חרף הבדלים בין הנסיבות החריגות שנדונו בעניין קוסוי לבין המקרה הנדון בעניין גדיש, הן בתוצאותיה של מכירת השליטה (בעניין גדיש המכירה לא הובילה לקריסת החברה) והן במידע שהיה בידי המוכרת על כישוריו וכוונותיו של רוכש השליטה. ואולם, כאמור, בעניין גדיש נדונו שאלות אלה אך בשלב המקדמי של אישור תובענה ייצוגית, והוחלט כי השאלות המורכבות שנותרו ב"צריך עיון" בעניין קוסוי יידונו בהמשך בהליך גופו (ראו: עניין גדיש, פסקה 29).

      יצוין כי המשנה לנשיאה א' ריבלין העיר בחוות דעתו (חוות דעת יחיד) בעניין גדיש כי ככלל, מוכר מניות אינו אחראי לפעילות רוכש מניותיו, ואין עליו חובה לחקור מהם מניעיו ותוכניותיו לעתיד. כן ציין המשנה לנשיא ריבלין כי:

"רמת המודעות הנדרשת לא נקבעה באופן ברור בפסיקה, ולטעמי יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מהטלת אחריות על מוכרי מניות שאחזו אך בחשד בלתי ממוקד באשר למניעי רוכשי מניותיהם. יש לקחת בחשבון את הסכנה כי הכבדת יתר על זכותו של בעל שליטה למכור את מניותיו עשויה להרתיע משקיעים מלהיכנס לשוק ההון הישראלי מלכתחילה, ולפגוע בחופש החוזים ובחופש הקניין שלהם" (עניין גדיש, פסקה 1 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).

בניגוד לפסיקה המעטה אשר עסקה בכלל האחריות שיש להטיל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, הספרות המשפטית אשר עסקה בנושא רבה יותר. מלומדים שונים אף הציעו הצעות נורמטיביות בדבר ההסדר המשפטי הראוי להתמודדות עם הסוגיה. אמנה כמה מהן.

פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, אשר סבר כאמור שהלכת קוסוי קבעה כי יש להטיל אחריות אך במקרים אשר בהם המוכר ידע כי על כוונות הבזיזה של הרוכש, הציע להרחיב את הלכת קוסוי כך שתחול גם על מקרים שלא מעורבת בהם כוונת זדון של ממש מטעם הקונה: "גם מכירה לאדם הידוע כרשלן, וגם מכירה שמטעם אחר סביר לצפות שתמיט על החברה שואה כלכלית, ראויה לא פחות להצמיח עילת תביעה כנגד המוכר". לטענת פרופ' פרוקצ'יה האמצעי הזול למנוע מכירה חובלת הוא הטלת חובה מתאימה אשר תאסור את המכירה הפוגעת (ראו: פרוקצ'יה, בעמ' 358).

פרופ' ידידיה שטרן סבור אף הוא שהכלל שנקבע בהלכת קוסוי אינו מספק, באשר הוא דורש הוכחה כי המוכר ידע בזמן המכירה על כוונותיו הנלוזות של הרוכש (כך לגישתו), והוכחה של ידיעה כזו היא קשה מאוד בדרך כלל (הנסיבות בעניין קוסוי היו כאמור נדירות ולא חזרו על עצמן בפסיקה הישראלית). לשיטתו של פרופ' שטרן, הדרישה להוכחת המודעות של מוכר השליטה מצמצמת מאוד את יעילותה של ההתערבות הנורמטיבית והביקורת השיפוטית על עסקאות מזיקות של מכירת שליטה. משכך, פרופ' שטרן מציע לאמץ הסדר נורמטיבי של מנגנון אישור עסקה למכירת שליטה, אשר בגדרו על מנת להוציא לפועל עסקה לרכישה פרטית של שליטה בחברה יהיה צורך בקבלת אישור לעסקה על כל תנאיה על-ידי הרוב באסיפה הכללית של בעלי מניות המיעוט בחברה (ראו: שטרן, רכישה פרטית, בעמ' 209-200; זאת בדומה לאישור הנדרש כיום בחוק לעסקה בניגוד עניינים; ראו: סעיפים 284-268 לחוק החברות).

פרופ' חביב-סגל הציעה כי בהתקיים חשד ממשי למכירה חובלת, יש להעביר את נטל ההוכחה למוכר השליטה על-מנת שיוכיח כי לא הפר את חובותיו כלפי החברה. חשד ממשי להפרת חובותיו של בעל השליטה יבוסס על סממנים שונים, ובהם היותו של הרוכש על סף חדלות פירעון בעת הרכישה ותשלום פרמיית שליטה מופרזת למוכר. לשיטתה, בדומה לכללים בדבר העברת נטלי ההוכחה במקרה של תביעות בגין הפרת חובות של נושאי משרה (כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות המלאה), גם בירור טענות בדבר מכירה חובלת יוכל להיערך באופן המיטבי על-ידי כללים שכאלה, שיש בכוחם להתגבר על הקושי באיסוף המידע הרלוונטי המצוי בעיקר בידי מוכר השליטה ורוכשה (ראו: חביב-סגל כרך ב, 463-460). 

הנה כי כן, מסקירת הפסיקה המעטה ומעט מההצעות שהוצעו בספרות ביחס לסוגיית המכירה החובלת עולה מסקנה לפיה עריכת איזון ראוי בין השיקולים המתחרים ויצירת הסדר או מנגנון של ביקורת שיפוטית אשר יגשימו את התכליות השונות של חוק החברות ודיני התאגידים – הן מלאכות מורכבות. מומחים לדיני חברות חלוקים בדעתם ביחס לסוגיה זו, ומציעים פתרונות שונים.אפנה עתה לעמוד על השיקולים השונים שיש לקחת בחשבון בעת עיצוב ההסדר המשפטי המתאים, ולאחר מכן אציג את המענה הראוי לגישתי, בשים לב לשיקולים אלה,  לשאלה מהו תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על מוכר שליטה בגין מכירה חובלת, ומהו היקף הביקורת השיפוטית בנדון. אך קודם לכן, הערה קצרה.ביקורת שיפוטית בגין מכירת שליטה בחברה נעשית, מטבע הדברים, בדיעבד ולאחר שהתבררו תוצאותיה ההרסניות של המכירה. מובן כי ביקורת שיפוטית שכזו היא רק אחד האמצעים לפיקוח על מכירת שליטה בחברות, ואפשר היה להעלות על הדעת אמצעים נוספים לפיקוח על מכירת שליטה לגורם חיצוני לחברה – ובהם, מנגנוני אישור על-ידי מוסדות החברה (כפי שהציע פרופ' שטרן) או ביקורת שיפוטית טרם השלמת עסקת המכירה (למשל באמצעות החלטה בבקשה למתן צו מניעה טרם השלמת המכירה). כפי שציין בית משפט קמא, לאמצעי פיקוח הפועלים מראש יתרונות ברורים – הם אינם מוטים על-ידי שיקולים של "חכמה בדיעבד" ועלותם נמוכה יותר מעלותם של הליכים הבוחנים את ההחלטות בדיעבד. מנגד, שימוש מוגבר באמצעי אישור (או מניעה) של עסקאות מכירת שליטה מראש עלול להכביד על השוק ולפגוע ביעילות (בהקשר זה ראו גם: הגינות מלאה!, בעמ' 802-799).

           השאלה אם היתרונות במנגנוני אישור של עסקאות מכירת שליטה מראש עולים על החסרונות היא עניין למחוקק לענות בו. במצב הדברים הנוכחי, החוק קובע כי רכישת שליטה תהיה נתונה לפיקוח מראש על-ידי מוסדות החברה רק במקרים מסוימים המוגדרים בסעיף 328 לחוק החברות. בעיקרו של דבר, מדובר על מצבים שבהם המכירה יוצרת דבוקת שליטה חדשה או מעצימה באופן משמעותי דבוקה קיימת. הסדר זה נועד, בעיקרו של דבר, למנוע את האפשרות לבצע "איסוף מניות" (על הטעמים להסדרה זו שבחוק החברות, ראו: ע"א 7389/04 נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ' פויכטונגר, פסקאות 7-6 (11.1.2009)). ואולם, בתיקון מספר 3 לחוק החברות משנת 2005 הובהר כי רכישה פרטית של שליטה אינה נכנסת לגדר המצבים הדורשים מנגנוני אישור מיוחדים שכאלה (ראו: חוק החברות (תיקון מס' 3), התשנ"ט-1999, ה"ח התשס"ב-2002, 638, 652-651; פסקה 72 לפסק דינו של בית משפט קמא; חביב-סגל כרך ב, 401-400, 547-542).

           מכל מקום, מאחר שבענייננו הוגשה תביעה המבקשת להטיל אחריות על בעל השליטה בגין מכירת השליטה לרוכשים שהובילו לקריסת החברה – הדיון בנדון מוגבל לשאלת היקף הביקורת השיפוטית על מעשה זה בדיעבד. אפנה אפוא לסקירת השיקולים שיש לשקול במסגרת דיון זה.

היקף חובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטה וביקורת שיפוטית – שיקולים שונים

השיקולים שיש להביא בחשבון בעת קביעת הכלל המשפטי בדבר היקף חובתו של בעל שליטה המוכר את שליטתו לאחר ובדבר היקף הביקורת השיפוטית שתופעל במקרה שכזה הם רבים ומורכבים. אעמוד על עיקריהם להלן.

א. חופש הקניין

בעל שליטה, כשמו כן הוא, הבעלים של השליטה בחברה, וככזה הוא בעל זכויות קנייניות במניות המאפשרות לו לשלוט בחברה. משום כך, בעל השליטה נהנה מהזכות החוקתית לפעול בקניינו כרצונו וכן מהזכות להעבירו לאחר בהתאם להסכמות בין השניים (על טיבה של זכות הבעלות בכלל וזכות העבירות בפרט ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 43-42, 77-76 (התשנ"ז) (להלן: ויסמן); גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 286; עניין ורדניקוב, פסקה 121; עניין תרו, פסקה 48; עניין קוסוי, בעמ' 285). קביעת כלל המגביל את זכות ההעברה של מניות השליטה, והמטיל חובות על המוכר בגין פעולותיו של הרוכש בחברה לאחר שהעברת הבעלות במניות השליטה הושלמה, עלולה לפגוע בזכות היסוד לחופש הקניין של בעל השליטה המוכר.

ואולם, כפי שצוין לא אחת, חופש הקניין בכלל, והזכות להעביר את הקניין בפרט, הן זכויות בעלות משקל רב, אך הן אינן בלתי מוגבלות. כפי שציין פרופ' יהושע ויסמן בספרו:

"הבעלות … כורכת עמה מלבד זכויות גם חובות כלפי החברה … ההגנה על האינטרס הציבורי מחייבת על כן להציב סייגים לכוחה של הבעלות. בנוסף על כך, הגבלת כוחותיו של הבעל נדרשת גם על פי העקרונות הכלליים של דיני הנזיקין, כדי למנוע את המשתמש בנכסיו מלהזיק לסביבתו … מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על ידי בתי המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים" (ויסמן, 45-44; וראו גם, על גישה קהילתנית לקניין: חנוך דגן, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי" צדק חלוקתי בישראל 97, 108-104 (מנחם מאוטנר עורך, 2000); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 55-51 (2005)).

           כך למשל, סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" (ויש מי שסברו כי עיקרון זה צריך לחול אף על נכסים שאינם מקרקעין, וכי הוא למעשה חל עליהם מכוח חובת תום הלב החלה על כל פעולה משפטית, ראו: ויסמן, בעמ' 70-69 וההפניות שם). באופן יותר קונקרטי, ישנם דינים המגבילים את העבירות של בעלות בנכס, ובהם הדינים המגבילים את האפשרות להעביר נכסים רק למי שעומדים בתנאים מסוימים. דוגמאות לכך הם הדינים האוסרים על מכירת אלכוהול לקטינים ולשיכורים והדינים האוסרים על מכירת נשק למי שאינו בעל רישיון מתאים (ראו: סעיפים 193(ג) ו-193א(א1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; סעיף 6 לחוק כלי היריה, התש"ט-1949; ויסמן, בעמ' 88-86).

הגבלת העבירות של שליטה בחברה בשל החשש מגרימת נזק ליתר בעלי העניין בחברה דומה במהותה להגבלת העבירות במקרה של שותפות. בעלים משותפים חשופים לאפשרות שהעברת חלקו של אחד מהם לאחר תוביל לקשיים בניהול השותפות ואף להורדת ערכה המצרפי. משכך, לדוגמה, דיני זכות הקדימה שבחוק המקרקעין קובעים כי יורשים של משק חקלאי ובני זוג שיש להם במשותף משק חקלאי, בית עסק או דירת מגורים, מוגבלים בביצוע עסקאות בנכסים אלה, בהיותם כפופים לזכות קדימה שמכוח החוק לטובת היורשים האחרים או בן הזוג האחר (ראו: סעיפים 101-100 לחוק המקרקעין; ויסמן, בעמ' 87). כמו כן, החוק מאפשר לבעלים משותפים להגביל בהסכם ביניהם את יכולתו של כל אחד מהם לבצע עסקאות בחלקו (ואולם, במקרקעין תוקפו של הסכם כזה יהיה לתקופה מרבית של חמש שנים בלבד. ראו: סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין; ויסמן, בעמ' 95).

העולה מכל האמור הוא כי בעלות בקניין אכן כוללת את הזכות להעביר את הקניין לאחר, ואולם זכות זו עשויה לעמוד לעתים אל מול זכויותיהם של אחרים לכך שלא ייגרם לקניינם (או לגופם) נזק וכן אל מול אינטרסים ציבוריים אחרים (ראו לדוגמה את האיסור להעביר בעלות במקרקעי ישראל המעוגן בסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל; ויסמן, בעמ' 84 וההפניות שם). במקרים אלו, יהיה מקום לקבוע כלל משפטי אשר מאזן בין הזכויות המתנגשות ובמידה הנדרשת מגביל את זכות הקניין. בענייננו, זכותו של בעל השליטה להעביר את שליטתו בחברה עלולה לפגוע במקרים מסוימים בחברה עצמה, בבעלי המניות הנוספים, בעובדי החברה ובנושיה, ומשכך יש חשיבות לקבוע את הכלל המתאים המאזן בין זכויות אלה. 

ב. יעילות כלכלית ותמיכה בקיומו של שוק דינאמי

הגבלת זכותו של בעל השליטה להעביר את שליטתו לאחר עלולה לפגוע ברווחיות החברה, ובסופו של דבר עלולה אף לפגוע ביעילות המצרפית בשוק כולו. שוק חופשי מהגבלות על העברת שליטה בחברות מאפשר למשקיע המאמין ביכולתו לייעל את החברה ולהפכה לרווחית יותר לעשות כן באופן רווחי ופשוט. הטלת הגבלות על עסקאות להעברת שליטה הכוללות למשל דרישה מהמוכר לבחון את מניעי הרוכש, את אופן מימון העסקה על-ידו ואת תוכניותיו לגבי החברה, עלולה לייקר מאוד את תהליך המכירה ולהגדיל את עלויות העסקה. כפועל יוצא מכך, עלול להיווצר תמריץ שלילי לרכוש שליטה בחברות ולייעל את פעילותן (ראו: פסקה 73 לפסק הדין קמא; גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 287-286; עניין גדיש, פסקה 1 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).

           כמו כן, כפי שציין בית משפט קמא, כלל המגביל את עבירות השליטה ומגביר את אחריות המוכר בגין מכירה חובלת עלול לצנן באופן משמעותי את שוק מכירת השליטה ולהביא לכך שבעלי שליטה יבקשו להקטין את הסיכון על-ידי מכירת שליטה לגורמים מוכרים בלבד. במצב דברים זה, ולנוכח מיעוט "השחקנים" בשוק רכישת החברות בישראל, רמת הריכוזיות בשוק עלולה לגבור באופן בלתי רצוי הפוגע בתחרות וביעילות (ראו: פסק הדין קמא, שם).

ואולם, אל מול יתרונותיו הנזכרים של שוק מכירת שליטה תחרותי ומשוכלל עומד הסיכון הנובע משוק שכזה – קיומן של מכירות חובלות עד כדי התמוטטותן של חברות כתוצאה מכך. כידוע, שוק חופשי הוא אמצעי יעיל להשאת התועלת המצרפית בחברה, אך במקרים אשר בהם נוצר כשל שוק הפוגע ברווחה המצרפית, יש מקום לנקוט ברגולציה מתאימה (ראו:Richard A. Posner, Theories of Economic Regulation, 5(2) Bell J. Econ. Mgmt. Sci. 335 (1974); Harry McVea, Financial Services Regulation Under the Financial Services Authority: A Reassertion of the Market Failure Thesis?, 64 Cambridge L. J. 413 (2005)). בענייננו, כשל השוק שעליו יש להתגבר הוא ניגוד האינטרסים המובנה שבין החברה לבין בעל השליטה המבקש להתנתק מהחברה או להחליש את זיקתו אליה. משכך, במקרה שבו רוכש פוטנציאלי מעוניין לנצל תאגיד לרעה הוא עשוי להציע לבעל השליטה מחיר גבוה ממחיר השוק, באופן שיטה את מאזן האינטרסים של בעל השליטה לטובת המכירה לאותו "בוזז" ויוביל לפגיעה בחברה (ראו: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 286). הטלת הגבלות על העברת הבעלות במניות השליטה עשויה למנוע את הנזק לחברה כתוצאה ממכירה חובלת, ובכך למנוע פגיעה ביעילות השוק בכללותו.

מהאמור עולה כי יצירת כלל משפטי המטיל אחריות על בעל השליטה המוכר צריכה לאזן בין הצורך לשמר שוק מכירת שליטה דינאמי ומשוכלל, לבין השאיפה להתגבר על כשלי שוק שיובילו למכירות חובלות ופגיעה ברווחיות חברות בשם האינטרסים הפרטיים של בעלי השליטה המוכרים.

ג. מונע הנזק הזול

הטלת אחריות על בעל השליטה המוכר בגין מכירת שליטתו לרוכש אשר הביא להתמוטטות החברה רצויה לא רק בשל אחריות הנובעת מהבעלות בשליטה (טיעון קהילתני-גמולי), אלא אף משום שמוכר השליטה הוא במידה רבה "מונע הנזק הזול" (טיעון תועלתני). אומנם, האחראי הישיר להתמוטטות החברה הוא רוכש השליטה אשר בזז את נכסי החברה, ואולם לעתים קרובות מדובר ברוכש רשלן או בעל כוונות זדון, חובב סיכון, אשר אינו מורתע מהאחריות שתוטל עליו אם החברה אכן תתמוטט. לעומתו, בעל השליטה המוכר מכיר את החברה ואת נכסיה, וביכולתו לנקוט אמצעים שונים טרם המכירה אשר בכוחם למנוע עסקה שתוביל להתמוטטות החברה (ראו: פרוקצ'יה, בעמ' 358). הטלת אחריות על מונע הנזק הזול משיאה את היעילות המצרפית בחברה, והיא עשויה לשמש כהרתעה יעילה (ראו והשוו: ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פ"ד סד(3) 740 (20.6.2011); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 119 (2012)).

ואולם, היו מי שהטילו ספק בטענה לפיה בעל השליטה המוכר הוא אכן "מונע הנזק הזול". כך למשל, בית משפט קמא ציין כי "בעל השליטה המוכר אינו מצוי בעמדה האופטימלית להעריך את הסיכוי שהרוכש יצליח להביא לשיפור ביצועי החברה" (פסק הדין קמא, פסקה 73(ב). וראו גם: שטרן, "רכישה פרטית", בעמ' 199). זאת, בין היתר, מאחר שרוכשי חברות נמנעים בדרך כלל מלחשוף בפני בעל השליטה המוכר את תוכניותיהם העסקיות, או את מקורות המימון שלהם לרכישת השליטה. בנוסף לכך, כלל לא ברור שהאמצעים שיכול מוכר השליטה לנקוט טרם המכירה הם אמצעים פשוטים וזולים. כך, ככל שתוטל על מוכר השליטה חובה לערוך בדיקות אקטיביות על עברו העסקי של הרוכש, מהימנותו, מאפייניו, תוכניותיו העסקיות ומקורות המימון שלו, הוא אולי יוכל למנוע את הנזק טרם המכירה לגורם מפוקפק, אך למניעה זו תהיה עלות גבוהה. כמו כן, וכפי שפורט לעיל, אף שהטלת חובות בדיקה כאמור על בעל שליטה המוכר את שליטתו עשויה להיות זולה בטווח הקצר, הרי שבסופו של דבר היא עלולה לפגוע ביעילות המצרפית ולייצר שוק שבו מכירת שליטה בחברות תהיה יעילה רק כאשר היא נמכרת לגורמים מוכרים וידועים למוכר.

מהאמור עולה כי הכלל המטיל אחריות על בעל השליטה המוכר עשוי להיות יעיל ולמנוע גרימת נזק משמעותי הכרוך בהתמוטטות החברה לאחר המכירה, ואולם על הכלל להתחשב בעלויות הכרוכות באמצעים שעל המוכר לנקוט למניעת הנזק ובמגבלות הנובעות מפערי המידע בינו לבין הרוכש.

ד. מיעוט התביעות בעילה של מכירה חובלת

מסקירת הפסיקה הישראלית העוסקת בסוגיה הנדונה עולה כי בעולם המעשה היא אינה מרבה להתעורר (מסקנה זו מבוססת על ההנחה לפיה כמות התביעות בבית המשפט מהווה אינדיקציה למספר האירועים בשוק המקימים עילת תביעה בגין מכירה חובלת). כאמור, לאורך כשבעים שנות פסיקה ישראלית נמצאו עד כה מקרים בודדים שבהם הוגשה תביעה נגד בעל שליטה בשל מכירת השליטה לגורם שהוביל להתמוטטות החברה. הסיבה לכך היא, ככל הנראה, מיעוט הרוכשים בעלי כוונת ביזה של חברות בשוק ומיעוט המקרים בהם מתעורר החשש מפני מכירת השליטה לרוכש בעל כוונות לעשוק את נכסי החברה עד להבאתה לחדלות פירעון (ראו: ידידיה צ' שטרן "רכישת חברות – המניעים והערכתם" מחקרי משפט ח 255, 276, 289 (התש"ן)). למעשה קשה לחשוב על  היגיון כלכלי ממשי לרכוש שליטה בחברה על-מנת לבזוז אותה, שכן כיום קיימים מכשירים רגולטוריים ושוקיים רבים מאוד אשר בגדרם ביזת כספי החברה באמצעות self-dealing או באמצעים אחרים אינה אפשרית, ואף אם היא מתבצעת בעל השליטה הבוזז יהיה חשוף לסנקציות שונות וייאלץ להשיב את הכספים שבזז.

           למסקנה זו יכולה להיות משמעות כפולה בבואנו לעצב את ההסדר המשפטי הראוי להתמודדות עם סוגיה זו. מצד אחד, ככל שהתופעה של מכירה חובלת מצומצמת יותר, נראה כי מנגנוני השוק והמנגנונים הרגולטוריים הקיימים עושים עבודה טובה וכמעט מספקת במניעתה. במצב דברים זה, נראה כי ההתערבות השיפוטית הנדרשת בדיעבד לבחינת פעולותיו של בעל השליטה המוכר צריכה להיות מרוסנת, ולתת לשוק להוסיף ולפעול את פעולתו. מצד שני, ייתכן כי עילת התביעה בגין מכירה חובלת אינה צריכה להתייחס אך למקרים אשר בהם רוכש השליטה מתכוון מלכתחילה לבזוז את החברה ורוכש אותה לשם כך, כפי שפירשו כמה מלומדים את הלכת קוסוי, שהרי כאמור, מצבים כאלה הם נדירים ביותר ואף אינם בעלי היגיון כלכלי – אלא גם למקרים שבהם רוכש השליטה הוא רשלן או בעל יסוד נפשי אחר (כפי שהציע פרופ' פרוקצ'יה).

בהקשר זה אציין כי נדמה שההיקף הרצוי של הביקורת השיפוטית יכול להילמד גם מהעובדה שהמחוקק נמנע מלקבוע הסדר פרטני בנוגע לאחריות בעל השליטה בגין מכירה חובלת.

           מחד גיסא, כפי שצוין לעיל, המחוקק נמנע מקביעה פוזיטיבית לפיה חלק מחובת ההגינות היא החובה להימנע ממכירת השליטה לגורם שיוביל להתמוטטות החברה. זאת, אף שעיגונה של חובת ההגינות בחוק החברות נעשה בעקבות פסק הדין בעניין קוסוי. כמו כן, וגם על כך עמדתי לעיל, בניגוד להוראות החוק הדורשות אישור מראש של מוסדות החברה במקרים מסוימים אשר בהם נמכרת שליטה, אין צורך באישור שכזה במקרה שבו השליטה נמכרת לגורם פרטי. בחירות אלו של המחוקק יכולות ללמד כי הוא ביקש לצמצם את הפיקוח על מכירת שליטה לגורם פרטי, ואם אכן כך, ייתכן כי יש מקום לנקוט כלל מצומצם של ביקורת שיפוטית (ראו: פסק הדין קמא, פסקאות 73-72).

           מאידך גיסא, ניתן לטעון כי דווקא הימנעותו של המחוקק מקביעת מנגנוני אישור מראש של עסקאות למכירת שליטה לגורם פרטי מותירים את בתי המשפט כגורם הבלעדי המפקח על עסקאות אלה, ומשכך היקף הביקורת השיפוטית צריך להיות דווקא מחמיר יחסית. כלומר, בהיעדר מנגנון אישור מראש על-ידי מוסדות החברה לעסקאות שכאלה, בית המשפט נדרש לפיקוח הדוק יותר ולכללי התערבות רחבים (קו מחשבה דומה לטיעון זה עלה בדברי השופט עמית בעניין ורדניקוב, בהתייחסו להבחנה בין שיטת המשפט בדלאוור לבין שיטת המשפט הישראלית ביחס לעסקאות עם בעלי עניין, ראו שם בפסקאות 86-84).

הניסיון להתחקות אחר כוונת המחוקק אינו מוליך למסקנה ברורה. ואולם, אני סבורה כי ככלל הכף נוטה דווקא אל עבר קבלת הטיעון לפיו בהיעדר כל מנגנון פיקוח אלטרנטיבי, הביקורת השיפוטית על הליך מכירת השליטה בחברה אינה יכולה להיות מצומצמת וצרה, שכן היא מהווה את מנגנון הפיקוח היחיד הקיים על עסקאות למכירת שליטה לגורם פרטי.

סיכום ביניים

השאלה הניצבת לנגד עינינו לאורך הדיון כולו היא מהו תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה לגורם פרטי, ומהו היקף הביקורת השיפוטית אשר תוטל בגין הפרה נטענת של חובה זו.

  התחלנו את דיוננו בסקירה כללית על אודות חובת ההגינות, על העמימות שהותיר המחוקק ביחס לתוכנה, ועל ההתייחסות המעטה אל תוכנה בפסיקה הקיימת ובספרות. בהמשך, עמדתי על הצורך להבחין בין פעולותיו של בעל השליטה בעת הפעלת השליטה (ואף בין סוגים שונים של פעולות אלה) לבין פעולותיו בעת מכירת השליטה בהתייחס להיקף חובת ההגינות ותוכנה. לאחר מכן, סקרתי את התייחסות הפסיקה (המעטה) ודעות המלומדים בספרות ביחס להיקף החובה החלה על בעל שליטה בעת מכירת שליטתו לגורם פרטי, ולבסוף סקרתי את השיקולים השונים הרלוונטיים להכרעה בסוגיה זו.

    כפי שניתן להתרשם מסקירת השיקולים הרלוונטיים, יצירת הסדר המאזן בין מכלול השיקולים המתחרים, היא מלאכה עדינה. הטלת חובה רחבה ומכבידה על כתפיהם של בעלי שליטה המבקשים למכור את מניותיהם עלולה להוביל לפגיעה ביעילות השוק ובזכויות הקניין של מוכר השליטה. לעומת זאת, הסרת כל חובה מבעל השליטה המוכר עלולה להוביל לכשלים אשר בגדרם השליטה בחברות תועבר לגורמים מפוקפקים באופן שיגרום נזק ממשי לרבים, ובסופו של דבר אף לשוק בכללותו. כמו כן, אף שיקולים נוספים (היות בעל השליטה המוכר "מונע הנזק הזול"; מיעוט התביעות והמקרים שבהם סוגיה זו התעוררה) אינם מובילים למסקנה חד משמעית. לנוכח כל האמור, ברור כי על כלל האחריות שייקבע לשמש ככלי מאזן "המהלך בין הטיפות", ואשר לא יוביל למחירים גבוהים מדי באף אחד מהמישורים שיכולים להיות מושפעים כתוצאה מכך.

כעת, כשהתשתית הנורמטיבית והשיקולים הרלוונטיים פרושים בפנינו, אפנה להכרעה בשאלה המרכזית העומדת בלבו של הדיון שלפנינו בדבר כלל האחריות הנובע מחובת ההגינות החלה על בעל שליטה בעת מכירת שליטתו לגורם פרטי.

הטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת שליטתו לגורם פרטי – אימתי?

אקדים ואומר כי לגישתי, הכלל הראוי להטלת אחריות על בעל שליטה בגין מכירת שליטתו לגורם פרטי המאזן כראוי בין מכלול השיקולים הרלוונטיים שהובאו לעיל, הוא כלהלן: האחריות בגין הפרת חובת ההגינות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה.

ובמילים אחרות, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב הראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב השני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר.

גיבוש כלל זה מורכב ממענה לשלוש שאלות בהן נעסוק להלן:

א.      שאלת היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר – מהו היסוד הנפשי שבגינו תוטל אחריות, והאם יוחל בעניין זה מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי: ובמילים אחרות, האם תוטל אחריות אך במקרים שבהם בעל השליטה המוכר צפה בפועל את תוצאותיה ההרסניות של המכירה או היה מודע לנסיבות המקימות ציפייה כזו (מבחן סובייקטיבי), או שהאחריות תוטל גם במקרים שבהם לא הוכח כי בעל השליטה המוכר צפה בפועל את הפגיעה בחברה או היה מודע לנסיבות המקימות ציפייה כזו, אך בעל שליטה סביר היה צריך לצפות פגיעה כזו או להיות מודע לנסיבות המקימות ציפייה כאמור (מבחן אובייקטיבי)?

ב.      שאלת היסוד הנפשי של הרוכש בעת עסקת המכירה: האם תוטל אחריות רק על בעל שליטה שמכר את השליטה לרוכש בעל כוונות זדון אשר התכוון מלכתחילה לבזוז את נכסי החברה, או שמא אחריות שכזו תוטל בכל מקרה גם על בעל שליטה שמכר את השליטה לרוכש רשלן או בעל יסוד נפשי פחות מכך?

ג.      שאלת מהות הנזק לחברה והיקפו – מבחן תוצאתי: האם תוטל אחריות רק על בעל שליטה שמכר את שליטתו וכתוצאה מכך התמוטטה החברה והגיעה לכדי חדלות פירעון? או שתוטל אחריות גם על בעל שליטה שמכר את שליטתו וכתוצאה מכך ניזוקה החברה ונפגעו רווחיה, וזאת מבלי שהגיעה לכדי חדלות פירעון?

כפי שאפשר להתרשם, שאלות אלה אמנם קשורות האחת בשנייה, והכרעה באחת מהן משפיעה גם על האחרת (כך למשל – הכרעה בשאלה השלישית (התוצאתית) משפיעה גם על השאלה הראשונה (בדבר היסוד הנפשי של המוכר), שכן היא ממלאת בתוכן את היסוד הנפשי הנבחן של המוכר – אם צפה את התמוטטות החברה או אם צפה נזק כלשהו שייגרם לה). ואולם, חרף ההשפעה ההדדית של כל אחת מהשאלות על האחרת, הדגש בכל אחת מהן שונה ודורש הכרעה כשלעצמו. בסופו של דבר, ולאחר מתן מענה לכל אחת מהשאלות שלעיל, מתגבש כלל בן שלושה יסודות שהוצע לעיל, אשר בהתקיימם – יהיה מקום להטלת אחריות על בעל שליטה שמכר את שליטתו לגורם פרטי וכתוצאה ממכירה זו ניזוקה החברה.

 אדון בשאלות המשנה שהוצגו לפי סדרן.

שאלת היסוד הנפשי של המוכר בעת עסקת המכירה – מבחן סובייקטיבי או מבחן אובייקטיבי:

השאלה הראשונה בעיצוב כלל האחריות המוטלת על בעל שליטה המוכר את שליטתו לאדם המוביל להתמוטטותה של החברה, היא השאלה המורכבת ביותר מבין השלוש שהוצגו, והיא: האם לשם הטלת האחריות יש צורך בהוכחה כי בעל השליטה צפה את נזקי החברה כתוצאה ממכירתה לרוכש (כלל סובייקטיבי), או די בהוכחה כי בעל שליטה סביר צריך היה לצפות נזקים אלו (כלל אובייקטיבי). כזכור, בעניין קוסוי נותרה שאלה זו "בצריך עיון", ונקבע כי השאלה אם לצורך הטלת אחריות "ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה מקום שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת" תוכרע בעת הצורך (קוסוי, בעמ' 286). 

בפתח הדברים אבקש להבהיר – קביעה לפיה תוטל אחריות בגין מכירה חובלת בנסיבות שבהן בעל שליטה סביר יכול וצריך היה לצפות כי כתוצאה ממכירת שליטתו לרוכש תקרוס החברה (יסוד אובייקטיבי) – משמעותה, הלכה למעשה, היא הטלת חובת זהירות על בעל שליטה (ראו סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין)). חובת הזהירות קובעת סטנדרט התנהגות ראוי (אובייקטיבי), והיא מוטלת, ככלל, בהתאם לשיקולי מדיניות. הוכחה לפיה אדם הפר את חובת הזהירות החלה עליו והתרשל אינה דורשת הוכחה של יסוד סובייקטיבי כלשהו, ודי להוכיח כי הוא חרג מרף ההתנהגות הראוי שאדם סביר היה נוהג על-פיו (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 125-124 (1982) (להלן: עניין ועקנין)).

לפיכך, קביעה גורפת לפיה תוכנה של חובת ההגינות בהקשר של מכירה חובלת היא כי על בעל שליטה תוטל אחריות בנסיבות אשר בהן אדם סביר צריך היה לצפות את קריסת החברה כתוצאה מהמכירה – היא ייבוא מלא של חובת הזהירות אל גדרי חובת ההגינות. ואולם, איני סבורה כי חובת ההגינות וחובת הזהירות הן חובות זהות (הגם שיש ביניהן קשר שעליו אעמוד בהמשך), ומשכך איני סבורה כי חובת ההגינות מטילה על בעל שליטה את החובה שלא להתרשל בכל הנוגע למכירת שליטתו.

כפי שצוין, כלל האחריות המוצע על ידי לעיל מצומצם יותר מכלל האחריות לפי חובת הזהירות שהיא כולה אובייקטיבית, והוא משלב בתוכו הן יסוד סובייקטיבי והן יסוד אובייקטיבי, כלהלן: האחריות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות (רכיב סובייקטיבי) אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה (רכיב אובייקטיבי) כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה.

כפי שנראה להלן, החלתו של רכיב אובייקטיבי לצדו של רכיב סובייקטיבי בגדרי כלל האחריות בגין מכירה חובלת, נובעת הן מנימוקים דוקטרינרים בדבר מאפייניה של חובת ההגינות בכלל ובהקשר של מכירה חובלת בפרט, והן משיקולי מדיניות משפטית. אני סבורה כי שילובם של יסוד אובייקטיבי ושל יסוד סובייקטיבי בכלל האחריות המוצע מביא לידי ביטוי את האיזון העדין הראוי בין מכלול השיקולים שיש להביאם בחשבון בעת קביעת כלל האחריות בגין מכירה חובלת עליהם עמדתי לעיל.

ואולם, טרם שאפנה להצדקות לכלל האמור, אבקש להעיר הערה לעניין הרכיב הסובייקטיבי לפיו תוטל אחריות על מי שידע או עצם עיניו מלדעת על קיומן של הנסיבות האמורות: המושג "ידיעה" מחיל עצמו גם על מצב של "עצימת עיניים" הן בדין הפלילי והן בדין האזרחי. כך, סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". כלל זה אומץ גם בדין האזרחי (ראו לדוגמה בדיני הנזיקין: ע"א 8810/08 ‏ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, פסקה כ"ה (7.11.2010)); בדיני הקניין: ע"א 4609/99‏ בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 852 (2002)); ובדיני החברות: ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פסקה 18 (15.3.2017) (להלן: עניין ברנדיס); וראו גם: ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 95 (2001)), ולפיכך, אני סבורה כי נכון יהיה להחילו גם בהקשר שלנו ולשלבו ברכיב הסובייקטיבי בכלל האחריות המוצע.      

נימוקים דוקטרינרים

(א) חובת ההגינות – על הציר שבין חובת תום הלב לבין חובת האמונים

ככלל, חובת ההגינות דומה במאפייניה לחובת האמונים שבה חב נושא משרה. בסקירה שהובאה בהרחבה לעיל עמדתי על כך שרבים התייחסו אל חובת ההגינות כאל "חובת אמונים מוחלשת" וציינו כי חובת ההגינות עומדת על הציר שבין חובת תום הלב לחובת האמונים. עוד ציינתי את הדעה לפיה חובת ההגינות היא חובתו של בעל השליטה לשקול לא רק את הטובה האישית שתצמח לו מפעולה מסוימת, אלא גם את טובת החברה. תוכנה זה של חובת ההגינות הוא אכן גרסה מוחלשת של חובת האמונים, אשר בגדרה חייב נושא משרה לשקול אך ורק את טובת החברה. לנוכח האמור, מאפייניהן  של חובת האמונים ושל חובת תום הלב משליכים על מאפייניה של חובת ההגינות (הכללית, ולאו דווקא בהקשר של מכירה חובלת), גם אם באופן "מוחלש" בלבד.

כידוע, חובת האמונים הכללית אף היא כוללת מאפיינים אובייקטיביים (אם כי, כפי שאראה להלן, היא נבדלת מחובת הזהירות). כך, בסעיף 10(ב) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 נקבע כי "במילוי תפקידיו חייב הנאמן לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות" (ההדגשה הוספה, י.ו.; לעניין הקשר המשפטי ההיסטורי שבין חובת הזהירות המושגית לדיני האמונאות, ראו: שם הוורד, בעמ' 479). בדומה לכך, גם ביחס לחובת תום הלב נקבע כי היא כוללת מימד אובייקטיבי שעניינו "אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על פי סטנדרטים מסוימים הנראים לחברה כראויים" (ראו: בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980); צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ג' 225 (2010) (להלן: כהן כרך ג')).

בעניין בוכבינדר, שבמסגרתו נדונו חובותיו של נושא משרה בחברה, נקבע כי:

"חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום-הלב (האובייקטיבית) המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). חובת תום-הלב (האובייקטיבית) קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות, לעומת זאת חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו" (ההדגשות הוספו, י.ו; עניין בוכבינדר, בעמוד 332).

           מדברים אלה עולה כי קיים יסוד אובייקטיבי הן בחובת תום הלב המוטלת על כל אדם בעת ביצוע פעולה משפטית (ובתוך כך – על בעלי מניות ובעל שליטה) והן, כך נדמה, בחובת האמונים המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, לגביה נקבע כי מדובר בחובה הגבוהה מחובת תום הלב האובייקטיבית.

מכאן, נראה כי יש בסיס דוקטרינרי להכללת רכיב אובייקטיבי בחובת ההגינות (גם אם מוחלש), וזאת לנוכח קיומו של רכיב שכזה בחובת האמונים ובחובת תום הלב, אשר בין שתיהן ממוקמת, כאמור, חובת ההגינות.

(ב) תכליותיה הנזיקיות של חובת ההגינות בהקשר של מכירת שליטה

אף שכאמור ככלל חובת ההגינות דומה במאפייניה לחובת אמונים, אני סבורה כי בכל הנוגע לתכליותיה של עילת המכירה החובלת, קיימים מאפיינים חזקים המקרבים את תוכן חובת ההגינות אל עבר חובת הזהירות, גם אם באופן מוגבל.

           כאמור לעיל, אף שחובת האמונים כוללת אומנם יסוד אובייקטיבי, היא נבדלת מחובת הזהירות, נוכח תכליתן השונה. לעומת חובת הזהירות אשר מתמקדת במניעת נזקים לזולת והשבת המצב לקדמותו על-ידי מתן פיצוי עבור נזק שנגרם, וכן בהרתעה מגרימת נזקים לזולת, חובת האמונים נועדה בעיקרו של דבר למנוע מאדם להתעשר על חשבון הנהנה שלטובתו הוא מנהל את הנכס, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט – כרך א 143 (2015)). בהקשר של דיני החברות הוצג ההבדל בין החובות באופן הבא:

"חובת האמונים נבדלת מחובת הזהירות. חובת האמונים נועדה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו. חובת הזהירות נועדה למנוע נזק לחברה (ראו א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל [40], בעמ' 334). על-כן תופר חובת האמונים של דירקטור גם אם בהתנהגותו לא נגרם נזק לחברה. כמו כן תופר חובת הזהירות של דירקטור גם אם הדירקטור לא ניצל את כוחו לרעה. אכן, זהירות לחוד ואמונים לחוד. עם זאת אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת הזהירות וגם הפרת חובת אמונים" (ראו: עניין בוכבינדר, 333).

           כפי שראינו לעיל בפרק שבו נדונו השיקולים הרלוונטיים לקביעת כלל האחריות, תכליתה העיקרית של הטלת אחריות על מוכר השליטה בגין מכירה חובלת היא הגנה על החברה מפני נזקי המכירה, ולא מניעת ניצול כוחו של בעל השליטה לרעה. מנקודת מבטם של הניזוקים, אם כן, תכליתה העיקרית של הטלת האחריות היא השבת המצב לקדמותו, וזאת בדומה לתכליתה של חובת הזהירות. מטרה נוספת עליה עמדנו לעיל היא מטרה הרתעתית, שבגדרה מונע הנזק הזול יפעל למנוע את האירוע המזיק הצפוי (על תכליות דיני הנזיקין, ראו: ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פסקאות 41 (27.9.2005); ע"א 7547/99 מכבי שירות בריאות נ' דובק בע"מ, פ"ד סה(1) 144, פסקה 43 (2011); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה" עיוני משפט כא 191, 197-198 (1998). ראו גם: מרדכי קרמניצר "על הרשלנות בפלילים: יסוד נפשי, יסוד עובדתי או שניהם גם יחד" משפטים כד 71 (התשנ"ד)). משכך, אף שככלל חובת ההגינות קרובה יותר במאפייניה לחובת האמונים מאשר לחובת הזהירות, נראה כי בכל הנוגע לחובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטתו, הדאגה העיקרית היא מפני גרימת נזק לחברה בשל אדישות לגורלה ולא מפני ניצול כוחו לרעה. במילים אחרות, "העניין האישי" הוא אימננטי להחלטה על מכירת השליטה, התמורה לה ועל זהות הרוכש, ולכן הדגש בבחינת החלטות אלה מופנה כלפי הנזק הפוטנציאלי כתוצאה מהן ולא כלפי שיקוליו של המוכר או החשש מפני "ניגוד עניינים".

           כל זאת, בשונה, למשל, מעילת התביעה הנפוצה יותר נגד בעלי שליטה שעניינה הפעלת שליטה, ובה נטען כי בשל כוחו בעל השליטה הרוויח רווח אישי על חשבון החברה ובעלי מניות המיעוט בה. במקרה כזה, תכליתה של תביעה בגין הפרת חובת ההגינות נגד בעל השליטה אינה פיצוי עבור "נזק" אלא מניעת התעשרותו של בעל השליטה על חשבון בעלי המניות האחרים וניצול כוחו לשם כך.

           לנוכח האמור, אני סבורה כי אף בשל התכליות המשותפות של חובת הזהירות ושל הטלת אחריות מכוח חובת ההגינות בגין מכירה חובלת, נראה כי יש לכלול בכלל האחריות הנדון יסוד אובייקטיבי.

(ג) שיקולי מדיניות

מלבד ההצדקות הדוקטרינריות להכללת רכיב אובייקטיבי לצדו של רכיב סובייקטיבי בכלל האחריות המוצע, אני סבורה כי איזון ראוי בין שיקולי המדיניות הנוגעים לעניין מוליך אף הוא למסקנה זו.

כאמור, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב ראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב שני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר. אני סבורה כי כלל זה מביא בחשבון את זכותו הקניינית של בעל השליטה ואת החופש למכור את מניותיו לכל רוכש שהוא ומכל סיבה שהיא, כל עוד הוא אינו יודע (או עוצם עיניו מלדעת) על נסיבות אשר מנבאות ברמת ודאות גבוהה כי כתוצאה ממכירה זו ייגרם נזק משמעותי ביותר לחברה ולנושיה. כמו כן, כלל שכזה מאזן כראוי בין זכותו של בעל השליטה לחופש הקניין ומימוש זכות הבעלות שלו (אשר כאמור, כרוכה גם באחריות מעצם טיבה), לבין השאיפה להגן על החברה, בעלי מניות המיעוט, נושי החברה, עובדיה והשוק בכללותו. עוד אני סבורה כי הכלל המוצע אינו צפוי להרתיע משקיעים מלרכוש שליטה בחברות או מלמכור אותן, באשר הוא מבטיח כי רק מי שימכור את השליטה בחברות תוך שהוא עצמו באופן סובייקטיבי יודע על קיומן של נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה (או עוצם עיניו מלדעת על קיומן) יישא באחריות בגין המכירה החובלת. עצם קיומו של רכיב סובייקטיבי בכלל האחריות מבטיח ודאות עבור בעלי השליטה המוכרים והרוכשים כי לא תוטל עליהם אחריות אך בשל סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, עליו אין להם לכאורה שליטה.

           עוד אציין כי הכלל האמור אף מתיישב עם השיקול בדבר היותו של בעל השליטה המוכר מונע הנזק הזול. כפי שצוין לעיל בפרק שבו נדונו השיקולים השונים, קיימים קשיים בעצם הטלת האחריות על בעל השליטה המוכר, הן משום שכלל לא ברור שהוא בעמדה לקבלת מידע על כוונותיו ומאפייניו של הרוכש, והן בשל הקושי הראייתי להוכיח כי בעל השליטה המוכר צפה את התמוטטות החברה (ראו לעיל בפסקאות 66 ו-80). הכלל שהוצע לעיל נותן מענה לשני קשיים אלה. ראשית, הוא אינו מטיל אחריות על בעל שליטה שאינו יודע על נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה, ועל-כן, אם בעל שליטה אכן אינו בפוזיציה המאפשרת לו לקבל מידע בנדון – לא תוטל עליו אחריות. שנית, ככל שבעל השליטה המוכר אכן ידע על נסיבות שכאלה, הכלל הנדון לא דורש מהתובע להוכיח כי המוכר צפה בפועל את התמוטטות החברה, אלא קובע כלל אובייקטיבי לפיו אדם סביר שהיה יודע על קיום הנסיבות האמורות היה צופה ברמת ודאות גבוהה תוצאה הרסנית שכזו. בכך, מתגבר הכלל האמור על הקושי הראייתי הנזכר.

סיכום: אני סבורה כי כלל האחריות המוצע צריך לכלול רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי, הן בשל טעמים דוקטרינרים והן בשל טעמי מדיניות. כלל זה מאזן באופן ראוי בין השיקולים והאינטרסים השונים עליהם עמדתי לעיל.

אדגיש, כלל האחריות המוצע בגדר חובת ההגינות אינו זהה לאחריות הנובעת מחובת הזהירות: ראשית, כאמור, חובת הזהירות מציבה סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, וההוכחה כי חובה זו הופרה אינה דורשת הוכחה של מצב תודעה סובייקטיבי של המפר. לעומת זאת, אחריות בגין מכירה חובלת מכוח חובת ההגינות דורשת לפי הצעתי בשלב הראשון הוכחה לפיה בעל השליטה המוכר ידע בפועל (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות מסוימות, ואין די בהוכחה כי הוא יכול וצריך היה לדעת על קיומן. שנית, בניגוד לחובת הזהירות הקובעת כי אחריות תוטל מקום שבו אדם סביר היה צופה את התרחשות הנזק, בכלל האחריות המוצע תוטל אחריות רק כאשר במסגרת השלב השני הוכח כי אדם סביר אשר היה יודע על הנסיבות שמוכר השליטה ידע על קיומן היה צופה ברמת ודאות גבוהה כי הנזק יתרחש. דרישה זו של הוודאות הגבוהה מצמצמת ומגבילה את היסוד האובייקטיבי בכלל האחריות בגין מכירה חובלת, וגם בכך נבדל הכלל המוצע מאחריות המוטלת בגין הפרת חובת זהירות.

השאלה המתעוררת לנוכח ההבחנה האמורה בין חובת ההגינות לבין חובת הזהירות היא, האם לצד חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה הוא חב גם בחובת הזהירות הקבועה בפקודת הנזיקין. ובמילים אחרות, האם המסקנה אליה הגעתי לעיל לפיה חובת ההגינות אינה מטילה על בעל השליטה את החובה שלא להתרשל בעת מכירה חובלת, שוללת את תחולת חובת הזהירות מכוח פקודת הנזיקין על בעל השליטה.

החלת חובת זהירות על בעל שליטה

השאלה אם בעל שליטה חב בחובת זהירות באופן כללי כלפי החברה מכוח דיני הנזיקין הכלליים, ואם טעמי מדיניות תומכים בהחלת חובה כללית שכזו על בעל שליטה, שנויה במחלוקת והדעות בנדון מגוונות. ואולם, שאלה זו אינה דורשת הכרעה בענייננו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי עסק בחובת ההגינות ובשאלה האם הופרה, והוא לא דן או הכריע בשאלה האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין הכלליים. הנאמן לא ערער על כך, ואף הוא מיקד טענותיו בסוגיית היקפה של חובת ההגינות מכוח דיני החברות. ואולם, אני סבורה כי לא ניתן לסיים פרק זה הדן ביסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר מבלי להתייחס, ולו בקצרה, לדיון בדבר החלת חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין על בעל שליטה.

כאמור לעיל, חוק החברות מטיל באופן מפורש על נושאי משרה חובת זהירות כלפי החברה, אך אינו כולל הוראה זהה לגבי בעל שליטה. יתר על כן, בהצעת חוק החברות, בהתייחס לחובות בעל מניות, נכלל סעיף לפיו "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין" (סעיף 235 להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432, בעמ' 73 (להלן: הצעת חוק החברות); ההדגשה הוספה, י.ו.), אך הוראה זו הושמטה בסופו של דבר מנוסח החוק הסופי (ראו: ורדניקוב, פסקה 64). לנוכח האמור, יש הסוברים כי המחוקק גילה דעתו לפיה יש קושי להחיל על בעל שליטה חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין. כך למשל, בעניין ורדניקוב ציין השופט עמית כלהלן:

"אף אני סבור כי בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה, לגביהם נקבע בסעיף 252(א) לחוק כי 'נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]'. ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש (עניין בוכבינדר, עמ' 309). קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות. לבסוף, נזכיר כי מקום בו בעל שליטה מכהן כ'דירקטור דה-פקטו' או כ'דירקטור צללים', ממילא ניתן להטיל עליו אחריות מתוקף מעמדו כנושא משרה בחברה, וייתכן כי בכך טמון פתרון המאפשר להחיל על בעל השליטה חובות נוספות זולת חובת ההגינות וחובת תום הלב…" (ורדניקוב, פסקה 64).

לעומת זאת, אחרים סבורים כי חרף הימנעות המחוקק מקביעה מפורשת בחוק החברות לפיה בעל שליטה חב בחובת זהירות כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט, אין בכך כדי לשלול חובתו זו מכוח דיני הנזיקין.

כך, לגישת פרופ' צפורה כהן, הטלת חובת הזהירות (כמו גם חובות אחרות) על בעל שליטה יכולה להיות מוכרת מכוח הדין הכללי, ובענייננו – עוולת הרשלנות המעוגנת בפקודת הנזיקין. לדבריה, "בעלי מניות השליטה חייבים לצפות שהתנהגות בלתי זהירה מצדם תפגע בחברה ובבעלי מניות המיעוט, ועל כן יש להכיר בחובת זהירות שלהם כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט" (כהן כרך ג', בעמ' 225-224). לגישת פרופ' כהן, למסקנה זו אפשר להגיע גם בהסתמך על חובת תום הלב המוטלת על כל אחד מבעלי המניות, ואשר לגביה נקבע בפסיקה כי היא כוללת גם מימד אובייקטיבי, כפי שפורט לעיל (ראו: שם, בעמ' 225)). לגישתה, יש להכיר בחובת זהירות של בעל שליטה בשעה שהוא מפעיל את כוח ההצבעה שלו בחברה וכן בשעה שהוא מוכר את שליטתו בה. בהקשר זה, לגישתה, מוטלת על בעל השליטה החובה שלא להעביר את שליטתו בחברה בנסיבות שבהן מתעורר חשד שהרוכש עלול לבזוז אותה, אלא אם כן ביצע בעל השליטה המוכר חקירה מתאימה שגילתה עובדות שיש בהן כדי לשכנע בעל שליטה סביר שאין סכנה שהרוכש יפגע בחברה ובבעלי מניותיה (שם, בעמ' 226-225).

אף פרופ' ליכט הביע עמדתו לפיה "חובת זהירות מושגית היא ענין למדיניות משפטית מהותית. כפי שהשופט עמית [בעניין ורדניקוב, י.ו.] מציין, 'הדירקטור אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין'. כך גם בעל השליטה. את כוחו כלפי החברה הוא עלול להפעיל באופן שיפגע בה במהלכם הרגיל של דברים, ועל כן חובת זהירות מושגית כלפיה מתבקשת מאליה לצד חובת ההגינות שלו… כך, למשל, קשה להלום מדוע בעל מניות שיש לו כוח למנות דירקטור לא יחוב ברשלנות, אם באמצעים סבירים היה יכול לגלות שהלה חסר כישורים למשימה והדבר הזיק לחברה" (ראו: עמיר ליכט "קורבן חגיגה – שיקול דעת עסקי וחובות הזהירות של נושא משרה ובעל שליטה" נקודה בסוף משפט (25.1.2017) (להלן: ליכט "קורבן חגיגה"); ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 172).

פרופ' פרוקצ'יה מחזיק אף הוא בגישה דומה התומכת בהטלת חובת זהירות על בעל שליטה. בספרו אשר נכתב עוד קודם לחקיקת חוק החברות הביע עמדתו לפיה "מירב השיקולים היפים להטלתה של חובת אמונים מסויגת על בעלי מניות דומיננטיים ישימים גם לעניין הטלת חובת זהירות עליהם" (פרוקצ'יה, בעמ' 355). לדבריו, אומנם האינטרסים של בעלי המניות משתלבים בדרך כלל עם האינטרסים של החברה, כך שככלל אף ללא הטלתה של חובת זהירות על בעלי השליטה אין חשש כי הם יזניחו את טובת החברה. ואולם, לעתים ייתכנו מקרים שבהם עוצמת האינטרס האישי של בעל השליטה ברווחתה של החברה עלולה להיות חלשה מדי, וכתוצאה מכך עלול הוא להתרשל. לכן, לגישת פרופ' פרוקצ'יה, בצד החובה המוגבלת המוטלת על דירקטור שלא להתרשל, יש להטיל חובה דומה גם על "בעל מניות דומיננטי", כלשונו (שם, שם).

לעומת פרופ' פרוקצ'יה ופרופ' כהן, עמדתם של פרופ' יוסף גרוס ו-אמיתי אבירם מסויגת יותר, אם כי אף הם סבורים כי חובת הזהירות חלה על בעל שליטה מכוח דיני הנזיקין הכלליים. במאמר משנת 1995, גם הוא לפני חקיקת חוק החברות, טענו השניים כי רצוי לא לפתח חובת זהירות ספציפית לבעל מניות בחוק החברות עצמו. נטען כי בעוד שחובת אמונים היא הכלי המתאים להתמודדות עם ניסיון של בעל שליטה לזכות עצמו בטובות הנאה על חשבון יתר בעלי המניות, חובת הזהירות מתאימה להרתעת בעל השליטה מהתרשלות בניהול הנכס. ואולם, כפי שצוין אף על-ידי פרופ' פורקצ'יה, גם לדברי פרופ' גרוס ואבירם, סכנה זו קטנה אצל בעל שליטה בתאגיד, שכן התרשלות שכזו עלולה לפגוע בנכסיו הוא, ומשכך קיים תמריץ שלילי חזק להתרשלות שכזו באופן המייתר את הצורך בחובת זהירות. אשר למקרים שבהם האינטרסים של בעל השליטה יגברו על האינטרס השלילי האמור, צוין כי "במצב כזה תיעשה הפגיעה בתאגיד במודע, ותהיה בכך ממילא הפרה של חובת האמונים (שכן בעל שליטה פעל למען טובתו הוא ונגד טובת התאגיד)". מכל מקום, הדיון מסתיים במסקנה לפיה רצוי להימנע מלהטיל חובת זהירות מיוחדת על בעלי שליטה, ואפשר להסתפק בסטנדרט הזהירות הרגיל החל על כל אדם מכוח עוולת הרשלנות (ראו: יוסף גרוס ואמיתי אבירם "חובת האמונים של בעל מניות" עיוני משפט יט(2) 309, 318 (1995)).

לבסוף, לבד מעניין ורדינקוב, סוגיה זו נדונה בעקיפין בפסק הדין בעניין רייכרט, אשר בו נמנע בית משפט זה מלהכריע בשאלה אם בעל שליטה חב בחובת זהירות לחברה ולבעלי המניות בה (זאת לעומת בית המשפט המחוזי שעל פסק דינו הוגש הערעור אשר קבע כי על בעל שליטה בחברה מוטלת חובת זהירות וחובת פיקוח כלפי החברה ובעלי מניותיה (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 1134/95 שמש נ' רייכרט, תק-מח 2002(3) 9848 (2002) וכן ראו: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", 297-295). הנשיאה ד' ביניש, בדעת יחיד, ציינה כלהלן:

"על-פי הדין הכללי, חובותיו של בעל השליטה הן חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה. ככלל, המשפט מסתפק בריסונו מפני פעולות הפוגעות בבעלי מניות אחרים (א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך א', 1999) 485; להלן – חביב-סגל). ספק אם דיני הנזיקין הכלליים ודיני החברות מקימים חובת זהירות כללית של בעל שליטה כלפי החברה או כלפי בעלי המניות האחרים… ככל שבעל שליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה (ראו, א' פלמן וה' בר-מור, דיני חברות בישראל הלכה למעשה (מהדורה רביעית, כרך שני, 1994) 870). ספק אם הימנעות מלהפעיל אמצעי פיקוח נאותים על המתרחש בחברה ועל דיווחי החברה למשקיעים באה בגדר מצבים אלה" (עניין רייכרט, פסקה 15 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; ההדגשה הוספה, י.ו.).

הנה כי כן, מסקירת הפסיקה המועטה של בית משפט זה עולה כי אף שהדברים לא נפסקו להלכה, הדעות שהובעו בה מסתייגות מהחלתה של חובת זהירות מכוח פקודת הנזיקין על בעל שליטה. לעומת זאת, בקרב המלומדים, קיימת תמיכה רחבה בהחלתה של חובת הזהירות על בעל שליטה. לצד זאת, היו בין המלומדים מי שהזכירו כי אין צורך בעיגון מיוחד או מפורט של חובת הזהירות במסגרת חוק החברות, ונימקו זאת בזהות האינטרסים שבין בעל השליטה לבין החברה במהלך העניינים הרגיל של פעילותו בחברה. אלא שכפי שאף מלומדים אלה ציינו בעצמם, נימוק זה אינו רלוונטי למקרה של מכירת השליטה, שבו האינטרס המרכזי של בעל השליטה הוא השאת התמורה, והוא אדיש לגורלה של החברה.

כאמור, השאלה האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות לא נדונה במקרה שלפנינו, ומשלא נשמעו טענות הצדדים בעניין ואף בית המשפט המחוזי לא נדרש לסוגיה זו באופן ישיר – אף אני אותיר את ההכרעה בה לעת מצוא. ואולם, פטור בלא כלום אי אפשר, ואבקש להוסיף לדיון המובא לעיל הערות אחרות, כלהלן.

אף שיש הגיון וטעם רב בעמדתו של השופט עמית בעניין ורדניקוב בנוגע ל"כוונת המחוקק" בסוגיה הנדונה, הרי שעיון בהיסטוריה החקיקתית של החוק מעלה כי הדברים אינם ברורים. אבהיר דבריי.

 אומנם, כמפורט לעיל, בהצעת חוק החברות נכלל סעיף 235 אשר כותרתו הייתה "שמירת דינים" ואשר קבע כי "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין", ובסופו של דבר, כאמור, סעיף זה לא נכלל בנוסחו הסופי של החוק. מכאן מסיק השופט עמית כי כוונת המחוקק הייתה להימנע מהחלת חובת זהירות על בעל השליטה.

ואולם, עיון בהיסטוריה החקיקתית (דיון שנערך ביום 6.8.1997 בוועדת המשנה לוועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין חוק החברות) מעלה כי פרשנות שכזו אינה מתחייבת. לקראת סיומו של הדיון האמור, נדון סעיף 235 בקצרה, כלהלן:

"דוידה לחמן-מסר [המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, י.ו]: הסעיף הזה בא לומר, שאם מכוח דין אחר, למשל חוק הבנקאות הרשמית, יש לבעל המניות חובות אמונים או חובות זהירות כלפי אנשים אחרים, אם יש סיטואציה כזאת בדין אחר, החוק הזה לא מסדיר את החובות האלה. הוא למעשה אומר יכולים דיני הנזיקים, יכולים דיני הנאמנות, יכולים דיני השותפויות לחול בו ולעצב תוכן נוסף של חובות בין בעלי המניות. יכול להיות שתהיה חובת שהות [כך במקור, י.ו.] על בעל מניות, ולכן אנחנו לא דנים".

יהושע נאמן [נציג איגוד החברות הנסחרות בבורסה, י.ו.]: אני חושב שזה קצת בעייתי, כי זה יוצר מצב של אי ודאות. נכון שבתיקון 4 כתוב שחובת האמונים של נושא המשרה היא לא רק כלפי החברה עצמה, אלא גם יכולה להיות כלפי בעל מניות או בסימן שאלה לגבי גורם אחר, כמו נושה. אבל אנחנו עוסקים פה בחקיקה שבאה להסדיר את כל הנושא של דיני החברות. כפי שהערתי פעם לגבי סעיף שנוסח במילים 'זה לא מונע מכל חובה לפי כל דין', זה לא מתאים בחקיקה ראשית, אולי מתאים בחוזה בין צדדים.

דוידה לחמן-מסר: בוודאי שזה לא בא להוסיף, כי זה הציר המרכזי של בעלי המניות. אני מוכנה לקבל את ההצעה 'אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעלי מניות כלפי אדם אחר, או כדי לגרוע מחובות אחרים של בעל מניות לפי כל דין'. אני מוכנה לא לקבוע את חובת הזהירות בצורה כזאת. חובת אמונים כלפי אדם אחר זה מאוד חשוב לנו, בעיקר ביחסים המיוחדים של נאמנות ושותפויות. אני אשקול את ההצעה לקבוע את זה באופן כולל ולא באופן ספציפי" (פרוטוקול ישיבה מס' 14 של ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין חוק החברות, הכנסת ה-14, 61-60 (6.8.1997); ההדגשות הוספו, י.ו.).

אעיר כי לא מצאתי דיון נוסף ביחס לסעיף 235 להצעת החוק, ונראה כי חרף דבריה של לחמן-מסר בסוף הדיון לפיהם יישקל הניסוח הכללי יותר, הוחלט בסופו של דבר לוותר על הסעיף בכל נוסח שהוא.

 מכל מקום, ומבלי להיכנס לפרשנות בדבר עמדתו של יהושע נאמן לנוסח הסעיף שהוצע, אני סבורה כי מהדיון בוועדה אפשר ללמוד כי הסרת הסעיף המוצע מהחוק בנוסחו הסופי אינה מלמדת בהכרח על כוונת המחוקק למצות את כל חובות בעלי המניות ובעל השליטה במסגרת חוק החברות. אבהיר.

 לחמן-מסר בדבריה על מטרת סעיף 235 המוצע מציינת כי הסעיף נועד להבהיר שחוק החברות לא גורע מחובות המוטלות על בעלי מניות (ובהם – על בעל שליטה) מכוח חוקים אחרים, כדוגמת דיני הבנקאות, השותפויות, הנאמנות, הנזיקין ועוד. מובן, אם כן, כי פרשנות לפיה אי-הכללת הסעיף בנוסחו הסופי של החוק מלמד על כוונת המחוקק שלא להכיר בחובות הקבועות בדינים אחרים, מרוקנת מתוכן חובות המוטלות על בעלי מניות (ובהם – בעל שליטה) המעוגנות בחוקים אחרים. כך למשל, פרשנות כזו תרוקן מתוכן את החובה המעוגנת בסעיף 52יא לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, אשר נדונה בעניין רייכרט, ולפיה על בעל שליטה המנפיק ניירות ערך מוטלת אחריות בגין הפרות לפי חוק ניירות ערך. כאמור, נראה כי פרשנות שכזו, לפיה החובות המוטלות על בעל שליטה מצויות כולן בחוק החברות, ואין להחיל עליו חובות מכוח חוקים אחרים, מוקשית.

עוד אעיר, כי אומנם חוק החברות קובע באופן פוזיטיבי ומפורש כי חובת הזהירות מכוח עוולת הרשלנות חלה על נושאי משרה, ונמנע מקביעה מפורשת שכזו לגבי בעל שליטה. אך לשיטתי, גם עובדה זו אינה מובילה בהכרח לפרשנות לפיה כוונת המחוקק הייתה שלא להחיל את חובת הזהירות על בעל שליטה. כפי שצוין לעיל, חובותיהם של נושאי משרה מפורטות עד מאוד בחוק החברות, ובהשאלה מדברי השופט עמית בעניין ורדניקוב: החוק פורט את חובות נושאי המשרה לפרוטות (ראו שם, פסקה 43). לעומת זאת, וגם על כך עמדנו לעיל, בכל הנוגע לחובותיו של בעל שליטה, חוק החברות שומר על עמימות לגבי תוכן החובות והיקפן. נראה כי בהקשר זה ביקש המחוקק דווקא להותיר את פיתוח הכללים בנדון לפסיקה בהתאם לנסיבות שיצריכו זאת ולמדיניות ראויה:

"… מוצע לקבוע כי מוטלת החובה על בעל מניה שלא לנצל לרעה את עמדתו וכוחו בכל הנוגע לשינוי מסמכי היסוד של החברה, מכירת שליטה ושינויים סטרוקטורליים, ולאפשר פיתוח הלכתי באשר לחובות של בעלי מניות כלפי בעלי מניות אחרים ושל נושא משרה כלפי בעלי המניות" (עמוד 6 להצעת חוק החברות).

           מעבר לאמור, ולא פחות חשוב מכך, נראה כי על-מנת לשלול תחולה של דינים כלליים בחוק ספציפי, יש לציין זאת באופן מפורש באותו דבר חקיקה (ראו והשוו: ליכט "קורבן חגיגה").

בכל אופן, אכן, השאלה הכללית האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות היא שאלה מורכבת, וכפי שראינו קיימים טעמים כבדי משקל משני צדי המתרס. נדמה לי כי בסופו של דבר בבוא היום ובעת הצורך ייגזר המענה לשאלה זו בעיקר משיקולי מדיניות אשר הם אלה העומדים בבסיס ההחלטה על הטלתה של חובת הזהירות (ראו: עניין ועקנין).

קיומה של חובת זהירות בעת מכירה חובלת

אשר לשאלה הקונקרטית הרלוונטית לענייננו – האם בעת מכירה חובלת חלה על בעל שליטה, לצד חובת ההגינות, גם  חובת זהירות – נדמה כי יש להשיב על כך בשלילה. כאמור, החלתה של חובת הזהירות המושגית נקבעת, בראש ובראשונה, בהתאם לשיקולי מדיניות משפטית. כפי שצוין בהרחבה לעיל, שיקולי מדיניות הם אלה שהוליכוני (ביחד עם שיקולים דוקטרינרים) לכלל האחריות המוצע, בגדרו, לצדו של רכיב אובייקטיבי בחובת ההגינות קיים גם רכיב סובייקטיבי. לפיכך, החלת חובת זהירות (שאינה כוללת רכיב סובייקטיבי) על בעל שליטה בעת מכירה חובלת, איננה מתיישבת עם כלל האחריות המוצע ועם האיזון העדין והראוי בין מכלול הנימוקים הרלוונטיים שהביאוני לקביעת כלל זה במסגרת חובת ההגינות.

לסיכום: בחלק זה נדונה השאלה הראשונה במסגרת עיצובו של כלל האחריות שתוטל בגין מכירה חובלת, והיא מהו היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר שקיומו יוביל להטלת אחריות. כפי שהובהר, הן לנוכח הצדקות דוקטרינריות והן לנוכח שיקולי מדיניות, הוצע כי היסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר ייבחן על פי מבחן הכולל הן רכיב סובייקטיבי והן רכיב אובייקטיבי. כן צוין, כי לנוכח מסקנה זו נדמה שאין מקום להטיל על בעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה, לצד חובת ההגינות, גם חובת זהירות (שהיא כולה אובייקטיבית).

היסוד הנפשי של הרוכש בעת עסקת המכירה:כפי שצוין בהרחבה לעיל, פסק הדין בעניין קוסוי קבע כי אחריות לנזקי החברה תוטל על בעל שליטה שמכר את שליטתו בחברה לקונה אשר למיטב ידיעתו יוביל את החברה למצב של אי-סולבנטיות. בעניין קוסוי לא נקבע דבר באופן מפורש לעניין היסוד הנפשי של הרוכש, אך מלומדים פירשו הלכה זו כחלה רק מקום שבו בעל השליטה המוכר ידע על כוונות הזדון של הרוכש (ראו: פסקה 62 לעיל). אחד מהגורמים האפשריים שהובילו לפרשנות זו הוא העובדה שהלכת קוסוי דרשה ידיעה של המוכר (להבדיל מציפייה שלו), אשר יכולה להיות רלוונטית רק לגבי עובדה המתקיימת בהווה או שהתקיימה בעבר. המוכר אינו יכול לדעת שהרוכש יוביל להתמוטטות החברה (הוא יכול לצפות שכך יקרה), אך הוא יכול לדעת כי הרוכש מתכוון להביא להתמוטטות החברה לאחר רכישתה. מכל מקום, לטעמי, מרכז הכובד בכלל האחריות המוצע צריך להתמקד דווקא  בתוצאה ההרסנית של המכירה, וזאת במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש. לדידי, יסוד נפשי זה אינו מעלה ואינו מוריד לעניין אחריותו של בעל השליטה המוכר. משכך, אני סבורה כי יש להטיל אחריות על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות בסבירות גבוהה כי כתוצאה ממכירת שליטתו החברה תקרוס, וזאת אף אם רוכש השליטה לא היה בעל כוונת זדון מלכתחילה. כך, לדוגמה כאשר הרוכש קונה את השליטה בחברה מתוך כוונה כנה להשיא את רווחיה בהמשך, אך עושה כן בהתרשלות אשר מביאה בסופו של דבר לקריסת החברה, יהיה מקום להטיל אחריות על מוכר השליטה (ככל שמתקיימים יתר התנאים על פי כלל האחריות המוצע) בגין המכירה לרוכש הרשלן (למשל רכישת החברה חרף חוסר מסוגלות קיצונית לנווט את ענייניה; רכישת החברה תוך לקיחת סיכונים פיננסיים בלתי סבירים ברמה קיצונית; הישענות על מקורות מימון חיצוניים ורעועים באופן המאלץ אותו בהמשך לבזוז את החברה על-מנת להוציא את עצמו מהמצב אליו נקלע). מובן, כי ידיעת בעל השליטה המוכר על כוונות זדון מצד הרוכש (למשל במקרה שבו הרוכש הוא מתחרה עסקי של החברה, אשר מצהיר על כוונתו לרכוש את החברה אך על-מנת לבזוז אותה) תוכל לבסס ביתר קלות טענה בדבר צפיות התוצאה ההרסנית כתוצאה מהמכירה.

אני סבורה כי קביעה זו, לפיה בעת מכירה חובלת יש להטיל אחריות על בעל שליטה שמכר את שליטתו בחברה במנותק מהיסוד הנפשי של הרוכש באותה עת, מאזנת כראוי בין השיקולים המתחרים שעליהם עמדתי לעיל.

           כך, כלל אחריות המתמקד בצפיית התוצאה על-ידי בעל השליטה המוכר, במנותק מהיסוד הנפשי של הרוכש, עולה בקנה אחד עם השאיפה להגן על החברה, הגורמים התלויים בה והשוק בכללותו. כמו כן, נראה כי כלל זה יעיל יותר מזה הדורש ידיעה על כוונותיו הנלוזות של הרוכש, שכן לא רבים הם המקרים אשר בהם אפשר להוכיח קיומה של כוונת זדון שכזו (ראו: שטרן "רכישה פרטית", בעמ' 199), ומתוכם המקרים בהם המוכר ידע על כוונה כזו הם, כאמור, נדירים שבנדירים. לעומת זאת, מקרים שבהם בעל השליטה המוכר צופה כי הרוכש יוביל להתמוטטות החברה בשל רשלנותו הגבוהה הם רבים יותר, ואף אותם יש לנסות למנוע, באשר גם הם עלולים להסב נזק ממשי לחברה עד כדי הבאתה לחדלות פירעון.

שאלת מהות הנזק לחברה והיקפו – מבחן תוצאתי:

שאלת המשנה השלישית והאחרונה הדורשת הכרעה לצורך קביעת כלל האחריות, עוסקת בתוצאות הפרת חובת ההגינות שבגינן תוטל אחריות על בעל השליטה המוכר וצפיית תוצאות אלה: האם אחריות תוטל רק על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה והגעתה לכדי חדלות פירעון? או שתוטל אחריות גם על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות נזקים אחרים לחברה ולרווחיה, וזאת אף מבלי שתגיע לכדי חדלות פירעון? כאמור, כלל האחריות שנקבע בעניין קוסוי הדגיש את תוצאת המכירה החובלת, וקבע כי אחריות תוטל על מוכר שידע כי הוא מוכר מניותיו לקונה אשר "ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולבנטיות" (עניין קוסוי, בעמ' 284). מכאן כי לפי הלכת קוסוי אחריות תוטל רק על מוכר אשר צפה את התמוטטות החברה והבאתה לכדי חדלות פירעון, אך לא תוטל על מוכר אשר צפה או יכול היה לצפות כי המכירה עלולה לפגוע ברווחי החברה ואף להסב לה נזקים מסוימים אשר אינם עולים עד כדי ריקונה מנכסיה.

ככלל, אני סבורה כי הקביעה לפיה אחריות בגין מכירה חובלת תוטל אך במקרה שבו החברה אכן הגיעה לחדלות פירעון ואך כאשר בעל השליטה המוכר ידע (או עצם עיניו מלדעת) על נסיבות אשר היו מביאות אדם סביר לצפות ברמת ודאות גבוהה תוצאה זו, היא ראויה ומאזנת כראוי בין שיקולי המדיניות השונים עליהם עמדנו.

           ראשית, כלל זה יוצר ודאות משפטית, וכתוצאה מכך מאפשר שוק שליטה דינאמי ומשוכלל. קביעה לפיה עילת התביעה בגין מכירה חובלת תתאפשר גם במקרים שבהם רווחי החברה ניזוקו אך היא לא הגיעה לכדי חדלות פירעון עלולה להביא לתביעות רבות בעקבות מכירת שליטה וכתוצאה מכך – לחשש בקרב משקיעים מלמכור ולרכוש שליטה בחברות. אמנם כן, ייתכנו מקרים בהם בעקבות מכירת השליטה תינזק החברה כך שערך מניותיה ייפגע באופן ממשי, ואולם כל עוד החברה "חיה ונושמת", והיא בעלת יכולת לפרוע את חובותיה, קיים גם הסיכוי כי היא תתאושש, ותהפוך שוב רווחית כבעבר. מתן האפשרות להגיש תביעה בגין מכירה חובלת בשלב זה נגד מוכר השליטה עלול להוביל לתביעות מוקדמות מדי כך שבמקרים מסוימים התביעה תוגש בטרם התגבש מלוא הנזק, ובמקרים אחרים היא תוגש טרם התאוששות החברה וההבנה כי ירידת ערכה הייתה אך "מהמורה" בדרך ארוכה. כאמור, הכרזה על חדלות פירעון של החברה היא קו פרשת מים משפטי, בגדרו ברור כי נגרם נזק משמעותי לחברה, אשר התקומה ממנו תתאפשר במקרים מסוימים (בהם המסלול יהיה הבראתה של החברה ולא פירוקה) רק באמצעות מעורבות של בית המשפט ובעלי תפקידים חיצוניים לה.

             שנית, הפיקוח המשפטי הנדון נועד להגן על החברות ונושיהן מפני תוצאות הרסניות שעלולות להיגרם ממכירת שליטה, אך הוא לא נועד להחליף את שיקול הדעת העסקי של משקיעים בחברות או לפקח על קבלת החלטות עסקיות לגיטימיות שעשויות להיות כרוכות בסיכונים פיננסיים וכתוצאה מכך אף להוביל להפסדים זמניים או ארוכי טווח (ראו והשוו: שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא(2) 313 (2009); רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (2018); חמדני וחנס "הגינות מלאה?"; הגינות מלאה!).

           שלישית, כפי שצוין לעיל, חובת ההגינות של בעל השליטה היא החובה לשקול בין שיקוליו את טובת החברה ולא רק את טובתו שלו. ואולם, יש לשוב ולהדגיש כי חובת ההגינות אינה חובת אמונים, ובעל השליטה המוכר אינו מחויב לכך שכתוצאה מהמכירה החברה תשיא את רווחיה. משכך, נראה כי נקודת האיזון הראויה בין השיקולים שעל בעל שליטה לשקול בשעה שהוא מוכר את שליטתו היא כזו המאפשרת לו לשקול את טובתו האישית והרווח שלו מהמכירה, וזאת כל עוד אין מקום לחשוש כי כתוצאה מהמכירה תגיע החברה לכדי חדלות פירעון.

           לנוכח כל האמור, אני סבורה כי, ככלל, הקביעה לפיה תביעה בגין מכירה חובלת תתאפשר רק במקרים בהם המכירה הובילה לחדלות פירעון של החברה היא ראויה ומאזנת היטב בין השיקולים השונים. אעיר כי אני מתקשה לחשוב על מקרה בו יהיה זה מוצדק להכיר בעילת תביעה בגין מכירה חובלת מקום בו המכירה לא הובילה להתמוטטות החברה, וזאת בשים לב לכל השיקולים שצוינו לעיל.

סיכום הדברים עד כה: מענה לשלוש שאלות המשנה שהוצגו לעיל מוביל לכלל האחריות שהוצע, לפיו תוטל אחריות בגין הפרת חובת ההגינות על בעל שליטה שמכר את מניותיו לפי מבחן משולב – הכולל רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי. האחריות תוטל במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש, ורק במקרים בהם כתוצאה ממכירת השליטה החברה הפכה חדלת פירעון.

עוללות

מובן כי במסגרת ההתדיינות, רשאי בעל השליטה המוכר להביא ראיות לכך שעקב הנסיבות שהיו ידועות לו, ואשר העלו חשד בלבו באשר לתוצאותיה האפשריות של המכירה, הוא ערך בירורים נוספים אשר היו מובילים אדם סביר למסקנה כי לא קיימת רמת וודאות גבוהה להתמוטטות החברה כתוצאה מהמכירה. 

מהן נסיבות המנבאות ברמת ודאות גבוהה כי כתוצאה ממכירת השליטה תגיע החברה לכדי חדלות פירעון? הספרות והפסיקה התייחסו לנסיבות כגון כוונת זדון של הרוכש לרוקן את החברה מנכסיה; היות הרוכש על סף חדלות פירעון; מימון הרכישה באשראי ממקורות מפוקפקים או בתנאים מגבילים ביותר; ותשלום של פרמיית שליטה גבוהה במיוחד, כנסיבות מעוררות חשד לכך שהמכירה תוביל בסופו של דבר להתמוטטות החברה. רשימה זו אינה סגורה, ואין בה כדי למצות את הנסיבות שיכולות לנבא כי מכירת השליטה תוביל להתמוטטות החברה. כמו כן, אין מדובר ברשימת נסיבות מצטברת, אשר רק בהתקיים כל הנסיבות הנזכרות בה ייקבע כי אדם סביר היה צריך לצפות את התמוטטות החברה. כך למשל, כאמור, די בכך שמוכר השליטה ידע על כוונות הזדון של הרוכש כדי לקבוע שאדם סביר שהיה יודע על כך היה צופה את תוצאותיה ההרסניות של המכירה. בנוסף לכך, ייתכנו אף מקרים אשר בהם יוכח כי בעל השליטה המוכר ידע על חלק מהנסיבות הנזכרות, ובכל זאת ייקבע כי אדם סביר שהיה יודע על קיומן לא היה צופה את התמוטטות החברה כתוצאה מהמכירה. כל מקרה ונסיבותיו, ויש להניח כי הפסיקה בעניין זה תוסיף ותפתח כלים וכללים בנדון.

שופטת ד' ברק-ארז:

 חברה – למעשה, קבוצת חברות – קרסה בקול תרועה רמה בעקבות סדרה של מעשי "ביזה" מצד מי שרכשו אותה. על אחריותם של הבוזזים אין עוד חולק לאחר שפסק הדין הפלילי בעניינם הפך חלוט (ע"פ 3406/13 הבי נ' מדינת ישראל (12.1.2016) שניתן בהרכב השופטים י' דנציגר, נ' סולברג ואנוכי). הדיון שבפנינו אינו עוסק בהם, אלא בסוגיית אחריותו – במישור האזרחי – של מי שהיה בעל השליטה הקודם בחברה, וכן המנהל שלה. במרכז הדיון ניצבה השאלה האם מכירתה של השליטה הייתה כרוכה בהפרה של חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה כלפי החברה? בנוסף, התעוררה השאלה האם פרישתו של המוכר מכהונתו כמנהל, מבלי להתריע על המתרחש בחברה בשלב שלאחר מכירת השליטה, עלתה כדי הפרה של חובת אמון המוטלת עליו כנושא המשרה?

 לצורך מתן מענה לשאלות אלה, פרסה חברתי השופטת י' וילנר יריעה מקיפה ומעמיקה של הדינים המחייבים, ועל בסיסה הגיעה לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. אקדים ואומר כי אף לשיטתי דין הערעור להידחות. כשלעצמי, אני נוטה לגישה מעט מרחיבה יותר מזו שהוצגה על-ידי חברתי ביחס לחובות הנגזרות מסטנדרט ההגינות שמוטל על בעל מניות שליטה המוכר אותן. עם זאת, אני סבורה כי העובדות שהוכחו בבית המשפט המחוזי תומכות בדחיית הערעור מבלי שנידרש להכרעה בין גישותינו. למעשה, וכמפורט להלן, אני סבורה כי בנסיבות העניין איננו נדרשים להכרעה בכל השאלות המשפטיות שבהן דנה חברתי. אשר על כן, אסתפק בהצגת עיקרי גישתי, תוך הותרת חלק מן השאלות – בהיבטים שחרגו מטיעוניהם של הצדדים – בצריך עיון.

אחריותו של בעל מניות שליטה למכירה חובלת

הנושא הראשון והמרכזי שנדון בפנינו היה קביעת התנאים לאחריותו של בעל מניות שליטה ל"מכירה חובלת", כלומר מכירת מניות בתנאים המפקירים את החברה לסכנה של "שוד" משאביה. אכן, מאז חקיקתו של סעיף 193 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) יש לבחון את אחריותו של בעל מניות השליטה בעיקר מן הפריזמה של חובת ההגינות, וחברתי השופטת וילנר הציגה באופן מקיף ומשכנע את השיקולים היסודיים הצריכים לעניין.

 למעשה, כפי שציינה חברתי, את הדיון בשאלת אחריותו של בעל מניות שליטה ביחס לעסקה שבה הוא מוכר את מניותיו יש לפתוח במקרה שבו היא נבחנה לראשונה – בפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכוטנגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: עניין קוסוי). בתמצית, נקבע שם כך:

"אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי 'אחריי המבול'. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה" (שם, בעמ' 285).

על דברים אלה אין עוד חולק. עם זאת, המקרה שבפנינו מחייב לקבוע גבולות גזרה מדויקים יותר של אחריות זו. ראשית, במישור התיאורטי-הגדרתי, הפסיקה בעניין קוסוי התבססה על הקביעה שבעל מניות שליטה נושא בחובת אמון כלפי החברה. לעומת זאת, חוק החברות שנחקק לאחר מכן, מגדיר את חובתו של בעל מניות שליטה כחובת הגינות. מתעוררת אפוא השאלה מהי המשמעות שיש לתת לשינוי זה. שנית, מתעוררות שאלות שעניינן קביעת גבולות האחריות במישור המעשי-יישומי. אכן, בעל שליטה המוכר את מניותיו ב"יודעו" כי בכך יביא את החברה ל"אובדנה" – יישא באחריות. אולם, האם רק במצב דברים זה? השאלה חוזרת ועולה אם כן – מפויכטונגר (הבנק שהגיע אל עברי פי פחת בעניין קוסוי) ועד פויכטונגר (כשמו של בעל מניות השליטה במקרה הנוכחי).  

 אפתח בפן התיאורטי-הגדרתי. ככלל, מקובל לסבור כי חובת ההגינות שבה נושא בעל מניות שליטה ברגיל היא מעין "דרגת אמצע" – בהיותה חובה יתרה בהשוואה לחובת תום הלב הרגילה שבה נושא כל בעל מניות, ועם זאת חובה שאינה מגיעה כדי חובת האמון המוטלת על נושאי משרה. מיקום זה של חובת ההגינות מוצדק בשל האיזון המתבקש בין זכות הקניין של בעל השליטה כבעל המניות, אשר מצדיקה להשאיר בידיו דרגת אוטונומיה נרחבת יחסית בכל הנוגע למכירתן, לבין עמדת הכוח המיוחדת שמקנה לו השליטה (ראו עוד: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 53 (28.12.2016)). מתעוררת אפוא השאלה האם החובות החלות על בעל שליטה במצב של מכירה חובלת, כפי שהוגדרו בעניין קוסוי, אמורות להשתנות בעקבות ההגדרה החקיקתית של העיקרון המארגן שנמצא ביסודן? אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. כבר בעניין קוסוי הבהיר השופט (כתוארו אז) ברק כי החובה המוטלת על בעל מניות השליטה, שאותה הגדיר "חובת אמון", שונה בהיקפה מ"חובת האמון" של נושא משרה בחברה, בהתחשב בזכות הקניין שיש לו במניות החברה (שם, בעמ' 285). חוק החברות נתן אפוא שם לעיקרון שהיה טבוע כבר בעניין קוסוי – על בעל מניות השליטה מוטלת חובה שהיא גבוהה, אך שונה בהיקפה מחובת האמון שמוטלת על נושאי משרה. הגינות שמה, אך בתוכנה – כך נראה שראוי לומר – לא חל שינוי.

 וכעת לפן המעשי-יישומי. למעשה, חרף החדשנות שהייתה גלומה בעניין קוסוי, במבט לאחור ניתן לומר שהמקרה שנבחן בו היה קל יחסית. הנסיבות שנדונו שם היו חמורות במיוחד – וכללו ידיעה על מצבו הכלכלי הרעוע של רוכש השליטה בחברה (שם – הבנק) כך שהיה ברור שהרכישה מיועדת לריקון קופתה, וכן כניסה בפועל של החברה למצב של חדלות פירעון. מטעם זה, אין להבין את ההכרעה בעניין קוסוי כקובעת את הגבול המקסימלי של האחריות, אלא כהכרעה קונקרטית לגבי מקרה "גרעיני" המצדיק הטלת אחריות, תוך הותרת הדיון בנסיבות אחרות, חמורות פחות, להמשך הדרך. כל זאת, בהתאם למסורת של פיתוח ההלכה הפסוקה עקב בצד אגודל, בהתאם לניסיון המצטבר ולקחיו. כך סבורה למעשה גם חברתי. עם זאת, בשונה ממנה אני מבקשת לא לקבוע מבחן ממצה מעבר למתחייב לצורך ההכרעה שבפנינו.

הקונקרטיזציה של חובת ההגינות בכל הנוגע לשאלת הידיעה בדבר תוכניותיו של הרוכש או החובה לדעת אותן – חברתי מציגה מבחן משולב שיש בו פן סובייקטיבי ופן אובייקטיבי. לשיטתה, בשלב הראשון וכנקודת מוצא, יש לבחון את ידיעתו הסובייקטיבית של בעל השליטה (לרבות מה שהוא מוחזק כיודע מכוח הדוקטרינה של עצימת עיניים). לכך נוסף פן אובייקטיבי, המבוסס על התשתית הסובייקטיבית – השאלה האם אדם סביר (למעשה, איש עסקים סביר) היה נמנע מהמכירה או מבצע בדיקות נוספות אילו ידע את שידע בעל השליטה. בעשותה כן, היא מדגישה כי אין מקום לקביעת מבחן שהוא אובייקטיבי גרידא.

בהתייחסו לחובת ההגינות, התווה אף בית המשפט המחוזי אמת מידה שמשלבת בין פן סובייקטיבי לפן אובייקטיבי. הפן הסובייקטיבי התבטא בקביעה שאחת החלופות להטלת אחריות היא שבעל השליטה היה במצב של "ידיעה" בכל הנוגע למצבו או לכוונותיו של הרוכש, לרבות במצב של "עצימת עיניים". לצד זאת, בית המשפט המחוזי ציין חלופה בעלת ממד אובייקטיבי, כך שאף במצב של "פזיזות" – המתאפיין בנטילת סיכון בלתי סבירה ואדישות כלפיה – ניתן יהיה, במקרים המתאימים, לייחס אחריות לבעל השליטה.

 שתי ההגדרות שהוצגו – הן על-ידי חברתי והן על-ידי בית המשפט המחוזי – מבוססות על אותם שיקולי מדיניות, אשר מקובלים גם עליי כשיקולים הרלוונטיים לדיון. עם זאת, כשלעצמי אני נוטה לדעה שאמת המידה להטלת אחריות על בעל השליטה אינה צריכה להיות מוגבלת למצבים של ידיעה פוזיטיבית ועצימת עיניים בלבד. מבלי למצות, אציין כי לשיטתי המבחן צריך להיות מרחיב מעט יותר, כך שיכלול אף "פזיזות" ביחס לסיכון הכרוך, מטבע הדברים, במכירת השליטה ובהשפעתה הפוטנציאלית על גורלה של החברה. יש להודות, כי ייתכן שבמרבית המקרים ההבחנה בין המבחנים האמורים לא תהיה בעלת נפקות מעשית. אף במקרה שעליו נסב התיק דנן אין הכרח להכריע ביניהם, שכן יישומם של שני המבחנים על ענייננו ממילא מוליך לאותן מסקנות. אולם, אני מבקשת להבהיר – ולו רק למען מקרים עתידיים – כי כשלעצמי, אני נוטה לסבור שבמצבים מסוימים על הנשיאה באחריות לכלול גם נסיבות של היעדר ידיעה מוחלט ביחס למצבו, מאפייניו ונסיבותיו של הרוכש. היעדרו של כל בירור במצב דברים כזה הוא ביטוי אפשרי לפזיזות או לאדישות ביחס לנזק שעלול להיגרם לחברה כתוצאה ממכירת השליטה בה.

 נקודת המוצא לגישתי נובעת, כמוסבר קודם לכן, מהייחוד הטמון בעסקה של מכירת שליטה בחברה בהשוואה לעסקת מכר מניות רגילה, לנוכח השלכותיה היתרות על גורלה של החברה וממילא על בעלי המניות האחרים. ההצדקה הבסיסית להטלת אחריות על בעל מניות השליטה המוכר אותן נעוצה בכך שזהו מצב המאופיין בבעיית נציג, בכל הנוגע להשלכותיה של פעולת המכירה. כפי שפירטה חברתי, קיימים שיקולים חשובים התומכים בהימנעות מהרחבת יתר של אחריות זו. עם זאת, דווקא בהקשר של מכירה חובלת יש מקום להימנע מצמצום האחריות האמורה יתר על המידה – לא רק מטעמי הגינות טהורים, שהם כמובן חשובים ביותר, אלא גם מטעמים הנוגעים להערכת התמריצים הרלוונטיים להתנהלותו של בעל השליטה. כאשר בעל השליטה ממשיך להחזיק במניות החברה, קיים תמריץ מובנה לכך שידאג לטובתה. לעומת זאת, במצב שבו הוא מוכר את מניותיו בחברה הוא יכול "לקצור" רווח ולהפקיר את החברה ואת שאר בעלי מניותיה לגורלם. העברת השליטה טומנת בחובה, מעצם טבעה, סיכון לחברה ולגורמים נוספים, שבראשם בעלי המניות הנותרים, ועל המוכר שלא להתעלם לחלוטין מכך. בהתאם, אני נוטה לסבור כי בעל השליטה לא יוכל להסתתר מאחורי טענה של בערות מוחלטת ביחס לרוכש, וכי עליו לערוך בירור מסוים, ולו בסיסי, ביחס לעובדות הנוגעות אליו. חשוב להדגיש: הכוונה היא לחלל תודעתי מלא ביחס לרוכש ולנסיבותיו, בבחינת I don't know and I don't care, אשר לשיטתי לא ייחשב קביל.

ההעדפה לכלל אחריות שאינו מבוסס אך על ידיעה פוזיטיבית (ובכלל זה עצימת עיניים) אלא גם על חלל תודעתי, שכאמור, כרוך מניה וביה בנטילת סיכון לא ראויה, מוצדקת לגישתי גם מטעמים מעשיים. זאת, בין היתר, בהתחשב בקושי להוכיח ידיעה סובייקטיבית. במלים אחרות, קיים חשש שכלל המבוסס על הוכחה של ידיעה יתמרץ בעלי שליטה להעדיף שלא לדעת, ואף יוביל לכך שגם היודעים בפועל לא יחויבו בסופו של דבר, בשל קשיי ההוכחה המתוארים. כך עלול להיווצר מצב של תת-הרתעה.

אני מסכימה עם חברתי כי מצב הדברים הטיפוסי לאחריות של בעל שליטה הוא זה שכולל "נוריות אזהרה אדומות" או "דגלים אדומים" (המונח השגור במשפט האמריקני), דהיינו כאשר בעל השליטה נחשף למידע שיש בו כדי לעורר חשד, כדוגמת מצב כלכלי קשה של הרוכש, מידע ביחס למעורבות קודמת שלו בפעילות כלכלית לא תקינה ואף בפלילים, או פרמיה חריגה במיוחד. במצב דברים זה, אין ספק שעל בעל השליטה מוטלת חובה להוסיף ולבדוק את כוונותיו של הרוכש טרם המכירה, בהיקף שיהיה בו כדי להפריך את החשד או לבססו. יש להניח כי מקרים מסוג זה נופלים לגדר המבחן שמציעה חברתי הכולל, כאמור, גם מצב של "עצימת עיניים". לכך אני מוסיפה, כי עלולים להיווצר גם מצבים מורכבים יותר, שבהם בעל השליטה יטען שלא ידע דבר על הרוכש טרם המכירה, הגם שבדיקה בסיסית הייתה עשויה לסייע בעדו לקבל מידע על הרוכש ובכך לשפוך אור על הנזקים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה מכך. ניתן לראות בבעל שליטה כזה כמי שמיאן להרים את ראשו כדי לבדוק אם בראש התורן מתנוסס דגל אדום. כאמור, לפי שיטתה של חברתי, הפעלתו של מבחן האדם הסביר תלויה בעובדות שאותן יודע בעל השליטה או שהיה עליו לבררן מחמת חשד שהתעורר. ואולם, מאחר שמכירת השליטה טומנת בחובה, מטבעה, סיכון – אני סבורה כי מצב של חלל תודעתי מוחלט מצריך אף הוא בירור מסוים, ובעל שליטה אשר נמנע מבדיקה בסיסית ביחס לרוכש עשוי שלא לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו. חשוב להדגיש, כי בכלל המצבים הנדונים מדובר בבדיקה שמקורה בחובת ההגינות החלה על בעל השליטה. בהתאם לכך, הסטנדרטים שלפיהם היא נבחנת אינם משקפים את הסטנדרטים של חובת הזהירות המוטלת על בעלי תפקידים בחברה. יחד עם זאת, אין לקבל בחירה גורפת בהימנעות מלקיים כל בדיקה.

בשלב זה אבקש להוסיף הערה נוספת מן ההיבט ההשוואתי. פסק דינה של חברתי מבוסס, בין השאר, על דיון שמתמקד במשפט האמריקני, ובעיקר במודל המפותח של דיני החברות במדינת דלוואר. אולם, האמת ניתנת להיאמר, והדברים משתקפים למעשה גם בדברי חברתי, כי יש בעניין זה ניואנסים אף בפסקי הדין שניתנו שם, אשר בחלקם נוטים להדגשת ההיבט האובייקטיבי של האחריות (השוו למשל: John C. Coffee, Jr., Transfers of Control and the Quest for Efficiency: Can Delaware Law Encourage Efficient Transactions While Chilling Inefficient Ones?, 21 Delaware J. Corporate L. 359, 378-379 (1996)). כן יש טעם לציין הבדלים בגורמי רקע שעשויים להיות רלוונטיים לדיון ההשוואתי, כדוגמת המעבר של המשפט הישראלי מ"חובת אמון" ל"הגינות" בהקשר של בעלי שליטה מאז חקיקתו של חוק החברות, כמו גם השכיחות השונה של מצבי שליטה בחברות בהקשר הישראלי (ראו למשל: מורן אופיר "פרמיית השליטה בעסקות מיזוג מסוג going private" משפט ועסקים כ 541, 546-544 (2017); אילון בלום, שרון חנס, רויטל יוסף ובני לאוטרבך "האם המשפט משפיע? שוויה של שליטה בחברה בעקבות רפורמות מקיפות בממשל התאגידי הישראלי" אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביב (מאי 2020)).

חברתי התייחסה בפסק דינה גם לשאלה האם יש מקום להטיל חובת זהירות על בעל שליטה – באופן כללי, ובהקשרים של מכירה חובלת בפרט. היא ציינה שיש מקום להותיר שאלה זו בצריך עיון, אך הוסיפה כי מכל מקום יש להשיב עליה בשלילה בכל הנוגע לסוגיה של מכירה חובלת. בשונה מחברתי אני מבקשת שלא לדון בכך כלל. שאלה זו לא נדונה בפנינו והצדדים לא הציגו טענות סדורות ביחס אליה (ובפועל התמקדו בחובות הנכללות בגדריה של חובת ההגינות). עם זאת, אוסיף, כי לשיטתי אילו הייתה מוכרת חובת זהירות על בעל מניות שליטה הרי שמצב של מכירה חובלת היה אמור להיות אחת הדוגמאות המובהקות לכך. למעלה מן הצורך, אציין כי לכאורה הדרך המתאימה להטלת חובות על בעלי שליטה היא במתכונת של הסדרה חקיקתית קונקרטית, להבדיל משימוש במודל של חובת זהירות שאינו מתאים לחול כפשוטו על מצבים של החזקה במניות שליטה, בין השאר בשל הגיוון הרב הקיים בין סוגים של בעלי מניות שליטה (פעילים ולא פעילים) וסוגי ההחלטות שהם מקבלים (ראו עוד: אסף חמדני ריכוזיות השליטה בישראל 80-75 (מחדל מדיניות 78, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2009)). למעשה, דומה שזוהי אכן דרכה של החקיקה, שבמהלך השנים שחלפו מאז חקיקתו של חוק החברות השלימה אותו בהדרגה ביחס להסדרים הנוגעים לבעלי שליטה (ראו למשל: חוק החברות (תיקון מס' 16), התשע"א-2011; חוק החברות (תיקון מס' 20), התשע"ג-2012). בשולי הדברים, אדגיש כי הדיון שבפנינו ממוקד בדיני החברות הכלליים, להבדיל מדיני ניירות ערך (שמכירים במצבים מסוימים בתחולתה של חובת הזהירות על בעלי מניות שליטה. ראו: סעיפים 31, 38ג(א)(1), 52יא ו-52יג לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. השוו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007)).         

לגוף הדברים, אף שהצגתי את הכיוון שאליו נוטה דעתי, אני סבורה כי עובדות המקרה אינן מחייבות להרחיב בעניין זה. כפי שהראה בית המשפט המחוזי, וכפי שהראתה גם חברתי, בעל השליטה במקרה זה ביצע בפועל בדיקות סבירות שתאמו את הנסיבות, כמו גם את שיקולי המדיניות הנוגעים להתוויית אחריותו של בעל שליטה. בעל השליטה פעל כאן מטעמים הנוגעים לקידום האינטרס העצמי הלגיטימי שלו (חילופי דורות במשפחה) והפרקטיקות שנחשף אליהן לא היו אמורות לעורר את הזדעקותו ברמה הנדרשת לצורך נשיאה באחריות.

היקף הנזק שנגרם לחברה – שאלה נוספת שאליה אני מבקשת להתייחס היא האם אחריותו של בעל השליטה מוגבלת למצבים שבהם החברה הפכה לחדלת פירעון ממש. לאמיתו של דבר, בנסיבות העניין אין צורך לדון בשאלה לגופה, שהרי כאן כמו בעניין קוסוי וכמו במקרים הקלאסיים שנדונו בפסיקה האמריקנית, החברה אכן הגיעה למצב של חדלות פרעון. עם זאת, מצאתי לנכון להתייחס לדברים, על רקע הדגשתה של חברתי כי "ככלל" האחריות תחול רק במקרים אלה. כשלעצמי, אני סבורה כי אין לסגור לחלוטין את הדלת בפני תביעה גם במצבים שאינם עולים כדי חדלות פירעון מוחלטת. אכן, אלה יהיו פני הדברים במקרה הרגיל, מה גם שלמרבית הצער זוהי דרכם של בוזזים. כמו כן, מובן כי אין מקום לפתוח דלת לתביעות אך בשל שינויים כאלה ואחרים בשווי החברה בעקבות מכירת השליטה בה. אולם, מבלי למצות את הדיון בכך, אין לשלול על הסף את האפשרות של תביעה גם במקרה של פגיעה אנושה בחברה, אשר לא מגיעה כדי חדלות פירעון, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי. חיזוק לגישה זו אני מוצאת בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) (להלן: עניין אלסינט), שנזכר גם על-ידי חברתי. באותו מקרה נדונה בקשת אישור של תובענה ייצוגית שבה אחת העילות הייתה מכירה חובלת, וזאת מבלי שהחברה הגיעה לחדלות פירעון. אכן, שם ההליך ננקט בשם בעלי המניות, ולא בשם החברה, אך דומה שהעקרונות צריכים להיות דומים בשני המקרים. חשוב לציין כי אף בעניין אלסינט החברה נרכשה, כפי שצוין בו, כ"קופת מזומנים".

אחריותו של מנהל להתריע על אי-תקינות בהתנהלותה של החברה

 ומה באשר לאחריותו של בעל שליטה לשעבר שהפסיק לעבוד בחברה ולא התריע על דרכי ניהולה בפני בעלי המניות? למעשה, המחלוקת בנושא זה בין הצדדים הייתה עובדתית ולא משפטית. בעיקרו של דבר, הטענה שפויכטונגר נחשף לאי-סדרים או אי-חוקיות שחייבו התרעה בפני בעלי המניות או הרשויות הרלוונטיות לא הוכחה בבית המשפט המחוזי. אף אני אינני סבורה שעלינו להתערב בקביעה זו.

במישור הכללי, אוסיף ואציין כי יש להבחין הבחן היטב בין התרעה נדרשת על התנהלות שהיא בלתי חוקית ופוגעת באינטרסים של בעלי המניות, לבין מצב שבו יש למנהל חילוקי דעות מהותיים עם בעלי השליטה בחברה. מסירת מידע על התנהלות עסקי החברה אך בשל "דם רע" או הבדלי חזון ביחס לעתידה של החברה אינה נדרשת, ולעתים עשויה אף להיות בלתי לגיטימית. מידע כזה יש למסור כאשר המנהל נתקל באי-חוקיות ואי-סדרים מסוכנים לחברה. האם אלה היו פני הדברים כאן? חרף אי-הנחת ביחס להתנהלותו, אין לומר שידיעתו של פויכטונגר הגיעה לרמה המטילה חובת גילוי.

 גם בעניין זה חשוב להימנע מחכמת הבדיעבד. במבט לאחור, ניתן כמובן להצטער על כך שלא ניתנו התרעות נוספות על התנהלותה של החברה. אולם, על-פי העובדות שהוכחו בפנינו – לא אלה היו פני הדברים ב"זמן אמת". יש לזכור כי ברגיל חובות הדיווח של בעלי תפקידים הן קודם כל לגורמים בחברה עצמה. התרעה לגורמי חוץ במתכונת של חשיפת שחיתויות היא כמובן חיונית – אך מתאימה, ככלל, למצבים שבהם מדובר באי-חוקיות, להבדיל מחילוקי דעות עסקיים וגישות שונות לנטילת סיכון. יש לזכור, כי התרעה לגורמי חוץ על צעדים כאלה ואחרים של החברה, ללא בסיס מספק, עלולה לפגוע בחברה ללא הצדקה, ואף לשמש בסיס לתביעה נגד האדם שנקט בצעדים אלה. אף זאת יש להביא בחשבון. אזהרה של הציבור ללא בסיס מספק אינה בבחינת "אם לא יועיל – לא יזיק". היא עלולה להזיק (ראו והשוו: ע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל (10.4.2019)).

סוף דבר

 הגענו אל סופה של הדרך, וזהו סוף עצוב למדי, כפי שהם פני הדברים בתיקים מסוג זה, שברקעם מעשי מרמה. רבים וטובים הפסידו כספים בשל התנהלות שערורייתית ומרמתית. הרצון להיפרע עבור הנושים הוא מובן. אולם, כפי שקבע אף בית המשפט המחוזי, אין לומר בנסיבות העניין שבעל השליטה הקודם פעל שלא כדין, ואף לא שנהג שלא כדין בתקופה הקצרה שבה המשיך לתפקד בחברות כמנהל לאחר מכן. ייתכן שבמישור של "לפנים משורת הדין" אפשר היה לצפות ליותר – אך לא כחובה משפטית בת-אכיפה.

השופט י' אלרון:

בחוות דעתה המפורטת, התייחסה חברתי השופטת י' וילנר לסוגיות אשר עניינן היקף האחריות של בעל שליטה כלפי החברה בעת מכירת השליטה בה.

 מטבע הדברים, סוגיות אלו מעוררות שאלות נכבדות אשר השלכותיהן נרחבות. אולם בדומה לחברתי השופטת ד' ברק-ארז, גם אני סבור כי ניתן להותיר רבות מהן לעת מצוא.

זאת, בפרט מאחר שעמדתי מנוגדת לזו של השופטת וילנר בסוגיה מרכזית הנדונה בחוות דעתה, באופן המייתר את הצורך להכריע ביתר הסוגיות אליהן התייחסה חברתי: לדידי, על בעל שליטה בחברה המוכר את שליטתו אין חובה להידרש לכישוריו העסקיים של הרוכש, וזאת אף אם מתעורר בעיניו ספק בעניין.

           לגישתי, במקרים שבהם הרוכש בזז את נכסי החברה, בעל השליטה המקורי לא יחוב בגין כך בהפרת חובת ההגינות שלו כלפי החברה, אלא אם הרוכש התכוון לעשות כן כבר במועד ביצוע העסקה.

           משכך, די בכך שלא הוכח שלרוכשים הייתה כוונת זדון לבזוז את נכסי חברת פויכטונגר תעשיות בע"מ (להלן: החברה) במועד העסקה להעברת השליטה לידיהם, כדי לקבוע כי פויכטונגר (המשיב 1) לא הפר את חובת ההגינות שבה הוא חב כלפי החברה כאשר מכר את שליטתו בה.

מידת ההתערבות הנחוצה בעסקה למכירת השליטה בחברה

ניתן להצביע על שתי גישות בסיסיות באשר לזכותו של בעל שליטה להפיק רווחים ממכירת שליטתו בחברה, המשליכות על מידת ההתערבות הנחוצה בעסקאות למכירת השליטה בחברה (ראו למשל יוסף גרוס חוק החברות 331–333 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016) (להלן: גרוס); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 430–434 (2004)). גישה אחת גורסת כי השליטה בחברה מצויה ברשות בעל השליטה במעין נאמנות – ואין הוא זכאי ליהנות מרווח מיוחד כנגד מכירת השליטה בחברה. למול גישה זו, ניצבת הגישה השנייה, אשר תכונה "גישת שווי השוק", שלפיה יש לאפשר לבעל השליטה ליהנות מרווח כנגד מכירת השליטה בחברה, אשר ייקבע באופן יעיל בהתאם לכוחות השוק – ובלבד שאין בנמצא כשל שוק אשר יגרום לתמחור מעוות של שווי השליטה בחברה.בבסיס גישה זו עומדת ההנחה כי האפשרות לסחור בשליטה בחברה מקדמת את האינטרסים הכלכליים של כלל בעלי המניות והחברה.

        כך למשל, הרוכש יסכים ככלל לשלם את פרמיית השליטה בחברה לבעל השליטה המקורי, רק אם הוא סבור שהעברת השליטה לידיו תביא לעליית ערך המניות מעל לשווי הפרמיה בשל יכולתו לנהל את החברה ביעילות רבה יותר מקודמו. בכך כמובן יהיה כדי להביא לטובת החברה – ובכלל זה לבעלי המניות האחרים.

     האפשרות לסחור בשליטה אף עשויה לתמרץ את נושאי המשרה בחברה לנהלה ביעילות, מחשש כי אם החברה לא תנוהל באופן יעיל, יזם אחר עשוי לפעול לרכישת השליטה בחברה ולהחליפם. בהקשר זה, יש לציין כי הרווח שיפיק בעל השליטה הרשלן ממכירת פרמיית השליטה בחברה עשוי לתמרץ אותו להעביר את השליטה בה ליזם אחר, בעל כישורים עדיפים (ראו גם Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Corporate Control Transactions, 91 Yale L.J. 698, 718–719 (1982) (להלן: Easterbrook & Fischel)).

אולם, מנגנון שוק זה נדון לכישלון כאשר קיים כשל שוק הצפוי להביא לתמחור מעוות של שווי השליטה בחברה.

           כך למשל, אם הרוכש מתכוון לבזוז את נכסי החברה, הוא עשוי לתמחר את פרמיית השליטה של החברה בהתאם לנכסיה, ולא בהתאם לפוטנציאל הלא ממומש של החברה.

           על כן, במקרים שבהם בעל השליטה המקורי היה מודע לכוונות אלו והפיק רווח כתוצאה מבזיזת נכסי החברה – קיימת הצדקה לחייבו בגין נזקיה על מנת להרתיעו מלקחת חלק במזימה.

פסק הדין בעניין קוסוי שנכתב על ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק, מבטא למעשה את גישת שווי השוק, תוך שמציין בין היתר כי בעל השליטה בחברה "הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 285 (1984). ראו גם סעיף 328 לחוק החברות, התשנ"ט–1999). בהתאם לגישה זו, הודגש גם כי בעל השליטה אינו רשאי למכור את מניותיו לקונה אשר למיטב ידיעתו "עומד להשתלט על החברה ולרוקן אותה מנכסיה" (שם, בעמ' 285–286).

הנני סבור כי על בתי המשפט להימנע מהטלת מגבלות על העברת השליטה בחברה, אלא במקרים שבהם ניתן להצביע על כשל שוק המצדיק התערבות מעין זו.

           בהתחשב באמור לעיל, קביעת השופטת וילנר שלפיה גם במקרים שבהם בעל שליטה לא ידע, אך צריך היה לדעת, כי בכוונת הרוכש לבזוז את נכסי החברה לאור הנסיבות שהיו בפניו, הוא עלול לחוב כלפי החברה (פסקה 91 לחוות דעתה) – מעוררת קשיים משמעותיים.

           קביעה מעין זו עלולה לגרום להרתעת יתר ולמנוע מבעלי השליטה למכור את שליטתם בחברה אף כאשר העסקה מטיבה עם החברה והחשש מפני בזיזת נכסיה אינו מצדיק זאת (ראו גם למשל Easterbrook & Fischel, שם). יתירה מכך, הרתעה כאמור אף עלולה לגרום למשקיע להימנע מרכישת מניות השליטה בחברה מלכתחילה.

           משיקולים אלו איני סבור כי יש לדרוש ביצוע בדיקת נאותות בטרם ביצוע כל עסקה למכירת החברה.

           מכל מקום, דומה כי ניתן להותיר סוגיה סבוכה זו לעת מצוא: פויכטונגר ביצע בדיקות נרחבות באשר לכוונות הרוכשים; ובקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה "כלל לא ברור שבפועל כוונותיהם של הרוכשים עצמם היו פסולות במועד הרכישה", לא מצאתי מקום להתערב.

           מכאן, כי בין אם נאמץ את גישות חברותיי, ובין אם נימנע מקביעת סטנדרט אובייקטיבי שלפיו על בעל השליטה מוטלת אחריות כלפי החברה אם אדם סביר היה צופה כי הרוכש יבזוז את נכסיה – הרי שבמקרה דנן, המסקנה המתבקשת היא כי פויכטונגר לא הפר את חובותיו כלפי החברה, אף שבסופו של דבר הרוכשים בזזו את נכסיה.

חברתי השופטת וילנר סברה כי אף בנסיבות מעין אלה ייתכן כי בעל שליטה יחוב כלפי החברה בגין מכירת השליטה בה – וזאת אף כאשר אין כל כוונה מצד הרוכש לבזוז את נכסי החברה; ובכלל זה, במקרים שבהם השליטה נמכרה "לרוכש הרשלן", ועל כן הם עלולים להביא להתמוטטות החברה "ברמת ודאות גבוהה" (פסקה 120 לחוות דעתה).

  כפי שארחיב להלן, דעתי בעניין זה שונה. לדידי, חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בחברה אינה מחייבת אותו לעמוד על כישוריו העסקיים של הרוכש.

האם מכירת השליטה בחברה ליזם "רשלן" מהווה הפרה של חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה המקורי כלפי החברה?

לגישתי, קיים קושי של ממש להצביע על כשל שוק המצדיק התערבות במקרה שבו השליטה בחברה נמכרת ליזם "רשלן". העלויות הכרוכות ברכישת השליטה בחברה, כמו גם הסנקציות שניתן להפעיל על בעל שליטה רשלן במקרה שבו הוא פועל באופן לא לגיטימי ומסב לחברה נזקים, מייצרים כשלעצמם תמריץ עבורו לנהוג כשורה.

           אומנם, ניתן לטעון כי בעל השליטה המקורי בעמדה טובה לברר את "אופיו הרשלני" של הרוכש ואת הסיכון הכרוך במכירת החברה לאותו רוכש רשלן. אולם, דומה כי לאמיתו של דבר, יכולתו לנבא את הצלחתו של היזם הרשלן בחברה מוגבלת במיוחד (ראו גם Einer Elhauge, The Triggering Function of Sale of Control Doctrine, 59 U. Chi. L. Rev. 1465, 1498 (1992) (להלן: Elhauge)).

           יתירה מזאת, אף אם הדבר אפשרי, אני סבור כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע קווים לדמותו של "היזם הרשלן" אשר מכירת השליטה לידיו עתידה הייתה לפגוע בחברה.

לצד זאת, חיוב בעל השליטה המקורי בגין ניהולו הכושל של רוכש השליטה, מעורר קושי משמעותי הנובע מחיוב הראשון בשל מעשיו של האחרון – אף שאין לבעל השליטה המקורי יכולת להשפיע באופן ממשי על מעשיו של רוכש השליטה לאחר העברת השליטה בחברה לידיו.

          בית משפט זה התייחס לקושי האמור בעניין קוסוי, והבהיר כי כאשר ניתן לראות בפעולותיו של רוכש השליטה כחלק ממכלול העסקה להעברת השליטה לידיו, קיימת הצדקה "להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית", ולייחס למוכר את פעולותיו של הרוכש:

"ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמ' 284).

מכאן, כי במקרים שבהם לא ניתן לראות בפעולת הרוכש אשר הובילה את החברה לחדלות פירעון כפעולה שהתבצעה כחלק ממכלול העסקה למכירת השליטה בחברה, מתערערת מאליה ההצדקה לחייב את בעל השליטה המקורי בגין מעשיו של הרוכש.

   לא בכדי פסק הדין בעניין קוסוי פורש כך שהוא חל אך ורק במקרים שבהם הרוכש פעל מתוך כוונת זדון (ראו למשל גרוס, בעמ' 333; אוריאל פרוקצ"יה דיני חברות חדשים לישראל 358 (1989)): בהיעדר כוונה מצד בעל השליטה החדש להפר את חובותיו כלפי החברה ובעלי המניות האחרים, ספק אם ניתן יהיה לראות בפעולותיו שבוצעו לאחר הרכישה חלק מ"מכלול" העסקה להעברת השליטה לידיו.

אומנם, יש בקביעה כי אחריותו של בעל השליטה המקורי תחול אך ורק אם היה עליו לצפות ב"רמת ודאות גבוהה" כי המכירה תוביל ל"התמוטטות" החברה, על רקע רשלנותו במיזמים קודמים והמוניטין שצבר, כדי לצמצם את הקושי האמור: דרישה לציפייה כי העסקה תביא להתמוטטות החברה אכן עשויה, לפחות באופן תיאורטי, לייצר זיקה בין מכירת השליטה לבין תוצאותיה.

       אולם לדידי, אין בזיקה מעין זו כדי להצדיק הטלת אחריות על בעל השליטה המקורי בגין פעולותיו של הרוכש שהסבו נזקים לחברה – וזאת מטעמים מספר:

ראשית, כפי שציינתי לעיל, ספק בעיני אם כישלונותיו הקודמים של הרוכש הפוטנציאלי והמוניטין שלו בקרב משקיעים אכן יכולים לנבא ברמת ודאות גבוהה את הצלחתו בעתיד. ממילא, אני סבור כי אין בהערכתו המוגבלת של מוכר השליטה את כישוריו העסקיים של הרוכש, כדי להצדיק את הקביעה שלפיה העסקה עם אותו יזם וכישלונו הם חלק מאותו "מכלול" אשר תוצאותיו באחריות מוכר השליטה.

שנית, חיוב בעל השליטה המקורי בגין מעשיו של הרוכש, אף כאשר לא התלוותה לכך כל כוונת זדון, מציב את בעל השליטה בפני חוסר ודאות משמעותי בבואו למכור את שליטתו בחברה. בהתאם לגישה זו, מכירת השליטה ליזם שבעברו כישלונות עסקיים עלולה להציבו בסכנה פן יחוב בגין כישלון נוסף של הרוכש לאחר רכישת השליטה בחברה.

           על כן, בכל מקרה ומקרה שבו הרוכש הפוטנציאלי חווה כישלונות עסקיים קודמים, בעל השליטה המקורי עלול להתקשות להבטיח כי לא יחוב כלפי החברה בגין עסקה למכירת השליטה בה, באופן העלול לגרום להרתעת יתר (ראו גם בהקשר דומה דורון טייכמן "צדק והגינות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4263/04" משפטים מ 701, 723 (2011)).

           ייתכן כי בעל השליטה המקורי יוכל לגדר את סיכוניו באמצעות בדיקות נאותות מגוונות. אולם בכך כרוכות עלויות משמעותיות, אשר ספק אם יש צורך לדרוש את הוצאתן בכל מקרה שבו נמכרת שליטה בחברה.

           יתירה מזאת, אף אם יבוצעו בדיקות נאותות רבות ומגוונות, על בעל השליטה המקורי לנסות ולהעריך אם יהיה בהן כדי "לרפא" את כישלונותיו הקודמים של הרוכש בעיני בית המשפט אשר ידון בעניינו. חוסר ודאות זה עלול לגרום לבעל השליטה להימנע ממכירת השליטה בחברה אף כאשר לא ניתן לקבוע ברמת ודאות גבוהה כי הרוכש הפוטנציאלי יביא את החברה לכדי חדלות פירעון באופן שאינו יעיל ואינו מטיב עמה (ראו גם Easterbrook & Fischel, שם; Elhauge, בעמ' 1507–1508). בדומה לאמור לעיל, הוא אף עלול למנוע ממנו לרכוש את השליטה בחברה מלכתחילה.

שלישית, מנגנוני הביקורת הקיימים על החלטות בעלי שליטה בחברות מפחיתות אף הן מההצדקה להטיל על בעל השליטה המקורי את האחריות בגין התרשלותו של בעל השליטה החדש.

לבסוף, אף אם ניתן לנבא ברמת ודאות גבוהה כי מכירת השליטה ליזם מסוים עלולה להביא את החברה לחדלות פירעון, ראוי לשקול חשש זה למול החלופות העומדות בפני בעל השליטה המקורי. לעיתים הותרת השליטה בידי בעל השליטה המקורי עלולה להזיק לחברה; ובהיעדר רוכשים פוטנציאליים אשר אין באמתחתם כישלונות עסקיים משמעותיים, עלול בעל השליטה לבחור להותיר את השליטה בחברה בידיו.

          דומה כי סוגיה זו רלוונטית במיוחד במקרה דנן, שכן כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, פויכטונגר ביקש למכור את השליטה בחברה מחשש כי סכסוכי ירושה יכבידו על ניהול החברה.

לסיכום עניין זה, לגישתי לא מוטלת על בעל שליטה בחברה לבחון את כישוריו העסקיים של הרוכש בטרם ימכור לו את שליטתו בחברה.

           ממילא, איני סבור כי עלינו להידרש לטיב הבדיקות שנערכו על ידי פויכטונגר באשר לכישוריהם של הרוכשים ובאשר לתוכניותיהם בחברה, ואף לא לשאלה אם ניתן היה לצפות מראש כי הרוכשים יגרמו להתמוטטות החברה.

אשר להתנהלותו של פויכטוגר לאחר העברת השליטה לידי הרוכשים, הרי שאיני סבור כי עלינו להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, הנשענות בעיקרן על ממצאיו העובדתיים.

סוף דבר, אף לשיטתי דין הערעור להידחות.

           הוחלט על דעת כל חברי ההרכב לדחות את הערעור. כן הוחלט בדעת רוב (השופטות ברק-ארז ו-וילנר) כי כלל האחריות הוא כאמור בפסק דינה של השופטת וילנר בכפוף להערותיה של השופטת ברק-ארז, וזאת בניגוד לחוות דעתו החולקת של השופט אלרון, אשר מצדד, בין היתר, בחובה מצומצמת יותר של בעל השליטה.

ע"א 7657/17    רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של פו נ. עזריאל    (18.06.2020)

גם אם בזכות אובליגטורית עסקינן, איני רואה מניעה כי תיעשה המחאה לאלתר, עסקה ריאלית שמשמעה המחאה מושלמת של זכות עתידית ומותנית. על המחאת זכות כאמור יחולו הוראות חוק המכר, התשכ"ח-1968, וחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, וכידוע, עם המחאת הזכות, חדלה הזכות להיות נכס מנכסי הממחה, היא אינה עומדת עוד לרשות נושיו של הממחה ומונעת בעדם לרדת אל הזכות שכבר אינה נכס שלו (שלום לרנר "המחאת זכות במקרקעין: בין חיוב לקניין" עיוני משפט יז 433 (תשנ"ג); לתקיפת המחאה כאמור על ידי נאמן או מפרק ראו שלום לרנר המחאת חיובים 361-354 (2002)).

            בעסקה של המחאת זכות קיים משולש של חייב-ממחה-נמחה, וניתן לטעון כי כאשר בזכויות בניה שטרם באו לעולם עסקינן, בבחינת זכות עתידית ומותנית, אין כלל "חייב". מנגד, ניתן לטעון כי אם וכאשר הזכות תבוא לעולם, ניתן לראות את רשויות התכנון והבניה כ"חייב" שממנו ניתן לדרוש את קיומה של הזכות. גם אם זכויות הבניה קשורות בטבורן למקרקעין, איני רואה מניעה עקרונית להמחותן, באשר "מושא העיסקה במקרקעין ייקבע על–פי כוונת הצדדים, ואילו השאלה מה הן הזכויות שהיו בידי המוכר בעת עשיית העיסקה, אינה מכריעה את הכף לעניין זה" (ע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 118 (2003)). במקרה דנן, וכאמור בפסק דינה של חברתי הנשיאה מ' נאור ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי, גם מהתנהגות הצדדים עולה כי אבני דרך לא סברה כי ההסכם העביר אליה זכות קניינית, ואין לראות את הסכם המכר כהמחאה ריאלית.

השופטת ד' ברק-ארז:

בעלי מניות ערכו ביניהם הסכם הנוגע לניהולה של חברה. בשלב מסוים עלתה מערכת היחסים ביניהם על שרטון, ולא שורר ביניהם עוד אמון. האם הפרת ההסכם על-ידי הצדדים מאפשרת בנסיבות העניין לראות בו הסכם שבוטל ולכן כזה שאינו מחייב עוד? ומהי ההשלכה על תקנון החברה שנתן ביטוי להסכמת הצדדים? זאת ועוד, האם כל ההסכמות בין הצדדים הן חוקיות, מהיבט החובות שמטיל הדין על הדירקטוריון, ועוד יותר מכך לאחר תיקוני החקיקה הנוגעים לכהונתם של דירקטורים חיצוניים? לבסוף, מהם הסעדים שיש לתת במקרה זה בכל הנוגע להתנהלותה העתידית של החברה? שאלות אלה ושאלות נוספות הקשורות בהן עומדות בבסיסו של ההליך שלפנינו.

פתח דבר

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (ה"פ 24245-06-15, השופטת ה' סילש). פסק הדין הכריע בארבע המרצות פתיחה שונות שהוגשו בגין סכסוך ממושך בין בעלי מניות ונושאי משרה בחברת גבעות עולם נפט בע"מ (להלן: החברה), שהיא חברה פרטית, ובכלל זה בגין השלכות הסכסוך על שותפות מוגבלת ציבורית שהחברה היא השותף הכללי בה – גבעות עולם חיפושי נפט, שותפות מוגבלת (1993) (להלן: השותפות). אקדים ואעיר, כי באופן עקרוני אני סבורה שאין עילה להתערב בקביעות העובדתיות שנכללו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, להבדיל מאשר ביחס לחלק מן המסקנות המשפטיות שאליהן הגיע – הכול כפי שיובהר בהמשך.

המסגרת החקיקתית

כבר בפתח הדברים ייאמר כי במוקד המחלוקת בין הצדדים עמדו לדיון הסכמות חוזיות אשר עוגנו אף בתקנון החברה ועניינן באופן קבלת ההחלטות בדירקטוריון החברה, כמו גם בתחומי אחריותם של נושאי המשרה בה. הסכמות אלו, שיפורטו בהרחבה בהמשך, נועדו להתנות על ההסדרים החקיקתיים הרגילים החולשים על אותן סוגיות – הסדרים שבתקופת התאגדותה של החברה עוגנו בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, וכיום מעוגנים בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק). בהתחשב בכך, ועוד בטרם יפורטו עיקרי התשתית העובדתית, יש מקום להציג בקצרה את הוראות החוק הרלוונטיות – בעיקר הוראותיו של חוק החברות (בכפוף להוראות המעבר הנוגעות לחברות שפעלו קודם לכניסתו לתוקף).

סעיף 92 לחוק החברות מגדיר את סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו, ובתוך כך קובע כי "הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו", "ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות", "יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן", וכן "רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה". בהמשך לכך, עניין הקצאת מניות והנפקתן מפורט בסעיף 288(א) לחוק החברות הקובע כי "הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים, המירים או ניתנים למימוש למניות, עד גבול הון המניות הרשום של החברה". עוד יצוין כי לפי סעיף 49 לחוק מוקנית לדירקטוריון הסמכות השיורית בחברה (בלשון הסעיף: "סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה"). יצוין כי הסמכות למנות דירקטורים מסורה לאסיפה הכללית לפי סעיף 59 לחוק. כמו כן, סעיף 57 לחוק מגדיר סמכויות נוספות הנתונות לאסיפה הכללית, ובתוך כך החלטות בעניין "שינויים בתקנון כאמור בסעיף 20" וכן "מינוי דירקטורים חיצוניים בהתאם להוראות סעיף 239".

לכך מתווספים סעיפים 107-105 לחוק המסדירים את אופן קבלת ההחלטות בדירקטוריון. סעיף 105 לחוק החברות מגדיר כלל ברירת מחדל לפיו "בהצבעה בדירקטוריון יהיה קול אחד לכל דירקטור, אלא אם נקבע אחרת בתקנון". באופן דומה, סעיף 107 לחוק מורה כי "החלטות בדירקטוריון יתקבלו ברוב רגיל", אף זאת בכפוף לקביעה אחרת בתקנון. על כך מוסיף סעיף 106 לחוק החברות, בקבעו כי על דירקטור להפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעותיו בדירקטוריון וכי הימנעות מכך עלולה לעלות כדי הפרת אמונים מצדו.

על האמור יש להוסיף כי חוק החברות כולל גם הוראות מיוחדות הנוגעות לכהונתם של דירקטורים חיצוניים (להלן: דח"צים) בדירקטוריון החברה (ראו סימן ה' לפרק הראשון בחלק השישי לחוק זה). בכלל זה, יצוין בתמצית שסעיף 239 לחוק החברות מורה כי בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב יכהנו לפחות שני דח"צים וכן קובע הוראות שונות בעניין אופן מינויים. בהמשך לכך, סעיפים 249-240 מסדירים, בין היתר, את תנאי כשירותם של דח"צים, את משך חברותם בדירקטוריון וכן את הדרכים להפסקת כהונתם.

נקודה חשובה נוספת שראויה לציון נוגעת לסעיף 24(3) לחוק החברות המסדיר הוראת מעבר מיוחדת ביחס לדרך שינוי תקנון של חברה שהתאגדה לפני חקיקתו. בהתאם לסעיף זה, בהיעדר הסדר אחר בתקנונה של חברה כאמור, ניתן לשנותו רק "ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן המשתתפים בהצבעה" באסיפה הכללית (למעט הנמנעים). זאת, כחריג לכלל הקבוע בסעיף 20(א) לחוק החברות לפיו "חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר".

להשלמת התמונה יצוין עוד כי בענייננו קיימת חשיבות אף להוראותיה של פקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975 (להלן: הפקודה). באופן קונקרטי יצוין כי בתאריך 23.2.2015 נחקק החוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5), התשע"ה-2015 (להלן: תיקון מס' 5) שהביא לרפורמה משמעותית בפקודה. תיקון זה החיל חובות שונות על ניהול חברה שהיא שותף כללי בשותפות מוגבלת ציבורית, קרי שותפות שיחידות השתתפות שלה או יחידות השתתפות בשותף המוגבל בה רשומות למסחר בבורסה או הוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. בכלל זאת, תיקון מס' 5 קבע כי נושאי המשרה בחברה יחובו בחובת זהירות ובחובת אמונים גם כלפי השותפות. עוד נקבע כי הוראות חוק החברות שעוסקות בדח"צים, לרבות החובה למנות כאלה וכן התנאים והמגבלות המוטלים על מועמדים לכהן בתפקיד זה, יחולו גם על חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית כאילו הייתה חברה ציבורית.

התשתית העובדתית הצריכה לעניין

ומכאן, לתיאור העובדות הקונקרטיות שביסוד ההליך דנן. יצוין כי התשתית העובדתית תתמקד בפרטים הנדרשים בלבד, בשים לב למורכבותה של מערכת היחסים בין הצדדים הנמשכת קרוב ל-30 שנים.

השותפות הוקמה לצורך חיפוש נפט בישראל והפקתו, ופעילותה מתמקדת בעיקר בשדה הנפט מגד המצוי באזור ראש העין. מדובר בשותפות מוגבלת ציבורית המורכבת משני שותפים. החברה היא השותף הכללי בה ואילו השותף המוגבל הוא גבעות עולם נאמנויות (1993) בע"מ (להלן: השותף המוגבל). יצוין כי השותף המוגבל מורכב מבעלי יחידות השתתפות, אשר רכשו יחידות שהוצעו במסגרת הצעה לציבור.

דיון והכרעה

 הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים יוצאי דופן. זאת, בין היתר, בשל היתרון המובנה הנתון לערכאה הדיונית, אשר מתרשמת באופן בלתי אמצעי מעדים ומעריכה את מהימנותם (ראו למשל: ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 13 (9.5.2012); ע"א 4170/14 כהן נ' כהן, פסקה 7 (14.1.2016); ראו גם: חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי     489-474 (מהדורה שלישית, 2012)). בנסיבות העניין שבפנינו, בעיקרו של דבר, לא מצאתי כי ישנה הצדקה לחרוג מהכלל האמור. יחד עם זאת, בנוגע לחלק מקביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי, ובפרט בכל הנוגע לתוצאה האופרטיבית של פסק דינו, אני סבורה כי יש לקבל את הערעור בחלקו – הכל כפי שיפורט להלן.

 המתח הבסיסי: ממשל תאגידי וחופש החוזים

 ביסוד ההתדיינות ניצב המתח בין כללי הממשל התאגידי, שמהווים אבן יסוד בדיני התאגידים, לבין עקרון חופש החוזים שמסור לבעלי המניות. ככלל, אין פסול בכך שבעלי מניות יערכו ביניהם הסכמים הסוטים מברירות המחדל הקבועות בדין. זוהי תופעה ידועה ומוכרת גם במשפטן של מדינות אחרות, בפרט כאשר מדובר בחברות פרטיות (ראו: Michael J. Duffy, Shareholders Agreements and Shareholders' Remedies – Contract Versus Statute?, 20(2) Bond L. Rev., art. 1 (2008)). עם זאת, הדיון המשפטי בה טרם מוצה (להצגה מקיפה, ראו: Gabriel V. Rauterberg, The Separation of Voting and Control: The Role of Contract in Corporate Governance, 38 Yale J. Regul. 1124 (2021)). המשפט הישראלי מאפשר אף הוא להתנות על ברירות מחדל שקבועות בחוק החברות ביחס לפעילותו של הדירקטוריון (ראו למשל: סעיפים 105 ו-107 לחוק החברות שנזכרו לעיל. ראו עוד: יוסף גרוס, חוק החברות 68-67 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס, חוק החברות). ראו גם: סעיף 93 לחוק החברות, לפיו חברה פרטית יכולה לקבוע שהדירקטוריון שלה יכלול דירקטור אחד בלבד. לענין זה, ראו: ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, פסקה 18 (6.1.2011) (להלן: עניין בכור); גרוס, חוק החברות, בעמ'    514-513). זאת, מבלי לגרוע מכך שחוק החברות כולל גם הוראות קוגנטיות הנוגעות לתפקידי הדירקטוריון ולמאפייניו. במלים אחרות, למתאגדים ניתן חופש חוזי לא מבוטל לעיצובו של תקנון החברה, אך הדבר כפוף להוראותיו הקוגנטיות של חוק החברות (ראו: ע"א 6041/15 ‏האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 19 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (25.9.2016); גרוס, חוק החברות, בעמ' 155-154). במובן זה, מתחדדת השאלה באילו מקרים הסכמתם של בעלי המניות פוגעת בעקרונות יסוד של הממשל התאגידי שיש לראותם כקוגנטיים. שאלה נוספת שעולה בהקשר זה היא האם ובאילו מקרים נדרשים בעלי המניות לשנות את תקנון החברה לנוכח שינויי חקיקה המטילים חובות חדשות בתחום הממשל התאגידי.

 כידוע, הדירקטוריון הוא הגוף המתווה את מדיניות החברה והמפקח על ביצועי ההנהלה ופעולותיה. בשים לב לתפקידו המרכזי ולמאפייניו המיוחדים, הדין מטיל מגבלות שונות על האפשרות לאצול את סמכויותיו של הדירקטוריון אצילה מלאה וקבועה לבעל תפקיד בחברה או אף לוועדות הדירקטוריון. כך למשל, סעיף 92(א) לחוק החברות, המונה את סמכויות הדירקטוריון, מורה כי זה יקבע את תכניות הפעולה של החברה, ואילו סעיף 92(ב) לחוק מגביל את אצילת הסמכויות המנויות בסעיף 92(א) למנהל הכללי (בעניין זה, ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 166-165 (מהדורה חמישית, 2018) (להלן: גרוס, עידן הממשל התאגידי)). ביטויים נוספים לתפיסה זו מצויים גם בסעיפים 50, 52, 112 ו-288(ב) לחוק החברות (להרחבה ראו: שרון חנס "שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 350-349 (2009); גרוס, חוק החברות, בעמ' 502-501). בהקשר זה יצוין כי העיקרון האוסר על התנערות הדירקטוריון מכלל סמכויותיו היה שריר וקיים אף בתקופה שבה התגבשה המערכת ההסכמית, בטרם נחקק חוק החברות (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 320 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר). עוד על חובותיו של הדירקטור בעידן שקדם לחקיקת חוק החברות, ראו למשל: שם, בעמ' 332; ציפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א 134, 145-143 (1980); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה 130, 262-256 (1989); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 215 (1989) (להלן: פרוקצ'יה)).

 חובתם של הדירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי במהלך תפקידם מעוגנת בסעיף 106 לחוק החברות (ראו גם: ע"א 4024/13 ‏ ‏תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, פסקה 42 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (29.8.2016); ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 47 לפסק דינו של השופט י' עמית (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב); ע"א 3417/16 פינרוס החזקות בע"מ נ' התובע הייצוגי דב גולדשטיין, פסקה 64 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר (12.7.2021); אסף אקשטיין "הדירקטוריון – פרופיל: תאוריה, ראיות ומדיניות" משפטים נ 527, 533 (2020)). חובה זו מקבלת משנה חשיבות בשים לב לקביעתו של סעיף 106 לחוק כי אי-הפעלתו של שיקול דעת עצמאי כאמור עולה כדי הפרת חובת אמונים. גישה מחמירה זו נשענת, בין היתר, על התפיסה כי "כוח ההצבעה המסור בידי הדירקטור משול לפיקדון שהופקד בידיו בנאמנות עבור החברה, ואי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כמוה כאי-שמירה על הפיקדון והפרת חובת הנאמנות" (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 49 לפסק דינו של השופט עמית והאסמכתאות המפורטות שם).  דומה כי האפשרות להקנות כוח הכרעה בלעדי לדירקטור אחד – בפרט כאשר מדובר בכוח הכרעה בתחומים נרחבים ומשמעותיים – מעלה תהיות לא פשוטות מהיבטה של חובת הדירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי. מחד גיסא, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע בעבר כי זכות "וטו" המוקנית לדירקטור או לבעל מניות מסוים בחברה פרטית היא לגיטימית ואינה מנוגדת לחובה להפעיל שיקול הדעת העצמאי (ראו למשל: ע"א 9636/06 בוגנר נ' SofaWare Technologies Ltd, פסקה מ"ד (18.11.2009) (להלן: עניין בוגנר)). הדבר עולה בקנה אחד גם עם סעיפים 105 ו-107 לחוק החברות המאפשרים להתנות על עקרון "קול אחד לכל אחד", ולקבוע מנגנון שבמסגרתו כוח ההצבעה של דירקטורים שונים לא יהיה שווה (ראו למשל: גרוס, חוק החברות, בעמ' 516-515). מאידך גיסא, דומה כי קיים הבדל בין מנגנון שקובע כי כוח ההצבעה של הדירקטורים אינו שווה, או אף מנגנון שמאפשר למי מהם להגביל קבלת החלטות מסוימות שמנוגדות לעמדתו, לבין מצב שבו שיקול דעתם של חלק מהדירקטורים מתבטל לחלוטין נוכח כוח ההכרעה של דירקטור אחר. כך, אף בעניין בוגנר שנזכר לעיל הוטעם כי "אין מדובר ב'הפרטת' שיקול הדעת של הדירקטוריון; הדירקטוריון מפעיל את שיקול דעתו, אך החלטתו עשויה להיות כפופה לאישורים שונים… אין בכך כדי להוות 'התנערות' הדירקטוריון משיקול הדעת" (שם, בפסקה מ"ד). במובן זה, במצב שבו דירקטור אחד יכול לקבל החלטות בתחומים משמעותיים לבדו, ליתר הדירקטורים לא מוקנית כלל יכולת להפעיל שיקול דעת באופן שישפיע על קבלת ההחלטה, והדבר עלול לעורר קושי. מכל מקום, כפי שיפורט בהמשך הדברים, אינני נדרשת כאן להכרעה ישירה בסוגיה זו, שעשויה להיות מושפעת אף משיקולים נוספים שעניינם מאפייניה של החברה (ראו והשוו: ת"א (מחוזי מרכז) 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי, פסקה 78 (12.9.2018); ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' אגסי, פסקאות 52-49 (8.2.2022)). הטעם לדבר נעוץ בקשיים הבלתי עבירים שמתעוררים לשיטתי במקרה דנן נוכח תיקון מס' 5.

 בשלב זה, יש להוסיף ולהתייחס להסדרים החלים על מינויים ועל פעילותם של דח"צים במקרים שבהם חלה חובה למנותם. הדברים נאמרים בשים לב לכך שתיקון מס' 5 אינו מחריג מהוראותיו שותפות מוגבלת ציבורית שהתאגדה לפני תיקונו. סעיף 239(א) לחוק החברות קובע כי בחברה ציבורית יש למנות לפחות שני דח"צים. כפי שכבר צוין, חובה זו חלה גם במקרה דנן, בעקבות חקיקתו של תיקון מס' 5, ובפרט נוכח האמור בסעיף 65ט לפקודת השותפויות, הקובע כי הוראות חוק החברות באשר למינוי דח"צים יחולו על חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית, כאילו הייתה חברה ציבורית. לחובה הכללית למנות דח"צים נודעת חשיבות רבה. הדבר נובע מעצמאותם ומיכולתם למנוע ניצול לרעה של משאבי החברה. יש לראות בדח"צים "שומרי סף" של ממש (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 157-156 לפסק דינו של השופט עמית; יוסף גרוס "הדירקטור החיצוני בעידן של ממשל תאגידי" תאגידים ט(4) 39, 43-42 (2012); גרוס, חוק החברות, בעמ' 619-617). חובה זו נובעת גם מהחשש שבעל שליטה ישתמש בכוחו בדירקטוריון, כדי להפיק תועלות אישיות על חשבון טובת החברה (ראו: אסף אקשטיין ודוד האן "'שליטה': פסיחה על שתי הסעיפים או שיווי משקל?" מחקרי משפט לד 1, 28 (עתיד להתפרסם, 2022)). הטלת חובה זו גם על חברות המהוות שותף כללי בשותפות מוגבלת ציבורית נגזרת מהשאיפה לעדכן את מנגנוני הממשל התאגידי ולהחילם גם על שותפויות, כדי להבטיח הגנה נאותה על בעלי יחידות ההשתתפות – בשים לב לבעיית הנציג שבין השותף הכללי לשותף המוגבל שהוסברה לעיל (ראו: דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5) (ממשל תאגידי בשותפות מוגבלת ציבורית), התשע"ד-2014, ה"ח הממשלה 834, 261 (להלן: דברי ההסבר)). תכלית זו באה לידי ביטוי, באופן ספציפי, בדברי ההסבר שליוו את חקיקתו של סעיף 65ט לפקודת השותפויות שעוסק במינוי דח"צים (ראו: דברי ההסבר, בעמ' 267).

 ביתר פירוט, חוק החברות מפרט את הכשירות הנדרשת מדח"צים ואת מגבלותיהם. כך למשל, סעיף 240 לחוק החברות קובע כי על כל דח"צ להיות בעל כשירות מקצועית או מומחיות חשבונאית ופיננסית, וכן כי לפחות אחד מהדח"צים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית. עוד נקבע כי קרובו של בעל השליטה בחברה או מי שיש לו, לקרובו, לשותפו או למעבידו זיקה לחברה או לבעל השליטה שלה, אינו יכול לשמש כדח"צ. הוראותיו של חוק החברות גם מבהירות כי דח"צים יכולים להיות מיעוט בדירקטוריון, אולם מכאן אין ללמוד כי ניתן לקבוע שלקולם (הן במובן ההצבעה, והן במובן השמעת דעתם בטרם קבלת החלטה) אין כל ערך. כך למשל, סעיף 239 לחוק החברות מחייב מינוי של לפחות שני דח"צים וסעיף 243 לחוק החברות מחייב כל אחת מוועדות הדירקטוריון לכלול לפחות דח"צ אחד. חשוב להטעים כי הוראות החוק הנוגעות לחובה למנות דח"צים לדירקטוריון ולוועדות הדירקטוריון הן קוגנטיות.

אין מדובר במצב של נתק זמני או סכסוך נקודתי, אלא במבוי סתום שבו לא מתאפשר כל שיח בין הצדדים. לפיכך, השארת המצב על כנו, אף מבלי להידרש לשאלת החוקיות, אינה מאפשרת את ניהולה התקין של החברה, על בסיס של תהליכי עבודה סדורים. הדבר עלול לפגוע בחברה ובשותפות, וכן בצדדים שלישיים. במובן זה ההסכמים אינם בני-ביצוע. על כך יש להוסיף, ומבלי לקבוע מסמרות, כי הקשיים המעשיים הכרוכים בשימור המערכת ההסכמית מתעצמים בענייננו אף בהינתן השינויים שחלו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כעולה מסיכומי טענות המשיבים. הדברים אמורים בשים לב לתיקונו של הסכם השותפות על רקע גיוסי הון מציבור המשקיעים, תוך קביעתם של מנגנוני ניהול וקבלת החלטות חדשים. בנסיבות אלו ברי כי היענות לבקשתו של לוסקין כך שהמערכת ההסכמית תיוותר על כנה מעוררת קשיים ביצועיים של ממש, ואף עלולה לחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט (ראו גם: סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות)).

מעבר לכך, השארת המערכת ההסכמית ללא כל שינוי מעלה חשש מפני פגיעה ממשית בקבוצת בן דוד, עד כדי קיפוחה. אומנם, אין מדובר במצב "קלאסי" של קיפוח המיעוט, מכיוון שקבוצת בן דוד מהווה קבוצת הרוב בקרב בעלי המניות. אולם, מצב שבו ההחלטות המהותיות בחברה היו מתקבלות על-ידי לוסקין לבדו, ובפרט, לנוכח פערי האמון בין הצדדים, עלול היה להוביל לכך שקבוצת בן דוד תודר הלכה למעשה מקבלת החלטות בחברה. במצב זה אף שהייתה נשארת "בעלת המאה", הרי שלא הייתה לה כל אפשרות להיות "בעלת הדעה" ובפועל הייתה נעדרת השפעה על הנעשה בחברה. מצב זה טומן בחובו גם היבטים שונים של בעיית הנציג בדיני תאגידים (ראו בכלליות: זוהר גושן "'בעיית־הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה 239 (1997); אירית חביב-סגל, דיני חברות כרך א 503-502 (2007) (להלן: חביב-סגל, דיני חברות א)).

בשלב זה מתעוררת השאלה מהי הדרך שבה יש להורות על היפרדות. אני סבורה כי אין מוצא מהחזרת התיק לצורך כך לבית המשפט המחוזי, בהתחשב בכך שבפנינו לא נשמעו טענות מפורטות באשר לפן היישומי של הדברים. ראוי אפוא שבית המשפט המחוזי יעצב את מתווה ההיפרדות באופן קונקרטי ומפורט. הדברים אמורים בהתחשב ביתרונה של הערכאה הדיונית בהתרשמות בלתי-אמצעית מעדים, ומפני שיש לעדויות אלה חשיבות מכרעת בבחירת האפשרות המועדפת מבין אפשרויות ההיפרדות השונות, שאף אחת מהן אינה מושלמת. זאת לאחר שמיעת טענות הצדדים, בכתב או בעל פה.

 לפני סיום: פרשת "וזאת הברכה" קשורה בטבורה ל"פרשה" שבפנינו, בשים לב לכך ששמה של החברה, כמו גם שמותיהם של שחקנים נוספים במארג התאגידי, נגזרים מהפסוק שמופיע בפרשה "וּמֵרֹאשׁ הַרְרֵי קֶדֶם וּמִמֶּגֶד גִּבְעוֹת עוֹלָם" (דברים ל"ג 15). פרשת "וזאת הברכה", שהיא הפרשה האחרונה בתורה, טומנת בחובה, מחד גיסא, ברכות רבות שבהן מברך משה רבנו את שבטי ישראל, ומאידך גיסא, סיום עצוב, שבו משה צופה אל ארץ ישראל ביודעו כי לא יזכה להיכנס בה. הפרשה דנן כוללת אף היא סוף עצוב. עסקינן בשותפות שנרקמה לפני קרוב לשלושה עשורים והתקיימה במשך שנים ארוכות. לפרקים, באופן חיובי ומוצלח מאוד, הן ברמה האנושית והן ברמה העסקית. כעת – המסע המשותף הגיע לסיומו. אני תקווה כי למרות ההיפרדות – שהיא בלתי-נמנעת במצב הדברים הנוכחי – יזכו המעורבים לצאת איש איש לדרך חדשה, ויישאו ברכה בעמלם.

  סוף דבר: לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שהדיון יושב לבית המשפט המחוזי לצורך מתן הוראות אופרטיביות להיפרדות הצדדים, בהתאם לאמור בפסקה 125. במכלול הנסיבות המשיבים 4-2 יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות המערער בסך של 50,000 שקלים.

השופט נ' סולברג:

חוות דעת מנומקת ומקיפה כתבה חברתי, השופטת ד' ברק ארז. כמותה, אף אני סבור כי אין הצדקה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ובניתוח הבסיסי שעשה (ראו פסקה 111 לחוות דעתה של חברתי). לצד זאת, בכל הנוגע לסעד האופרטיבי, דעתי אינה כדעת חברתי; לגבי דידי, גם בעניין זה אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי.

בראשית דברַי – הבהרה. חברתי הסבירה בהרחבה, מדוע, בדומה למסקנתו של בית המשפט המחוזי, אף היא סבורה כי יש לבטל את המערכת ההסכמית בין הצדדים. זאת, בעיקרו של דבר, לנוכח קביעתה של חברתי כי חלק מהוראות התקנון, המעגנות את הסכם בעלי המניות – הפכו להיות בלתי-חוקיות, לאחר שנתקבל בכנסת תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975, שמכוחו הוגבר הפיקוח על הממשל התאגידי בשותפויות מוגבלות ציבוריות, בין היתר באמצעות העצמאות הנתונה לחברי הדירקטוריון במלאכתם. חברתי תמכה יתדותיה בנימוק נוסף: המערכת ההסכמית איננה ישׂימה, כתוצאה מאובדן מוחלט של יחסי האמון בין הצדדים, המוביל למבוי סתום בהתנהלות השותף הכללי (להלן: החברה).

כשלעצמי, אינני משוכנע שתיקון מס' 5 אכן הפך את התקנון, בדיעבד, לבלתי-חוקי, וגם אינני בטוח כחברתי שאין מנוס מביטול סעיפים בתקנון בשל כך. ברם, כפי שאבהיר, לטעמי איננו נדרשים להכריע בשאלות כבדות משקל אלה, משום שקיים טעם ברור אחר, המביא לביטול המערכת ההסכמית. בחוות דעתה של חברתי, חסר לדעתי רכיב מרכזי שבא לידי ביטוי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי; מסקנתו העיקרית של בית המשפט המחוזי, איננה כי יש לבטל את המערכת ההסכמית בין הצדדים – אלא כי זו כבר מבוטלת. הטעם לכך נעוץ בעובדה שקבוצת בן דוד הודיעה לקבוצת לוסקין על ביטול ההסכם באופן חד-צדדי, מחמת הפרותיה הרבות של קבוצת לוסקין, והתנהלותה חסרת תום הלב. כפי שהזכירה חברתי (פסקאות 53-52 לחוות דעתה), בית המשפט המחוזי מצא כי התנהלותו של לוסקין במהלך השנים, פעמים רבות, גרמה להפרת המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים, והיתה נגועה בחוסר תום לב מהותי. בית המשפט המחוזי מצא אמנם פגמים גם בהתנהלותה של קבוצת בן דוד, אך לדבריו "הפער בין שתי הקבוצות נעוץ בעיקר, בניגוד העניינים וחוסר תום הלב המהותי והמתמשך אשר נצפה ממעשי ומחדלי קבוצת לוסקין לאורך זמן, כמו גם התרשמותי הבלתי אמצעית כי לא טובתה של השותפות היא זו אשר הניעה את קבוצת לוסקין, אלא עד כמה שזו תאמה את האינטרס האישי של יחיד קבוצת לוסקין" (פסקה 123 לפסק הדין). בהתאם, קבע בית המשפט המחוזי, כי לנוכח היקף ההפרות, ו'תרומתן' המכרעת למבוי הסתום שאליו נקלעה החברה – בדין הודיעה קבוצת בן דוד, ביום 9.11.2015, על ביטול הסכם בעלי המניות. מכאן, סלולה היתה הדרך בפני קבוצת בן דוד, לפעול לשינוי התקנון – כפי שאכן עשתה. אין לכחד: בהליך שינוי התקנון (והקצאת המניות שאפשרה אותו) נפלו פגמים מסוימים בהתנהלותה של קבוצת בן דוד; גם ביטול המערכת ההסכמית, קודם לשינוי התקנון, הגם שנעשה כדין, אינו מקהה מהתנהלותה הכוחנית, לעיתים הפוגענית, של קבוצת בן דוד. אולם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ולקביעה זו הצטרפה גם חברתי, פגמים אלו אינם מספיקים כדי להביא לגריעה מתוקף השינויים הללו (ראו פסקאות 110-107 לחוות דעתה).

קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה קבוצת בן דוד ביטלה את ההסכם כדין, לא הוזכרה, לחיוב או לשלילה, בדברי חברתי – אף שיש בה, לדעתי, כדי להביא לשינוי מהותי בניתוח המשפטי: אם נקבל את הכרעת בית המשפט המחוזי בעניין זה, או אז שאלת חוקיות המערכת ההסכמית, אשר עליה משיבה חברתי בהרחבה, הריהי למעלה מן הצורך, שכן מערכת זו בוטלה כדין כבר ביום 9.11.2015. בית המשפט המחוזי עצמו ציין זאת, וקבע כי – "בהינתן מסקנותיי דלעיל לעניין ביטולה של המערכת ההסכמית […] מתייתר במידה רבה הצורך לדון במחלוקת בין הצדדים לעניין קיומה של חובה בדין לשינוי התקנון והיקף אותו שינוי. כל זאת מקום בו בכפוף לקבלתה של החלטה כדין על ידי האורגנים המתאימים בחברה, וברוב המתאים, היא רשאית לפעול לשינוי מסמכי היסוד שלה. עם זאת, נוכח המחלוקות בין הצדדים, ועל מנת שלא יימצא פסק הדין כחסר, מצאתי להוסיף ולהתייחס גם למחלוקות בסוגיה זו" (ההדגשה הוספה – נ' ס').

לגישתי, יש לקבל כנכונה את מסקנת בית המשפט המחוזי בנוגע לביטול המערכת ההסכמית. בהתאם, סבורני, כי ניטל במידה רבה עוקצו של הדיון המשפטי שהעסיק את חברתי, בשאלה אם על בית המשפט להורות על ביטול המערכת ההסכמית, בשל פגמים בחוקיותה. דיון זה, לטעמי, מעורר שאלות שאינן פשוטות כלל ועיקר, הן בנוגע לממשל תאגידי תקין, הן בנוגע לביטול חוזים מחמת העדר חוקיות, בפרט כאשר העדר החוקיות הוא נתון שבא לעולם לאחר כריתת החוזה. כאמור, שאלות אלה אינן נדרשות לצורך הכרעה בענייננו, ניתן להותירן אפוא לעת מצוא. בשלב זה, אעבור לדון בפתרון שאליו הגיעה חברתי – השבת התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שייקבע מתווה להיפרדות כפויה של הצדדים.

כפיית היפרדות

כמו חברתי, גם אני סבור – ציינתי זאת באוזני בעלי-הדין ובאי-כוחם במהלך הדיון – כי התוצאה הנכונה והיעילה ביותר, היא היפרדות הניצים. דומה, כי מערכת היחסים רבת-השנים בין קבוצת לוסקין לקבוצת בן דוד – הגיעה לנקודת אל-חזור, "ולֹא נָשָׂא אֹתָם הָאָרֶץ לָשֶׁבֶת יַחְדָּו". בהתאם, חזרנו והפצרנו, וקדם לנו גם בית המשפט המחוזי, כי יפרדו זה מעל זה לשלום. "אִם הַשְּׂמֹאל וְאֵימִנָה וְאִם הַיָּמִין וְאַשְׂמְאִילָה" (בראשית יג, ו-ט). לא הסתפקנו בהפצרות, והפנינו את הצדדים להליך גישור, על מנת שיוכלו למצות את ההידברות בעניין. למרבה הצער, מאמצים אלה – לא נשאו פרי; גם מאמציו הרבים של בית המשפט המחוזי באפיק זה – העלו חרס (ראו, פסקאות 47 ו-245 לפסק הדין). מבלעדי 'איתערותא דלתתא', דומני, כי אין זה נכון שנכפה על המתדיינים היפרדות, הר כגיגית, ונורה לבית המשפט המחוזי לעשות את מה שלא עלה לאל-ידם של בעלי-הדין לעשות בכוחות עצמם. אפרט להלן את הטעמים העיקריים שהביאוני לחלוק על חברתי, בנוגע לתוצאה האופרטיבית של היפרדות.

כפיית ההיפרדות: קושי דיוני

אכן, כדברי חברתי, קבוצת בן דוד עצמה היא שתבעה סעד של היפרדות, בהמרצת הפתיחה שהוגשה מטעמה (ה"פ 32979-02-16; להלן: המרצת הפתיחה). ברם, דומני כי עובדה זו, במישור הדיוני, דווקא מרחיקה אותנו מהמסקנה שאליה הגיעה חברתי; לא תומכת בה. תביעת בן דוד להיפרדות נדחתה בבית המשפט המחוזי, ואיש מהצדדים לא ערער על כך; לא לוסקין, לא בן דוד. ודוק: הלכה למעשה, חברתי איננה מקבלת את ערעורו של לוסקין, שמשמעוֹ ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבלת המרצות הפתיחה שהגיש, אלא כמו מקבלת ערעור מצדה של קבוצת בן דוד, שלפיו שגה בית המשפט המחוזי בכך שדחה את המרצת הפתיחה שהגישו הם, ושבה עתרו לסעד של היפרדות. דא עקא, ערעור שכזה, מצד קבוצת בן דוד – לא הוגש מעולם. אמת נכון הדבר, סמכותה של ערכאת הערעור להתערב בהכרעת הערכאה הדיונית, מתפרשׂת גם על פני עניינים שלגביהם לא הוגש ערעור, ורשאי בית משפט שלערעור להשתמש בה גם לגבי בעלי דין שלא הגישו בעצמם ערעור (ראו תקנה 146(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018); אך על כל פנים, שימוש בסמכות זו הוא החריג, היוצא מן הכלל. בעניין שעל הפרק, אינני סבור שניתנו טעמים המצדיקים לחרוג מן הכלל.

אף שקבוצת בן דוד היא שעתרה לבית המשפט בבקשה שיורה על היפרדות כפויה, סבורה חברתי כי תוצאה זו מתחייבת בנסיבות ענייננו – אך זאת דווקא לטובתה של קבוצת לוסקין; שאחרת – זו האחרונה עלולה למצוא עצמה מקופחת. אבהיר: לוּ היתה חברתי מסתפקת בהענקת סעד ההיפרדות "אף כאשר הוא לא התבקש על-ידי לוסקין מפורשות" (פסקה 119 לחוות דעתה) – כי אז החרשתי. אולם קבוצת לוסקין לא רמזה על רצונה בסעד ההיפרדות, ואף לא שתקה בנוגע אליו; ההיפך הוא הנכון – קבוצת לוסקין התנגדה בכל כוחה לסעד שכזה, במפורש ובתוקף רב. בתשובתה להמרצת הפתיחה, שהוגשה ביום 21.4.2016, טענה קבוצת לוסקין בפה מלא, באופן מנומק ונחרץ, כי אין כל מקום להורות על היפרדות. תשובה מלומדת זו, מתייחסת במישרין לכל הטעמים העומדים בבסיס מסקנתה של חברתי – ומציגה עמדה קוטבית להן. כך למשל, ביחס להגדרת החברה כ'מעין שותפות' (פסקאות 116-115 לחוות דעתה של חברתי) – סברה קבוצת לוסקין כי "טענות אלו חסרות כל בסיס". עוד הדגישה קבוצת לוסקין, כי אין להעניק סעד של היפרדות "כאשר לא הוכח קיפוח, כבענייננו". ובעיקר, שבה ומדגישה קבוצת לוסקין, כי חרף אובדן האמון בחברה (עליו התבססה חברתי בפסקה 116 לחוות דעתה), אין כל הצדקה להעניק סעד של היפרדות – דווקא לנוכח השינויים שנעשו בתקנון 'לרעתה', ואשר זכו לגושפנקא מאוחר יותר, בפסק הדין של בית המשפט המחוזי.

כך כתבה קבוצת לוסקין בתשובתה: "בניגוד לטענת [קבוצת בן דוד], 'אבדן אמון' בין הצדדים אינו מחייב את היפרדות הצדדים […] 'אבדן אמון' אינו מונח קסם. בחברות רבות קיימות מחלוקות, עד כדי אובדן או היעדר אמון בין בעלי מניותיהן, וברור כי אין בכך כדי להצדיק מתן סעד כה קיצוני של היפרדות, אשר משמעותו סילוק של אחד הצדדים מהחברה. אבדן אמון המצדיק היפרדות הינו כזה המונע התנהלות סדירה של החברה. לעומת זאת, ככל שמנגנוני ההכרעה של החברה פועלים, וניתן לקבל בה החלטות באופן סדיר אשר מאפשר את התנהלותה, אין כל בסיס להורות על היפרדות". למען הסר ספק, הבהירה קבוצת לוסקין, כי בנסיבות העניין, מנגנוני ההכרעה בהחלט פועלים כסדרם, בשל העובדה שקבוצת בן דוד – "שולטים בשותפות שלטון ללא מצרים": "בנסיבות אלה, הטענה כי השותפות נמצאת במבוי סתום, היא מופרכת מיסודה, שכן למשיב אין כל השפעה על התנהלות השותפות, והשותפות לא רק שאיננה נמצאת במבוי סתום, אלא – עובדתית – מתקבלות בדירקטוריון עשרות החלטות, המבוצעות על-ידי מנכ"ל השותפות ללא כל הפרעה".

ודוק: אילו סעד ההיפרדות היה בבחינת סעד 'ניטרלי' הנצרך כדי להגן על טובת השותפות, וציבור מחזיקי יחידות ההשתתפות, או סעד שמיועד לטובתה של קבוצת בן דוד, היתה אולי הצדקה לכפות את ההיפרדות על קבוצת לוסקין חרף התנגדותה הנמרצת; אך למקרא חוות דעתה של חברתי, ומדרך הנמקתה, עולה כי ההיפרדות נגזרת מעילת הקיפוח העומדת, לטענת חברתי, לקבוצת לוסקין, ותכליתה אחת – להגן על טובתה של קבוצת לוסקין. חברתי אף הגדילה לעשות, וסברה שיש לפסוק הוצאות משפט לחובתה של קבוצת בן דוד (משמע היא זו ש'הפסידה' בערעור). בנסיבות אלה, אינני רואה טעם טוב בתוצאה, ה'כופה' היפרדות לטובתו של בעל דין סרבן, שחזר וטען, גם לפנינו, כי ההיפרדות שגויה מבחינה משפטית, אינה נצרכת מבחינה עובדתית – והבהיר כי איננו מעוניין בה.

כפיית היפרדות: העדר הצדקה מהותית

חברתי סבורה, כי נדרשת תוצאה שונה מזו שקבע בית המשפט המחוזי, שכן מדובר בפתרון חד-צדדי הנוטה במובהק לטובת קבוצת בן דוד, ומוביל לקיפוחה של קבוצת לוסקין. לדבריה, קיים חשש הן "מקיפוח המיעוט במובן הקלאסי שלו", הן מ-"קיפוח בעלי מניות מהפריזמה של סיכול הציפיות הסבירות" (פסקאות 98-97).

           דעתי בעניין זה – שונה.

אכן, התקבעה בפסיקה זה מכבר הגישה שלפיה עצם הפגיעה בציפיותיו הלגיטימיות של בעל מניות להשתתפות בניהול, עשויה הגיע לכדי קיפוח (ראו ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 66 והאסמכתאות שם (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)). ניתן היה להלום טענה לקיומו של קיפוח מסוג זה בענייננו, אילו היינו מצדיקים את שינוי התקנון וביטול המערכת ההסכמית רק מכוח אי-חוקיותם; ולא היא. כאמור לעיל, הנימוק המרכזי בבסיס פסיקת בית המשפט המחוזי, נוגע להפרות הרבות ולחוסר תום הלב המובהק שדבק בהתנהלותו של לוסקין. התנהלות זו הפכה את המערכת ההסכמית לבלתי ישׂימה, והצדיקה את ביטולה באופן חד-צדדי. משאלה הם פני הדברים, קשה לראות במצב הנוכחי משום פגיעה בציפיותיו הלגיטימיות של לוסקין, אשר כאמור נושא בחלק הארי של האשמה למצב שאליו נקלע. כפי שציין השופט י' דנציגר בעניין אדלר (פסקה 68): "האם, ברמת העיקרון, יתכנו מקרים שבהם על אף קיומן של ציפיות לגיטימיות, שלילתן של ציפיות אלה על ידי הרוב אינה עולה כדי קיפוח המצדיק מתן סעד? דומה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית, בפרט כאשר שלילת הציפיות נעשית בתגובה להתנהלות פסולה מצד המקופח […] בנסיבות מעין אלה, לא מן הנמנע כי שלילת הציפיות הינה מוצדקת ואף עולה בקנה אחד עם טובת החברה, ואין לומר כי מדובר בפעולה 'מקפחת'".

אמנם, באותו עניין הסתייגה חברתי מקביעה זו, וסברה כי אין די בהצבעה על פגמים בהתנהלותו של 'המקופח', על מנת לשלול את סעד הקיפוח, מחמת פגיעה בציפיות לגיטימיות. כפי שכתבה שם (עניין אדלר, פסקה 3 לחוות דעתה): "דומה שיש להביא בחשבון את התנהגותו של הצד המקפח, כאשר זו קשורה באופן ישיר להתנהגות הצד המקופח. במלים אחרות, אני סבורה שההחלטה בעניין זה אינה אמורה להיות 'בינארית' אלא לשקף 'מקבילית כוחות'. גם במקרה של דופי לא מבוטל בהתנהגותו של הטוען את טענת הקיפוח, יש לבחון את התנהלותו ולשקול אותה אל מול מידת הפגיעה בו". נאמנת לשיטתה, בחנה חברתי בענייננו גם את התנהלותה של קבוצת בן דוד, אשר "מעוררת אף היא קושי לא מבוטל". עניין זה הוא שהוביל למסקנתה שהפתרון החד-צדדי שאליו הגיע בית המשפט המחוזי, וזאת למרות "שהתנהלות שני הצדדים איננה חפה מבעיות" – מקפח את זכויותיה של קבוצת לוסקין. לדבריה, "חרף הפגמים בהתנהלותה של קבוצת בן דוד, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי מיטיבה עמה, בעוד לוסקין נותר עומד לפני שוקת שבורה, לאחר שניטלו ממנו המנגנונים שנועדו להגן עליו" (פסקאות 112-111 לחוות דעתה).

דומני, כי הצגת 'סימטריה' שכזו, בין התנהלותה של קבוצת בן דוד להתנהלותה של קבוצת לוסקין – אינה עולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית המשפט המחוזי, עיקרן – ממצאים עובדיים. בית המשפט המחוזי חזר והדגיש, כי "היקף ההפרות של קבוצת לוסקין רחב ומשמעותי הרבה יותר מזה של קבוצת בן דוד, כמו גם נגוע בחוסר תום לב מהותי" (פסקה 196 לפסק הדין). עוד ציין, כי "נמצאו כשלים מהותיים והפרות בוטות של ההסכמים בין הצדדים על ידי קבוצת לוסקין, כאשר הפער בין שתי הקבוצות נעוץ בעיקר, בניגוד העניינים וחוסר תום הלב המהותי והמתמשך אשר נצפה ממעשי ומחדלי קבוצת לוסקין לאורך זמן, כמו גם התרשמותי הבלתי אמצעית כי לא טובתה של השותפות היא זו אשר הניעה את קבוצת לוסקין, אלא עד כמה שזו תאמה את האינטרס האישי של יחיד קבוצת לוסקין" (שם, בפסקה 123) ועוד. חברתי לא הסתייגה מקביעות אלה, המתבססות על התרשמותו של בית המשפט המחוזי ממכלול העדויות והראיות. לפיכך, גם אם אלך, לצורך הדיון, בדרך שהתוותה חברתי בעניין אדלר, הרי שלדידי זו איננה מוליכה למסקנתה, שלפיה בנסיבות העניין התנהלותה הפסולה של קבוצת בן דוד 'מנטרלת' את הפסול שבמעשי קבוצת לוסקין. אין לראות בפגיעה בציפיותיה של קבוצת לוסקין, בקשר עם ניהול החברה, משום קיפוח. פסיקת בית המשפט המחוזי אכן מותירה את קבוצת לוסקין נפסדת; בעלת מניות מיעוט 'רגילה', ללא זכויות היתר שמהן נהנתה בעבר. תוצאה קשה זו היא הכרח מצער בנסיבות העניין, ואינה אלא פועל יוצא ממעשה ידיו של לוסקין, שבמקום להתרכז בקידוחים שיפיקו תועלת מירבית לשותפות, בחר לקדוח חור בספינה המשותפת שבה הפליגו הצדדים; אין לו להלין אלא בעיקר על עצמו.

כיוצא בדברים הללו, גם אינני סבור שההיפרדות היא הכרחית על מנת למנוע קיפוח 'קלאסי' של בעלי מניות. כאמור, חברתי סבורה שבמצב הנוכחי, נותר לוסקין "בפני שוקת שבורה, לאחר שניטלו המנגנונים שנועדו להגן עליו" (פסקה 112 לחוות דעתה), באופן אשר "צפוי לקפח את לוסקין […] ונראה כי כבר הוביל לקיפוחו בפועל" (שם, בפסקה 116). אכן כן, כפי שציינה חברתי, הכרעת בית המשפט המחוזי מותירה את לוסקין "כמיעוט בחברה, תוך שנשללו ממנו כלל 'זכויות היתר' שנועדו להגן על האינטרסים שלו" (שם, בפסקה 112), אולם היעדר זכויות יתר – אין פירושו קיפוח, בפרט משידענו את הרקע ל'איבוד' זכויות אלה, ולחלקו של לוסקין בתוצאה זו. מעבר לכך, גם האפשרות שבעתיד, במסגרת ניהול טבעי וסביר של החברה, עלול להיווצר מצב שבו ידוללו החזקותיה של קבוצת לוסקין, מעבר לדילול שכבר בוצע – אינה 'מקפחת' כשלעצמה. כפי שנפסק לא אחת, גם מקום שבו החברה מתנהלת באופן שנחזה להיות כמקפח, על הטוען לקיפוח להראות כי "פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת חברה" (ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, פ"ד מב(1) 14, עמ' 24 (1988)) – שאז יעבור הנטל לכתפי הרוב, לשכנע שהפעולות נבעו משיקול עסקי לגיטימי, המצדיק את האופן שבו התנהלו ענייני החברה (ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996); וראו גם: יוסף גרוס, חוק החברות 368 (מהד' חמישית מורחבת, 2016)). כעולה מפסק הדין של בית המשפט המחוזי, וכפי שחזרה וקבעה גם חברתי (ראו פסקה 109 לחוות דעתה) – הדילול שנעשה זה מכבר באחזקותיה של קבוצת לוסקין, אשר השפיע באופן ממשי על זכות הווטו ממנו נהנתה באסיפה הכללית – נבע משיקולים עסקיים לגיטימיים, ואיננו דילול מקפח. משכך, קל וחומר: גם המקרה הטיפוסי שממנו חוששת חברתי, דהיינו ש"בעתיד יידרשו לשותפות משאבים נוספים, והדרך היחידה לגייס כספים שיהיו חיוניים להישרדותה תהיה הקצאת מניות נוספות" (שם, בפסקה 117) – לא בהכרח יהיה בו משום קיפוח. מכל מקום, בפני קבוצת לוסקין תהיה פתוחה תמיד האפשרות לפנות לבית המשפט לצורך קבלת סעד, אם תעמוד לה בעתיד טענת קיפוח ממשית וקונקרטית.

כפיית היפרדות: קשיים מעשיים

עד כה נימקתי את עמדתי, שלפיה הפתרון שאליו הגיעה חברתי, כי יש לכפות על הצדדים היפרדות, מעורר קושי מבחינה דיונית, ואינו מוצדק מבחינה מהותית. בנוסף לכך, סבורני כי פתרון זה מעורר גם קשיים ישׂומיים; ספק אם יגשים את פעולתו, וישפר את מצבה של קבוצת לוסקין בהשוואה להכרעת בית המשפט המחוזי.

כאמור, חברתי מבקשת להפריד בין הדבקים, על מנת לקדם שתי תכליות. הראשונה, לספק מענה, ולוּ חלקי, לפגיעה שנגרמה למעמדו של לוסקין בחברה; השניה, לסיים את הסכסוך באופן סופי ובר-קיימא, שכן "בכל סעד אחר המשך ההתדיינות המשפטית היא עובדה מוגמרת". לטעמי, ההיפרדות במתכונתה הנוכחית לא תגשים את התכליות האמורות. ראשית, גם אם נתעלם בשלב זה מהקשיים הגלומים בכל אחד ממסלולי ההיפרדות השונים, עליהם עמד בית המשפט המחוזי, הרי שכל מסלול שייבחר להיפרדות כעת (למעט 'היפרדות בעין', אשר כפי שיובהר מיד – איננה היפרדות כלל ועיקר) – יגלם בחוּבּוֹ את הפיחות שכבר התחולל במעמדה של קבוצת לוסקין: מי שיקנה את מניותיה כעת, בין אם תהיה זו קבוצת בן דוד, בין אם יהיה זה צד שלישי – ישלם מחיר ההולם קניית מניות מיעוט (18%), נעדרות 'פרמיית שליטה' וזכויות יתר, שכבר ניטלה מהן יכולת השפעה ממשית על החברה, כפי שנלוותה להן קודם לביטול המערכת ההסכמית ושינוי התקנון. שוויין הריאלי של מניות אלה, יהיה זהה לשוויין במצב הנוכחי, שבו נשארת קבוצת לוסקין בעלת מניות בחברה, ועל כן סעד ההיפרדות לא ישפר את מעמדה; עבורה, מדובר באותה גברת בשינוי אדרת. אפשר שתובנה זו מסבירה את התנגדותה של קבוצת לוסקין, גם במסגרת הליך הערעור, לאפשרות של היפרדות.

שנית, לטעמי, כפיית היפרדות, שלא בהסכמת הצדדים, בכל אחד מהמסלולים הקיימים, לא תביא את סיפור המעשה לקיצו, ולסיום ההתדיינויות בבתי המשפט. כך, אפיק ההיפרדות היחיד שלו הסכימה קבוצת לוסקין – היפרדות בעין תוך שחברה בשליטתו של לוסקין תמשיך גם בעתיד לקבל את חלקה היחסי בתגמולי-העל, ככל שיתקבלו – יגרום בהכרח להמשך ההתדיינויות המשפטיות. כפי שהובהר בדיון לפנינו, קבוצת לוסקין עומדת על כך שהיפרדות במתכונת שכזו, תותיר בידה את הזכות להישאר מעורבת, גם להתנגד, לכל פעולה שעשויה להשפיע על גובה תמלוגי-העל. דא עקא, כבר נמצאנו למדים, בגדרי ההליך שלפנינו, כי לקבוצת לוסקין נטייה להעניק פרשנות רחבה להגדרות המקנות לה כוח ניהולי, כך שגם 'פעולה המשפיעה על גובה תגמולי-העל', עשויה 'ללכוד' ברשתה כמעט כל פעולה עתידית של החברה, ולהביא לשיתוקה כליל; מקובלנו, כי לא חוזרים פעמיים על אותה טעות. אם כך, היפרדות במתכונת זו – נעדרת משמעות מעשית. אוסיף, כי גם אם ינסה בית המשפט המחוזי לפנות לאפיק היפרדות אחר, בדמות התמחרות הדדית או מכירה כפויה, לא יהיה בכך משום סוף פסוק. בהיבט המיידי – בית המשפט המחוזי ידרש לשבת על המדוכה, ולנהל הליך ממושך ומורכב של גיבוש מתווה היפרדות הוגן. לבטח הדבר יחייב הגשת חווֹת דעת, הערכוֹת שווי, בקשות שונות, טענות ומענות מצדם של הצדדים שניהם. לא מדובר בהליך פעוט, אלא כזה שיש לו פוטנציאל הימשכות ניכר. אם כך, הותרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו, מהווה לטעמי 'הרע במיעוטו': לעת הזו, הצדדים ימשיכו לדור בכפיפה אחת – אך מבלי שיאלצו לשאת את מחירי החיכוך היומיומי בכל החלטה והחלטה. יש לקוות שבמצב דברים זה, אם תשכיל קבוצת בן דוד לפעול בתום לב ותימנע מלשלוח ידה ב'כבשת הרש' שעוד נותרה ללוסקין – הדבר יוכל להוביל להרגעת הרוחות על ציר הזמן.

לבסוף, דעתי איננה נוחה מהשבת ההכרעה בעניין ההיפרדות לבית המשפט המחוזי. כאמור, סעד זה התבקש בריש גלי על-ידי קבוצת בן דוד, אך נדחה משיקולים מהותיים, כמו גם משיקולים ישׂומיים. בית המשפט המחוזי בחן את אפשרויות ההיפרדות השונות, ונותר איתן במסקנה כי היפרדות 'מוכתבת מלמעלה' – לא תסכון. במסקנתו זו, התבסס בית המשפט המחוזי בעיקר על עמדת קבוצת לוסקין, אשר נימקה בהרחבה את הבעייתיות שבכל אחד מהמסלולים האפשריים. חברתי סבורה, כי חרף "קשיים לא מבוטלים" אלה, עליהם עמד בית המשפט המחוזי, עליו לשנס מותניים, לדון, לשקול ולאזן בין כל השיקולים הצריכים לעניין – עד אשר יֵצא עשן לבן. לטעמי, אין מקום להורות על כך. חברתי ציינה את יתרונה של הערכאה הדיונית בעיצוב מתווה היפרדות קונקרטי, אך היא הנותנת: בשל יתרון זה, אינני רואה מקום לפקפק במסקנת בית המשפט המחוזי, שסבר כי במכלול הדברים, לאחר ששמע את העדויות ואת עמדות הצדדים במהלך ניהול ההליך – אין דרך ישרה להפריד בין הצדדים. בנסיבות אלה, אינני סבור שיהא זה נכון להשיב את העניין חזרה לפתחו, לכפות עליו 'לרבע את המעגל', ולקבוע מנגנון לביצוע פעולה שבעיניו איננה בת-ביצוע – לאחר שהצדדים עצמם נכשלו בכך פעם אחר פעם.

לקראת חתימה, אעיר, שאת אשר לא ניתן היה לעשות בפסק דין המוכתב 'מלמעלה', יתכן כי בהחלט ניתן יהיה לעשות בעזרתם האדיבה של כוחות השוק (ובעזרת השם). הווי אומר, הותרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו, איננה סותמת את הגולל על היפרדותם של הצדדים, ביוזמתם. גם במצב הנוכחי, קבוצת לוסקין מחזיקה בנתח משמעותי בחברה, יוותרו לה זכויות ההצבעה באסיפה הכללית, והיא תשתתף בעתיד ברווחי החברה ובתמלוגי-העל, אם יתקבלו. לא אכחד; הלב דואב על עוגמת הנפש שנגרמה ללוסקין מכך שהמושכות ניטלות מידיו, והוא נאלץ להתיישב 'במושב האחורי' בחברה שהיתה מפעל חייו. זוהי תוצאה קשה – אך אין בה משום קיפוח או נישול. ככל שתסבור קבוצת לוסקין שכל זה איננו שׁוֹוֶה לה, פתוחה הדרך בפניה למכור את מניותיה לקבוצת בן דוד, או לכל גורם אחר – גם ללא צו בית משפט. יתכן שמסלול 'טבעי' שכזה, חרף חבלי-לידה קשים, ללא התערבות שיפוטית-חיצונית – יצליח, במקום שבו מתווה מתוכנן מכוח הכרעה שיפוטית – נכשל.

        אשר על כן, לוּ תשמע דעתי, אציע להותיר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו. בנסיבות העניין, אציע שהצדדים ישאו כל אחד בהוצאותיו.

השופטת י' וילנר:

           במחלוקת שנפלה בין חבריי – אני מצטרפת לחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. אף לדידי, בהתחשב במציאות הקשה שנוצרה בין הצדדים ובחוסר האמון העמוק ביניהם, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי – חסרה; ואין מנוס מהחזרת הדיון לפתחו, על-מנת שייתן הוראות מתאימות להיפרדות, כפי שהציעה חברתי.

 חברי, השופט נ' סולברג, מצביע, בעיקרו של דבר, על שלושה קשיים במתן סעד של היפרדות ­– במישור הדיוני, במישור המהותי, ובמישור המעשי. אתייחס לדברים בתמצית.

 אשר למישור הדיוני, אכן, קבוצת לוסקין ביכרה בסיכומים שהגישה לבית המשפט המחוזי את הסעד של אכיפת המערכת ההסכמית; אולם, היא הוסיפה וציינה שם כי "ככל שבית המשפט הנכבד יורה על היפרדות הצדדים, הדרך הנכונה לענייננו לביצוע ההיפרדות היא חלוקה בעין של זכויות המבקש [לוסקין – י"ו] בחברה" (פסקה 266 לסיכומים מטעם קבוצת לוסקין מיום 18.6.2018). כמו כן, קבוצת לוסקין עתרה לכך ש"לחלופי חלופין – ככל שעל אף כל האמור לעיל יחליט בית המשפט הנכבד להורות על היפרדות בין הצדדים על דרך של רכישת זכויות (ולאור האמור לעיל אין טעם טוב שכך יקרה), יש להורות על רכישת חלקו של המבקש בחברה על ידי המשיבים בהתאם להערכת שווי שתיערך על ידי גורם אובייקטיבי ובלתי תלוי" (שם, בפסקה 272; ההדגשה במקור). עינינו הרואות, אפוא, כי סעד ההיפרדות אומנם לא היה הסעד המועדף על לוסקין, אולם נדמה כי סעד זה לא נשלל על ידו, למקרה שהמערכת ההסכמית תבוטל.

            יתרה מכך, כבר נקבע כי סעד של היפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כבענייננו, יכול להינתן כמענה לאובדן אמון בין שותפים במעין-שותפות, גם מקום שבו הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבל סעד כזה, ואפילו אם נקבע שהוא לא זכאי לסעד להסרת קיפוח (ראו: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 76 לחוות-דעתו של השופט י' דנציגר (1.9.2015)).

  אשר למישור המהותי, מסקנתי שלפיה ראוי במקרה זה לתת סעד של היפרדות, נובעת, כאמור, מחוסר האמון השורשי שנוצר בין הצדדים, ולא מ"מאזן חוסר תום הלב" ביניהם; או מהפגיעה בציפיות הלגיטימיות של לוסקין. זאת, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אדלר, ובשים לב לכך שגם בענייננו החברה היא מעין-שותפות. אף לעניין זה, אני מצטרפת לעמדתה של חברתי. כך, מהסכם בעלי המניות עולה באופן מפורש כוונתם בדבר ניהול משותף של עסקי החברה; וכלולות בו מגבלות בנוגע להעברת מניות בחברה. כמו כן, העובדה שעלה בידי החברה להתנהל במשך שנים ארוכות בהתאם למערכת ההסכמית, למרות הקשיים המובנים ביישומה, בשים לב לאופן שבו נוסחה, מלמדת אף היא על קיומו של אמון בין הצדדים. מאפיינים אלה מלמדים על היות החברה מעין-שותפות, זאת בהתאם לאמות המידה שהותוו בעניין אדלר. אשר לאובדן האמון השורשי בין הצדדים, כאמור, אסתפק בהפניה לקביעותיו העובדתיות הברורות של בית המשפט המחוזי, המדברות בעד עצמן, ולפיהן "הצדדים אינם מסוגלים ואינם מעוניינים לשתף פעולה זה עם משנהו, ובלתי סביר, באופן מובהק, כי יחול שינוי במצב עובדתי זה" (פס' 69).

    יתרה מכך, כפי שצוין בעניין אדלר (בהתבסס על הדברים שנאמרו בRe Baumler (UK) Ltd., Gerrard v.  (Koby B.C.C 181, 212-213 (2005):

 "אין זה ראוי להכריח את הצדדים להמשיך בשיתוף פעולה עסקי במתכונת הנוגדת את ההסכמה שניתנה על ידם מבעוד מועד. ההיגיון שאותו הפעיל בית המשפט – אשר נובע מהרצון לכבד את האופן שבו בחרו הצדדים להתנהל – מקובל עלי" (שם, פס' 76, הדגשה הוספה).

            והדברים יפים לענייננו, שכן ביטול המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים ושינוי התקנון בהתאם, מנוגד לאופן שבו הם בחרו להתנהל בעת ייסוד החברה, ומותיר את לוסקין, הלכה למעשה, בחלל ריק הנעדר כל זכר לפן ההסכמי המקורי, באופן שמצדיק לטעמי את סעד ההיפרדות.

 אשר למישור המעשי, אכן, היפרדות כפויה של החברה כרוכה בהליכים מורכבים ובריבוי התדיינויות, שעשויים להימשך פרק זמן לא מבוטל. אולם, בנסיבות שנוצרו, כמתואר לעיל, נראה כי מדובר בהכרח, אשר כידוע – לא יגונה, כך שאין בקושי זה כדי למנוע הליך היפרדות. בהקשר זה יצוין, כי נדמה שדווקא הותרת החברה במצב שבו פעילותה מלווה בחוסר אמון בסיסי בכל צעד ושעל, היא זו שתביא לריבוי התדיינויות.

 ש ו פ ט ת

            הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, אליה הצטרפה השופטת י' וילנר, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג.

ע"א 94/20 טוביה לוסקין נ. גבעות עולם הנפט בע"מ 18/08/2022

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובת המשיבים ובנספחיהן, מסקנתי היא שדין הבקשה להידחות. יצוין כי המשיבה 4 הודיעה, כי אינה מביעה עמדה בבקשה דנא, הואיל והעניינים המועלים בגדרה אינם נוגעים לתביעה נגדה.

 כפי שתואר לעיל, מטרתם של המבקשים היא "לערב" את STX בהליך שהם יזמו בבית המשפט המחוזי כ"תביעה אישית" שלהם נגד המשיבים. לצורך הגשמת מטרה זו, הם הגישו מספר בקשות, הן לצירוף STX כבעלת דין בתובענה, והן לקבל אישור להגשת תביעה נגזרת בשמה. ניסיונות אלה נכשלו עד כה. אלא שבכך גילו המבקשים את דעתם, כי זכות התביעה שעל פי הסכם הסודיות מצויה בידי STX. הבקשה לתיקון כתב התביעה שנדחתה בהחלטה נושא ההליך דנן, אינה מתיישבת עם העמדה שהמבקשים עצמם הציגו בהליכי ביניים קודמים. זאת ועוד, לא ניתן להשתחרר מהרושם שמטרת המהלך הנוכחי היא לעקוף את תוצאות דחיית הבקשות הקודמות. מבחינה זו התיקון המבוקש של כתב התביעה מבקש "לייבא" לתובענה מחלוקת שונה מהמחלוקת המקורית: דהיינו – את המחלוקת שבין STX לבין רציו בגין הפרת הסכם הסודיות, או את המחלוקת שבין השותפים ב-STX, המבקשים וסקורפיו, בדבר הגשת תביעה על-ידי STX נגד רציו. במצב זה התיקון המבוקש אינו דרוש כדי לאפשר לבית המשפט "להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין" (תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ההדגשה הוספה), דהיינו – בין בעלי הדין לתובענה המקורית. לסיכום נקודה זו: צדק בית המשפט המחוזי כשדחה את הבקשה לתיקון כתב התביעה, הן מכיוון שהתיקון המבוקש אינו אלא הרחבת חזית המחלוקת מעבר לנדרש להכרעה במחלוקת שבין הצדדים להליך המקורי, והן כיוון שהילוכם של המבקשים בבקשה זו סותר חזיתית עמדה בה נקטו קודם לכן (ועליה הם מוסיפים לעמוד במסגרת הערעור שהוגש לבית משפט זה על ההחלטה לדחות על הסף את בקשתם לאישור התובענה הייצוגית).

בנוסף, ומעבר לדרוש, אציין, כי לא עלה בידי המבקשים לשכנע כי לשותף יש זכות קניינית ישירה בנכס של השותפות (לרבות זכות תביעה שלה), באופן שהוא יכול לממשה באופן עצמאי. בית משפט קמא ביסס את מסקנתו בענין זה על פסק הדין בע"א 117/47 שרל נ' חברת מגדן בע"מ פ"ד ב 599 (1949), שם נפסק, כי מכיוון ששותפות רשומה היא אישיות משפטית נפרדת, יש לה נכסים משלה, הנפרדים מנכסי שותפיה. עיינתי בפסקי הדין אליהם היפנו המבקשים ולא מצאתי כי הלכה זו, על אף שנפסקה לפני שנים רבות, שונתה בבית משפט זה. אכן, נפסק כי שותפים יכולים להיתבע בגין חוב של השותפות, הגם שמדובר באישיות משפטית נפרדת, אך זאת מכוח הוראה מפורשת בפקודה (ראו, למשל, ע"א 94/56 טננבוים נ' נחום פ"ד י 1602 (1956)), ואין בכך כדי לשנות מהעיקרון שלפיו נכסי השותפות אינם נכסיהם של השותפים.

            כזכור, המבקשים נסמכים על האמור בהוראת סעיף 34(1) לפקודה, אך לטעמי אין בהוראה האמורה כדי לסייע להם. הוראת סעיף 34(1) לפקודה עוסקת בזכותו של השותף לחלק בהון וברווחי העסק (במקור – "capital and profits of the business"), כאשר המונח "הון העסק" אינו זהה למונח "נכסי השותפות" ומתאר, ככלל, את סך ההשקעות שהשותפים השקיעו בשותפות או התחייבו להשקיע בה (Lindley & Banks On Partnership, 573 (19^th ed. 2010)). אין ללמוד מההוראה הנ"ל על קיום זיקת בעלות עצמאית של כל שותף בנכסי השותפות. נהפוך הוא – הוראות הפקודה מבטאות במובהק את העיקרון שלפיו נכסי השותפות הם בבעלותה ולא בבעלות השותפים (ראו הוראת סעיף 31(א) לפקודה). נמצא, כי הוראת סעיף 34 לפקודה אינה קובעת זכות ישירה ועצמאית של שותף בנכסי השותפות, באופן שנכסים אלה ייראו כנכסיו-שלו, אלא מסדירה את היקף זכות השותף בהון השותפות, ברווחיה ובחובותיה. כשמדובר בנכס של השותפות, שהיא בעלת אישיות משפטית נפרדת, לא ייתכן מצב שאחר ייחשב גם הוא כבעלים של אותו הנכס (אלא אם כן הוא בעלים במשותף בנכס זה, יחד עם השותפות, אך לא זו טענת המבקשים). בעלותה-שלה מוציאה את בעלות השותפים בנכסיה.

 התשובה לשאלתם ה"דרמטית" של המבקשים בדבר האפשרויות העומדות בפני שותף, המחזיק במיעוט קולות ההצבעה בשותפות, להביא את השותפות לממש זכות שלה, בניגוד לדעת השותפים האחרים, אינה בראייתו כבעל זכות ישירה בנכסי השותפות, בניגוד לעקרונות יסוד של דיני השותפויות ודיני הקניין. שותף כזה יכול, למשל, לתבוע את שותפיו בהליך נפרד על הנזק שהם גורמים לו בסרבם לממש את זכות התביעה על השותפות. עומדות לו הזכויות שיש למיעוט כלפי הרוב. קבלת עמדת המבקשים גם תביא לכך שלא יהא הבדל בין בעלות במשותף לבין שותפות כמשמעותה בפקודה, כאשר שותף בשותפות, במובחן מבעלים במשותף, אינו רשאי להתקשר בעסקאות לגבי המנה שלו בנכס המשותף ללא הסכמת השותפים האחרים (יהושע ויסמן דיני קניין-בעלות ושיתוף 132 (1997)). 

  הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בתשלום שכר טרחת בא-כוח המשיבים 3-1 בסך 20,000 ש"ח.

זכות התביעה העצמאית של השותפים

 השותפות התנהלה מול גורמי החוץ והלוותה את הכספים ללידר אינטרנשיונל. כך הוסכם ונכתב במפורש בסעיפים 9.1 ו-9.2 להסכם השותפות:

 "9.1 מוסכם בין השותפים בשותפות כי מטרתה הבלעדית של השותפות הנה ביצוע ההשקעה המפורטת להלן.

 9.2 השותפות (ההדגשה הוספה-י"ע) תלווה סכום של 4,160,000 יורו (ארבעה מיליון מאה ושישים אלף יורו) (להלן: "קרן ההלוואה") לחברת LEADER REAL ESTATE INTERNATIONAL…".

 הסכמי ההלוואה עם חברת לידר אינטרנשיונל נחתמו על ידי השותפות באמצעות השותף הכללי (SFW), שניהל את ענייני השותפות במלואם. 78 משקיעים יצאו לדרך, מתוכם 26 הגישו תביעה בבית משפט קמא, ובפנינו נותרו 11 בלבד. דהיינו, ענייננו במיעוט מבין 78 השותפים המוגבלים שהשקיעו בשותפות, ומכאן מתחדדת שאלת זכות התביעה או העמידה העצמאית של כל אחד מהשותפים המוגבלים כנגד הגורמים שפעלו מול השותפות וחתמו עמה הסכמים, בדגש על ההסכם עם לידר אינטרנשיונל.

 על האפשרויות והמגבלות העומדות בפני שותף, לגרום לשותפות לפעול למימוש זכותה, עמד השופט צ' זילברטל ברע"א 3179/12 יוסי לנגוצקי נ' רציו חיפושי נפט (16.7.2012) (להלן: עניין לנגוצקי):

 "התשובה לשאלתם ה'דרמטית' של המבקשים בדבר האפשרויות העומדות בפני שותף, המחזיק במיעוט קולות ההצבעה בשותפות, להביא את השותפות לממש זכות שלה, בניגוד לדעת השותפים האחרים, אינה בראייתו כבעל זכות ישירה בנכסי השותפות, בניגוד לעקרונות יסוד של דיני השותפויות ודיני הקניין. שותף כזה יכול, למשל, לתבוע את שותפיו בהליך נפרד על הנזק שהם גורמים לו בסרבם לממש את זכות התביעה על השותפות. עומדות לו הזכויות שיש למיעוט כלפי הרוב. קבלת עמדת המבקשים גם תביא לכך שלא יהא הבדל בין בעלות במשותף לבין שותפות כמשמעותה בפקודה, כאשר שותף בשותפות, במובחן מבעלים במשותף, אינו רשאי להתקשר בעסקאות לגבי המנה שלו בנכס המשותף ללא הסכמת השותפים האחרים (יהושע ויסמן דיני קניין-בעלות ושיתוף 132 (1997) )" (שם, פסקה 6).

 "הזכות של השותפות" בעניינו היא זכות התביעה כנגד כלל הגורמים שפעלו למול השותפות בהקשר למיזם במזרח אירופה. השותפות היא שחתמה על הסכם ההלוואה, והיא שניהלה את ענייניהם של כלל השותפים במאוחד מרגע התאגדותם במסגרת השותפות. גם זכות התביעה כנגד הגורמים מחוץ לשותפות, מוקנית בידה של השותפות ולא בידיהם של מיעוט מבין חבריה, ודרך המלך בעניין זה היא תביעה בשם השותפות עצמה.

 במצבים בהם רוב השותפים לא מעוניינים לממש את זכות התביעה, ומקפחים לכאורה את זכותם של מקצת מן השותפים, רשאי המיעוט לתבוע את שותפיו על הנזק שנגרם לו עקב הסירוב לממש את זכות התביעה, ועמד על כך כב' השופט זילברטל בעניין לנגוצקי.

 בנקודה זו אפתח מאמר מוסגר ואפנה לפרק ו' לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975 (להלן: הפקודה), שעניינו שותפות מוגבלת ציבורית ואשר נוסף לאחרונה בעקבות החוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5), התשע"ה-2015. התיקון, אשר נכנס לתוקפו ביום 24.4.2015, עיגן בפקודה הסדרים הנוגעים לקיפוח המיעוט ואת הזכות להגיש תביעה נגזרת והגנה נגזרת בשותפות מוגבלת ציבורית, בדומה להסדרים הקבועים בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) ובשינויים המתחייבים. להלן לשון סעיפים 65מ ו-65מא לפקודה:

"65מ. הוראות סעיף 191 לחוק החברות יחולו, בשינויים המחויבים, לעניין התנהלות עניין מענייניה של שותפות מוגבלת ציבורית בדרך שיש בה משום קיפוח או חשש מהותי לקיפוח של מחזיקי יחידת השתתפות בה, כולם או חלקם

65מא. כל מחזיק יחידת השתתפות וכל דירקטור בחברת השותף הכללי רשאים להגיש תביעה בשם השותפות המוגבלת הציבורית בשל עילת תביעה שלה או להתגונן מפני תובענה בשם השותפות המוגבלת הציבורית…"

           דברי ההסבר לתיקון 5 מלמדים כי המניע לתיקון נבע מגידול של ממש בהיקף גיוס ההון מהציבור באמצעות הבורסה לניירות ערך, על ידי שותפויות, בדגש על אלו שפועלות בתחום הנפט והגז (תחום נוסף אך זניח יחסית לגיוס הון על ידי שותפויות הוא הפקת סרטים ושיווקם). הרציונאל המרכזי בבסיס התיקון הינו, בין היתר, הגנה על המשקיעים בשותפות, כך מתוך דברי ההסבר להצעת החוק:

"הצעת חוק זו … נועדה להרחיב ולעדכן את מנגנוני הממשל התאגידי בשותפויות מוגבלות שהציעו לציבור יחידות השתתפות (להלן – שותפויות מוגבלות ציבוריות) ולהבטיח הגנה נאותה על עניינם של ציבור בעלי יחידות ההשתתפות. זאת, בהתאמה ככל האפשר לכללי הממשל התאגידי החלים על חברות ציבוריות לפי חוק החברות, בהתאמות הנדרשות בשל המאפיינים הייחודיים של התאגדות באמצעות שותפות להבדיל מחברה".

 בענייננו אין מדובר בשותפות ציבורית, אלא בהתאגדות של 78 משקיעים בשיתוף עם חברה פרטית, שהקימה חברת בת במטרה שזו תשמש כשותף הכללי בשותפות המוגבלת. על דרך ההיקש ניתן להחיל על שותפות זו חלק מההסדרים החלים על שותפות ציבורית, עקב המאפיינים המשותפים להן, כלהלן: (א) מטרת השותפות – המטרה המוצהרת של השותפות בענייננו הייתה גיוס כספים למטרת השקעה במיזם נדל"ן, בדומה לשותפויות ציבוריות שנועדו לגייס הון מהציבור; (ב) אופי המיזם – המיזם הינו פרויקט ארוך טווח הטומן בחובו עלויות לא מבוטלות וסיכונים, בדומה לאופי המיזמים בשותפויות הציבוריות; (ג) מספר משקיעים גדול – את התשובה לשאלה מהו מספר גדול של משקיעים, ניתן לגזור בהיקש מהגדרות חוק ניירות ערך, התשכ"ח–1968 והתקנות לפיו, שם נקבע כי הצעת השקעה ליותר מ-35 משקיעים, תוגדר כ"הצעה לציבור" הדורשת תשקיף מאושר על ידי הרשות ניירות ערך. כאמור, בענייננו, התאגדו בשותפות 78 משקיעים, מספר גדול שניתן לראותו בגדר ציבור.

           קיצורו של דבר, כי על פי האמור בעניין לנגוצקי ובהיקש לפקודת השותפויות, זכות התביעה של השותפות אינה עומדת לכל אחד מן השותפים בנפרד, וההליך הראוי להגשת תביעה כנגד צדדים שלישיים בגין נזקים שנגרמו לשותפות, הוא באמצעות השותפות עצמה או בהליך של מעין תביעה נגזרת.

 ולאחר שאמרנו כל אלה, נבהיר כי איננו שותפים לדעתו של בית משפט קמא, כי היה בטענת סף זו כדי לדחות את כל התביעה על הסף. יש להבחין בין תביעה של השותפות כנגד צד ג' לבין תביעה של שותף כנגד השותפים האחרים או כנגד השותף הכללי. בענייננו, הטענה כנגד חברת לידר אינטרנשיונל על "אירוע היציאה" עקב משיכת הכספים מפרויקט רומניה, אכן נובעת מזכות השותפות לתבוע, מאחר שהיא מבוססת על הסכם השותפות והסכם ההלוואה ומגדירה את זכויותיה של השותפות ולא של כל אחד משותפיה.

לא כך לגבי הטענה כנגד חברת כנף אודות מצגי שווא במצגת המשקיעים בשלב שקדם לחתימה על הסכם השותפות. עילה זו, עומדת לכל אחד מהשותפים-המשקיעים, מאחר שהיא נובעת מאירועים טרום החתימה על הסכם השותפות, ונסבה על הטענה שאילולא המצגים הטרום חוזיים, המערערים לא היו מתקשרים עם השותף הכללי בהסכם השותפות. דהיינו, התביעה נסבה על כך שהמשיבים גרמו למערערים להיכנס להרפתקאה כושלת.

  גם טענות המערערים כי השותף הכללי התנהל בצורה רשלנית, תוך העדפת האינטרסים של הקבוצה אליה הוא משתייך, הן טענות הנוגעות ליחסים הפנימיים שבין השותפים, ולכן עומדות למערערים עילות התביעה בנושאים אלה.

  סיכומו של דבר, כי למערערים עומדות כל הטענות לגבי מצגי שווא בגינם התקשרו, לטענתם, בהסכם השותפות, וכן כל הטענות הנוגעות להתנהלותו של השותף הכללי.

ההיבט הנזיקי- מצג שווא רשלני

    המשפט הישראלי הכיר זה מכבר באחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני ("היזק דיבור") (ראו: המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד ח(3) 1317, 1333 (1954)). מצג שווא רשלני נכלל במסגרת עוולת הרשלנות שיסודותיה פורטו בהרחבה בפסיקה, ועל כן אעמוד עליהם רק בקצרה. היסודות כוללים חובת זהירות, התרשלות ונזק שנגרם בגינה (ראו: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129 (1985); ע"א 1531/04 סידי נ' מלכה פסקה 7 (לא פורסם, 19.2.2007)). בעבר נראה שהאחריות בגין מצג שווא רשלני נקבעה רק בהתייחס למתן חוות דעת מקצועיות, ואולם בהמשך הורחבו גבולותיה של האחריות ומקובל לראות כל העברת אינפורמציה רשלנית או מסירת מידע מוטעה בכתב או בהתנהגות לידי גורם אחר אשר צפוי להסתמך על המידע כמצג שווא רשלני (ראו: ע"א 3862/04 עיריית פתח תקווה נ' נקר, פסקה 14 (לא פורסם, 13.2.2008) (להלן: נקר); ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים, פסקה ל"ה לפסק הדין (לא פורסם, 10.11.2009) (להלן: כספי רג'ואן); ע' בר שירה, "היצג רשלני", הפרקליט כז 490 (1971)).

            כחלק מחובת הזהירות, נדרש לבחון האם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה חב המתרשל חובת זהירות כלפי הנפגע. המבחן לקיומה של חובת הזהירות, כפי שנקבע  בפסיקה, הוא "מבחן החזות מראש של האדם הסביר בדבר התוצאה המזיקה, כלומר, מבחן הצפיות" (ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769, 776 (1980) (להלן: יערי)). לצורך הטלת אחריות בגין מצג שווא רשלני יש להקים בנסיבות המקרה הספציפי חובת זהירות קונקרטית. על פי מבחן הצפיות – נדרש להוכיח כי הגורם שמסר את המידע צריך היה לצפות שמקבל המידע יסתמך עליו ויפעל על פיו (עניין כספי רג'ואן לעיל; השוו גם עניין נקר, פסקה 15). צפיות זו מתחדדת ביחסים המיוחדים שבין בנקים ולקוחות וזאת לאור ההדדיות המאפיינת את יחסיהם ודרישת גילוי המידע (השוו: ע"א 783/83 קפלן נ' נובוגרוצקי, פ"ד לח(3) 477, 484-485 (1984); דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 54 (1993)).

 יש לציין שבית המשפט נזהר "מלקבוע כי כל אמרת שווא רשלנית מטילה חובת זהירות על אומרה כלפי כל מי שדבר האמירה בא לידיעתו" וזאת "שלא להטיל הגבלות יתירות, שיש [בהן] כדי להפריע את המשא-ומתן בין הבריות" (עניין יערי, 778).

ע"א 666-09   בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ    (19.07.2011)

מצג שווא

 מצג שווא יכול וייעשה באופן אקטיבי על ידי הצגת נתונים מטעים או בלתי מדוייקים ובאופן פסיבי על ידי אי הצגת נתונים חיוניים. לצד ההכרה במצג שווא כאחת הקטיגוריות של חוסר תום לב בדיני החוזים, ניתן לסווגו גם כעוולה נזיקית במסגרת עוולת התרמית ועוולת הרשלנות (ראו, לדוגמה, ע"א 4948/13 עו"ד הרכבי נ' אבני, פס' 33-26 והאסמכתאות שם (15.3.2015)).

   עוולת התרמית מעוגנת כעוולה פרטיקולרית בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), וכוללת חמישה יסודות מרכזיים ומצטברים – היצג כוזב של עובדה; אי אמונה באמיתות העובדה; כוונה להטעות; הטעייה בפועל; וגרימת נזק ממוני למוטעה. מצג שווא רשלני הוכר גם במסגרת עוולת הרשלנות הכללית המעוגנת בסעיפים 36-35 בפקודת הנזיקין, והפסיקה מנתה חמישה תנאים לתחולתו: הוצג מצג עובדתי; המצג לא מהימן; המציג היה צריך לצפות הסתמכות של הצד השני על המצג; המציג היה יכול לצפות כי ייגרם נזק; הצד השני הסתמך בפועל על ההיצג (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה, פ"ד ח 1317, 1321-1320, 1350-1327 (1954); ע"א 790/81 AMI נ' אלביט, פ"ד לט (2) 785, 795-797 והאסמכתאות שם (1985)).

על דרך ההיקש, שמא על דרך של קל וחומר, ניתן להשוות ענייננו להלכות הנוגעות למעמדו העדיף של הסכם מכר דירה על פני הפרוספקט שהוצג בשלב הטרום חוזי, מקום בו ניתן ללמוד מהסכם המכר או מהתוכניות/תשריטים/תרשימים שצורפו לו את הפרטים השנויים במחלוקת (ראו ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' זאב, פס' 9-5 והאסמכתאות שם (18.11.2009)).

 לכך יש להוסיף את התרשמותו וקביעתו של בית משפט קמא כי ענייננו במשקיעים "ותיקים ומנוסים שזו לא השקעתם הראשונה", חלקם עורכי דין, אנשי עסקים ואקדמאים. היו מהם שטענו כי לא הבינו את משמעות הסכם השותפות או לא קראו אותו במלואו, וראו לדוגמה עדותו של ד"ר קובי מיכאלי בבית משפט קמא:

 "אני לא מתחייב על זה שאני קראתי את כולו, אני גם לא מתחייב שהבנתי את כולו, חתמתי עליו, אני מבין את האחריות שעומדת מאחורי החתימה, אינני מתכחש לזה. אני רק אומר, שאני שאלתי לגבי הסיפור של מדוע כמה רשימה של גורמי הסיכון, לראות מבחינה מילולית-משפטית, הנפח שהיא תופסת הרבה יותר גדול ממה שהיא במצגת, שאלתי את השאלה הזאת. אמרו לי – 'זאת הפרוצדורה המשפטית המחייבת, זה דברים שאנחנו חייבים להכניס לחוזה'. אבל אני מבחינתי נשען על מה שהציגו במצגת ועל דברי ההרגעה שהם אומרים שם, כי אני מאמין בהם זה אנשים שאני קשור איתם כבר שבע שנים" (עמ' 16 לפרוטוקול).

            בית משפט קמא קבע כי אינו מקבל את טענת ד"ר מיכאלי, כי המדובר במשקיע מנוסה שאין זו השקעתו הראשונה, וככזה "בוודאי יודע כי בהשקעה ספקולטיבית קיים סיכון שהקרן תפחת או שתרד לטמיון". בשורה התחתונה קבע בית המשפט שאין לו ספק כי ד"ר מיכאלי הבין את הנאמר ועל מה הוא חותם, קביעה שבמהימנות ועובדה שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בה.

  לא למותר לציין כי הסכם השותפות אף המליץ לכל משקיע לבדוק עם יועציו את מלוא ההשלכות והמשמעויות הנגזרות מן ההשקעה, כלהלן בסעיף 10.14:

 "השותפים המוגבלים מצהירים עוד בזה כי הובהר להם שעל כל אחד מהם לבחון עם יועציו את מלוא ההשלכות והמשמעויות האפשריות של השקעתו בשותפות ושל תוצאותיה, לרבות כל נפקות משפטית, מיסויית או אחרת העשויה להתעורר בשים לב לנסיבותיו האישיות והמיוחדות של כל שותף מוגבל, וכי האחריות הבלעדית להשגת כל היתר, אישור, רשיון, הסדר וכיו"ב בקשר עם ההשקעה בשותפות, מוטלת על כל שותף מוגבל הזקוק לכך".

 המערערים הלינו גם על ניגודי העניינים של המשיבים בינם לבין עצמם, כלומר בין לידר אינטרנשיונל לבין חברת כנף והשותף הכללי, אשר הוחזקו בבעלות של גורמים משותפים. אין חולק על כך שזה היה מבנה האחזקות באותה העת, אולם עובדה זו הייתה ידועה למשקיעים ונכתבה שחור על גבי לבן ובאופן מודגש בהסכם השותפות, כלהלן:

 "10.11. כי ידוע לשותפים המוגבלים והם מסכימים לכך כי השותף הכללי, בעצמו, באמצעות תאגידים הקשורים אליו ו/או באמצעות מי מטעמו, נמנה על בעלי המניות בלווה ולפיכך:

 10.11.1. השותף הכללי זכאי לכל הזכויות וטובות ההנאה המגיעות לכל בעלי המניות בלווה, בנפרד וללא קשר לעסקת ההשקעה המפורטת בסעיף 9 להסכם זה דלעיל;

 10.11.2. לנציג מטעם השותף הכללי מוקנה מעמד של משקיף בישיבות הדירקטוריון של הלווה;

 10.11.3. עלול להתעורר ניגוד עניינים לכאורה בין מעמדו של השותף הכללי כבעל מניות בלווה לבין מעמדו כשותף הכללי בשותפות.

 10.12. כי חברה בשם Leader Real Estate (2006) Ltd., אשר הנה חברה קשורה בשותף הכללי הנה בעלת המניות העיקרית בחברה הלווה;

 10.13. כי לשותף הכללי זכות, בין היתר, לקבלת עמלת גיוס מהלווה וכן זכות להשתתפות ברווחי השותפות כמפורט בהסכם זה לעיל, וכי אין ולא תהיה לשותפים המוגבלים כל טענה, זכות ו/או סעד כנגד השותף הכללי בכל הנוגע לזכותו לחלק מן הרווחים מכל סוג שהוא אשר יתקבלו מעת לעת לידי השותפות כאמור בהסכם זה, וכי הצטרפותם כשותפים מוגבלים לשותפות והשקעתם בשותפות נעשית מתוך מודעות מלאה והסכמה לאמור לעיל;

            ברי כי ההצהרה בדבר ניגוד העניינים לא פוטרת את המשיבים מהתנהלות תקינה ומהגנה על האינטרסים של המשקיעים, אך בענייננו לא עלתה כל בעיית התנהלות הנובעת מהאחזקה המשותפת, ואף בסיכומי המערערים לא נטען שהייתה בעיית התנהלות בפועל, ונזכיר כי הפסדיהם של המשיבים עצמם בפרוייקט היו גדולים בהרבה מאלה של המערערים.

  סיכומו של דבר, שעל אף שניתן וראוי היה לנסח את גורמי הסיכון במצגת בצורה טובה יותר, תוך אזכור האפשרות לאבד גם את קרן ההשקעה, איני סבור כי יש לקבל הטענה של מצג שווא, נוכח האמור בהסכם השותפות ונוכח מאפייניהם של המערערים-המשקיעים. ניגוד העניינים של המשיבים אף הוא היה גלוי וידוע בעת החתימה על ההסכמים במיזם, ולא הוכח כי המשיבים העדיפו בדרך כלשהי את האינטרס העצמי שלהם על פני האינטרס של המערערים.

 טענות בדבר התרשלות בהובלת המיזם

  כנגד לידר אינטרנשיונל, החברה שהוביל את המיזם, הועלו טענות לגבי אופן ניהול הפרויקט והבדיקות שנערכו עובר לביצוע ההשקעה. כך, נטען כי המנכ"ל למקין היה חסר ניסיון, אלא שמחומר הראיות עולה כי למקין, עורך דין בעל תואר שני במשפטים, היה בעל ניסיון של כ-12 שנים בניהול וייזום פרויקטים של נדל"ן באותה עת, וטרם תפקידו כמנכ"ל לידר אינטרנשיונל, ניהל חברה ציבורית שעסקה בנדל"ן במזרח אירופה בשם ב.ס.ר אירופה (להלן: ב.ס.ר), במשך למעלה מחמש שנים.

 בית משפט קמא דחה מכל וכל את טענותיהם של המערערים בעניין חוסר המקצועיות של המשיבים, היעדר הבדיקה הראויה והיעדר היתרי הבנייה ברומניה, וקבע במפורש קיומם של כל אלה, תוך שבית המשפט קובע קביעות שבעובדה ובמהימנות לגבי עדי המשיבים שהופיעו בפניו ואיני רואה מקום להתערבותו של בית משפט זה בקביעות אלה.

            בית משפט קמא עמד על הבדיקות שננקטו בנוגע למיזם. ברומניה, בוצעו בית היתר, בדיקת נאותות עם 3 משרדי עורכי דין שונים; סקר של חברת ריצ'ארד אליס גרופ – חברה העוסקת במתן שירותים וייעוץ לבעלי נדל"ן מסחרי ברחבי העולם – ולפיו יש פוטנציאל גדול לפרויקט נוכח מחסור חמור של יחידות דיור בבוקרשט וסביבתה; ותוכנית עסקית עם ניתוחי רגישות שהציגו כ-35% רווחיות. בלטביה, בוצעה בין היתר, בדיקה משפטית עם שניים ממשרדי עורכי הדין המובילים בלטביה ועם הפירמה הפיננסית ארנסט אנד יאנג, וכאמור, למקין עצמו היה בעל ניסיון עשיר בפרויקטים קודמים בריגה באמצעות חברת ב.ס.ר.

            גם חברת כנף ביצעה בדיקות מקדימות, שבסופן קיבלה אישור של ועדת ההשקעות מטעמה, אשר כללה מומחים בתחום, כפי שעולה מעדות מנהלת חברת כנף, חנה מירצקי:

 "לא הוצאנו שום מצגת למשקיעים טרם קבלת אישור של וועדת השקעות של כנף שנכחו בה, מעבר לאנשי כנף שהציגו את ההשקעה, גם גורמים, אנשים חיצוניים ידועי שם שיודעים, מבינים בעסקים, יודעים לבחון, מכירים תשואות, מכירים השקעות…" (עמ' 197 לפרוטוקול). 

           המערערים העלו טענות שונות בהקשר לבדיקות שנערכו, חלקן טענות שלא הועלו בבית משפט קמא. כך, נטען כי הסקר השיווקי שנערך על ידי חברת ריצ'רד אליס גרופ נערך בשנת 2008 בעוד שכספי ההלוואה הועברו בשנת 2007. אלא שבמכתב הלוואי מיום 8.4.2008 שצורף למסמך הסקר נאמר במפורש כי הוא מהווה עדכון למחקר קודם שנערך כשנה לפני כן, בחודש מרץ 2007 (מוצג 16 למוצגי המשיבים בערעור דכאן). עוד נטען על ידי המערערים כי בניגוד לדברי חנה מירצקי, ועדת ההשקעות לא בחנה את הפרויקטים, אלא שבניגוד לטענת המערערים לא ניתן להסיק זאת ממכתבו של פרופ' גרוס וממכתבו של רו"ח ולנטין (מוצגים 8-7 למוצגי המשיבים בערעור דכאן). פרופ' גרוס כתב במכתבו מיום 12.2.2012 – חמש שנים לאחר האירועים מושא דיוננו – כי הפרוייקט הספציפי לא זכור לו, ורו"ח ולנטין אף הדגיש כי השתתף בהרבה ישיבות של ועדת ההשקעות אך לא זוכר אם השתתף בישיבה הספציפית שדנה בפרויקטים אלה, וכי לא היו פרוטוקולים של ועדת ההשקעות.  

  כאמור, המשיבים עצמם הפסידו את כספם באותם פרויקטים וחזקה עליהם שביצעו את מירב הבדיקות הנדרשות כדי להגן לכל הפחות על השקעותיהם. עמד על כך בעדותו בבית משפט קמא יאיר פודים (להלן: פודים), שבעת הרלוונטית כיהן כמנכ"ל שרם פודים גרופ – שהחזיקה תחתיה, כחברות אחיות, את חברת כנף וחברת לידר החזקות – וכיהן גם כדירקטור בחברת כנף:

 "זה לא שבאנו, הבאנו משקיעים, הסתכלנו עליהם ואמרנו להם 'יופי של השקעה, תשקיעו אתם, אנחנו נסתכל עליכם'. אנחנו השקענו בעצמנו, והפסדנו את כל הכסף בפרויקטים האלה. ההפסדים האלה בפרויקטים גררו את כל קבוצת לידר הציבורית – לידר החזקות והשקעות להסדר חוב, לטראומה שאי אפשר לתאר אותה בכלל במובן הזה. ואני יכול להגיד היום במלוא האחריות, אם הייתי מסתכל לאנשים היום בעיניים, אני יודע שאף אחד לא רוצה להפסיד כסף, אני מצטער על זה ובטח מצר על זה שאנשים הפסידו כסף, אבל לא היו פה דברים שנעשו כדי לגרום לזה שאנשים יפסידו כסף. הרעיון היה להשקיע בפרויקטים, חשבנו שהם רווחיים, ובסופו של דבר עמדנו במשבר שלא היה בהיסטוריה כמותו, והמשבר הזה גרם לנו את כל הנזקים האפשריים, כולל הנזקים שלידר עצמה כמעט פשטה את הרגל כתוצאה מהדבר הזה" (שם, עמ' 96 לפרוטוקול).

            בדומה, התבטא למקין, מנכ"ל לידר אינטרנשיונל דאז:

 "מה לעשות, צר לי, כואב לי, הם הפסידו את הכסף, גם אני הפסדתי את הכסף, גם Leader הפסידה 35 מיליון אירו, כולנו הפסדנו את הכסף, הייתה רעידת אדמה… אין למשקיעים שהלכו לפרויקט שקרס זכות חזרה כלפי החברה למעלה או כלפי החברות של הלמעלה של הלמעלה, או כלפי האנשים של הלמעלה של הלמעלה, אחרת אין סוף ואין, איפה עוצרים את הדבר הזה? זה כללי המשחק, זה מה שהוסבר להם, זה מה שנרשם במצגות, זה מה שנחתם בחוזים וזאת הבנתי ל-Non-recourse" (שם, עמ' 138 לפרוטוקול).

            גם המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' נחום ביגר, עמד על כך בעדותו:

 "אם יש לי תכנית להשקיע כחמישים מיליון שקל ואני צריך עוד עשרה או שנים עשר מיליון כדי להשקיע, ואני הולך לבצע את ההשקעה הזאת, חזקה עליי שלפחות את הכסף שאני הולך להשקיע אני לא זורק ככה בלי מחשבה או בלי תכנון או בלי הכנה של תכנית …".

 המודל בו בוצעה ההשקעה במיזם, בתצורה של השקעת Mezzanine הוא מודל נפוץ ומקובל להשקעות בנדל"ן. פירושה המילולי של עסקת Mezzanine במקרקעין, הינו "קומת ביניים" (להלן: הלוואת Mezzanine או הלוואת ביניים), באשר ההלוואה ממוקמת בין משכנתא שתאגיד נוטל לצורך רכישת נכס, לבין הון עצמי של הלווה שהוא הבעלים של התאגיד. הלוואת הביניים משמשת לרוב למימון נדל"ן מסחרי או בנייה מסחרית למגורים, הכוללת שלושה שחקנים מרכזיים – מלווה, לווה ותאגיד אשר משמש כבעל המקרקעין, והלווה מחזיק בזכויות בו (עומר גדיש ואחיעד הראל "עסקאות Mezzanine" תאגידים (ח/2) 80, 81-80 (2011)) (להלן: גדיש והראל):

    השימוש בישראל בהלוואת ביניים נעשה לצורך השלמת הון עצמי על ידי יזמים בעסקאות נדל"ן, ועסקאות אלו מכונות "הלוואות השלמת הון עצמי". המלווה מקבל תמורת ההלוואה ריבית ותמורה הנגזרת מן הפרויקט שלביצועו שמשה ההלוואה. רמת הסיכון של ההלוואה היא נגזרת ישירה של מאפייני מיזם הנדל"ן, ובאה לידי ביטוי בשיעור הריבית. הלוואת הביניים היא בנוסף למימון הבנקאי, שבדרך כלל גדול יותר בהיקפו, כאשר לזכות המימון הבנקאי נרשמת משכנתא בדרגה ראשונה על הנכס, והלוואת הביניים משנית לו וקודמת רק ליזם (גדיש והראל, עמ' 102-88. דוגמה להלוואה מסוג זה ראו ת"א (מחוזי חיפה) 203/05 נאות מזרחי נ' משרד הבינוי והשיכון פס' 31 (3.3.2009)).

 כך גם במקרה דנן, גויסה מקבוצת המשקיעים הלוואת ביניים אשר שניה בקדימותה לבנק, אך קודמת ללווה, קרי לחברת לידר אינטרנשיונל. הסיכון המרכזי הגלום בהלוואה מסוג זה, היא אי יכולת המלווה (השותפות המוגבלת בענייננו) לחזור אל הלווה (לידר אינטרנשיונל בענייננו) כדי להיפרע מהחוב, אלא – בעקיפין דרך מימוש השעבוד על מניות הלווה והזכות להיכנס בנעליו כבעל מניות בתאגיד בעל המקרקעין – רק אל הנכס עצמו, המשועבד בשעבוד ראשון לבנק המממן. מצב זה יוצר סיכון של ירידת ההשקעה לטמיון, מקום בו לא נותרת יתרה לאחר מימוש הנכס על ידי הבנק המממן.

            כאמור, אופיה הבלתי חוזר של ההלוואה Non-recourse והבטוחות הובהרו למערערים, כאמור בסעיפים 9.14 ו-9.16 להסכם השותפות, שצוטטו לעיל.

  המערערים הקדימו וטענו בפתח כתב הערעור כי: "אינם מתכחשים לכך שמדובר בהשקעה כספית שיש בה סיכון, כמו בכל השקעה מטבעה, אם כי במקרה זה דובר על השקעה שעל פניה הייתה אמורה להיות השקעה סולידית" (הדגשה הוספה-י"ע). ענייננו בהשקעה בפרויקט נדל"ן ארוך טווח במזרח אירופה, בשיעורי תשואה גבוהים במיוחד, כך שספק אם מדובר ב"השקעה סולידית" במובן הרגיל של הדברים. כאמור, מרבית המשקיעים היו "שחקנים חוזרים" בתחום השקעות הנדל"ן, ובעלי רקע אקדמי ועסקי לא מבוטל. כך למשל, ד"ר קובי מיכאלי, שחתם הסכמי השקעות עם חברת כנף 11 פעמים בעבר, בין השנים 2008-2000, והעיד כי היה שבע רצון מעסקאות קודמות.

 המומחה פרופ' ביגר, התייחס בחוות דעתו גם לספקולטיביות לכאורה של ההשקעה במיזם. כך, צוין לגבי פרויקט לטביה, כי אם המחיר עבור הדירות היה נמוך ב-10% מהתחזיות, אזי ההשקעה לא הייתה מספקת תשואה הולמת, וכי ההחלטה לבצע את הפרויקט התקבלה תוך הסתמכות על תחזיות מכירה אופטימיות. עם זאת, קבע המומחה כי אין מדובר בפרויקט שניתן היה לחזות מראש שיהיה "הפסדי" מבחינת המשקיעים.

 סיכומו של דבר, המשיבים בחרו את המיזם בהתאם לשיקול דעתם העסקי, המבוסס על היכרותם עם שוק הנדל"ן הרלוונטי בגיבוי הבדיקות שביצעו, במטרה להשיא רווחים לעצמם ולמשקיעים, ביניהם המערערים. הייתה זו סיומה של תקופה ממושכת בה פרויקטים מעין אלו הניבו תשואות משמעותיות, לא הייתה סיבה להניח שדווקא מיזם זה במזרח אירופה יכשל, ולא מצאתי פגם של ממש או התרשלות בהתנהלות המשיבים, מעבר לאופטימיות סבירה. אופטימיות שאפיינה גם את המערערים, אשר ברוח אותה עת, ביקשו "להשתתף בחגיגה" כלשונו של למקין (עמ' 137 לפרוטוקול).

אירוע היציאה

 ההשקעה במיזם הוגדרה כהלוואת Mezzanine Non-recourse, באופן שהחזר ההלוואות והריבית המובטחת ישולמו מתוך הכנסות הפרויקטים לאחר תשלום ההוצאות. עם זאת הוגדרו מצבים המכונים "אירוע יציאה", המחייבים את החזרת הכספים למשקיעים, כך למשל אם נמשכו כספים מתוך המיזם, כפי שאכן אירע לטענת המערערים.

            אין חולק כי נמשכו כספים מהפרויקט ברומניה בסך של כ-2.2 מיליון אירו לחברת לידר אינטרנשיונל, אולם לטענת המשיבים הסכום הועבר במטרה להקצותו לפרויקט לטביה, כפעולה עסקית לגיטימית המתבצעת במסגרת אותו מיזם, העברה שבאה לידי ביטוי חשבונאי בספרי חברת הפרויקט הלטבי בדרך של הגדלת הלוואת הבעלים. הובהר כי לידר אינטרנשיונל קיבלה כספים "מלמעלה" שאותם השקיעה בפרוייקט לצד המשקיעים, אך מעולם לא הייתה תנועה הפוכה של החזרת כספים מלידר אינטרנשיונל ללידר החזקות (עדות פודים עמ' 87 לפרוטוקול, עדות למקין עמ' 133 לפרוטוקול). עמדה על כך גם חנה מירצקי בעדותה בבית משפט קמא:

 "דבר אחד אסור שיהיה, אסור שיהיה מעבר של כסף מהלווה לבעלי המניות שלה… ברמה של Leader International כסף שנשאר הוא משרת את הפרויקט, לשיטתי הוא מחזק, את הדברים האלה אנחנו בדקנו, דרך אגב בדקתי את זה גם בייעוץ משפטי חיצוני אפילו… התשובה הייתה שיש את הזכות, שהכסף הוא ב-Leader International והוא משמש את הפרויקט" (שם, עמ' 203-202). 

בית משפט קמא נתן אמון מלא בדבריהם של פודים, למקין ומירצקי, וקבע כי כי לא הוכח שהיה "מימון מחדש" או "אירוע יציאה" לפי סעיפים 9.9.ו-9.13 להסכם השותפות, או אירוע של משיכת כספים מהמיזם, כמשמעו בסעיף 9.17 להסכם השותפות. אמנם מדובר בשני פרוייקטים בשתי מדינות שונות, אך המדובר במיזם אחד ובהשקעה אחת, והדברים באים לידי ביטוי בהסכם השותפות המתייחס בנשימה אחת לשני הפרוייקטים כחלק מהמיזם וההשקעה. נראית לי אפוא מסקנת בית משפט קמא כי לא התקיים אירוע המזכה את המשקיעים בקבלת סכום כלשהו חזרה מההשקעה (עמ' 65 לפסק דינו של בית משפט קמא).

            קביעות בית המשפט התבססו על התרשמותו מהעדים ועל חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט שהסביר כי "זה יכול להיות בהחלט פעולה מקובלת". מנגד, המערערים לא הניחו תשתית כלשהי לטענה כי הכסף שנמשך מהפרוייקט ברומניה לא הגיע לפרוייקט בלטביה. הכסף נשאר בתוך לידר אינטרנשיונל במטרה לשמש את המיזם עצמו, ולא יצא אל בעלי המניות או שימש למימון פעילות חיצונית כלשהי. מכאן, שלא התקיים אירוע שהצדיק את החזרת הכספים למשקיעים באותה העת.

סיכום – המשבר של 2008

 השורה התחתונה בחוות דעתו של פרופ' ביגר, המומחה מטעם בית המשפט, היא, כי קריסתו של המיזם נבעה בעיקרה מקריסת שוק הנדל"ן במזרח אירופה, תוצאה של המשבר הכלכלי בשנת 2008. במאזן המסכם ובבחינת התשתית הראייתית בתיק, המערערים לא הרימו את הנטל הנדרש כדי להצביע על פגם של ממש בהתנהלות המשיבים בבחירת הפרוייקטים ובאופן התנהלותם.

            סוף דבר, שהערעור נדחה על כל חלקיו ורכיביו ופסק דינו של בית משפט קמא נותר על כנו.

הוספת ראייה במסגרת הליך לאישור תביעה כייצוגית

 כפי שנפסק לא אחת, החלטות בדבר מתן היתר להוספת ראיות במסגרת הליך לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה הוספת תצהיר, הן החלטות דיוניות מובהקות המצויות בליבת הפררוגטיבה הדיונית הנתונה לערכאה הדיונית. בהתאם לכך, הכלל הנוהג הוא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב להכרעה בהחלטות מסוג זה, וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהן אלא במקרים חריגים ומצומצמים (ראו רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר, פסקה 8 (30.3.2015) (להלן: עניין יוניון מוטורס); רע"א 918/19 לאומי קארד בע"מ נ' גריינר, פסקה 5 (21.5.2019); רע"א 5531/21 פרימה מלונות ותיירות ישראל 1977 בע"מ נ' סימנדוייב, פסקה 6 (3.10.2021) (להלן: עניין פרימה); רע"א 7294/23 פלונית נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פסקה 8 (5.11.2023) (להלן: עניין פלונית)). במקרה דנן, ולאור הגישה המצמצמת להתערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות מהסוג העומד לפנינו, לא מצאתי כי יש עילה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא להתיר למשיבים לצרף תצהיר נוסף מטעמם. אפרט.

 הנחת המוצא בהליך הייצוגי הוא כי עת מוגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית עליה לכלול את התשתית העובדתית והראייתית הנחוצה לצורך עמידה בתנאים לאישור ניהולה של התובענה כייצוגית. בתוך כך, סדרי הדין החלים על ההליך הייצוגי קובעים כי הגשתן של הראיות בשלב בקשת האישור תיעשה כבר בעת הגשת כתבי הטענות. כך, תקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 מורות כי "בבקשה לאישור יפרט בעל הדין את טיעוניו, כולל אסמכתאות" (תקנה 2(א)) וכי "תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית המשפט" (תקנה 2(ב). הוראה זהה חלה ביחס לתשובה וכן לתגובה לתשובה. ראו תקנות 2(ג) ו-2(ד). כן ראו ביחס לדין עובר להתקנת התקנות: רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (15.4.2007) (להלן: עניין פופיק); רע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי (5.4.2009)). בהלימה להוראות אלו, נקבע בפסיקה כי אין להתיר הגשתן של ראיות שהיה ניתן, בשקידה ראויה, לצרפן יחד עם הבקשה לאישור תובענה כייצוגית (ראו עניין פופיק, פסקה 8; עניין פלונית, פסקה 9). זאת ועוד, לאור הכללים הייחודיים לצירוף ראיות החלים בשלב בקשת האישור, נפסק כי "מן הראוי […] שבקשה להוספת ראיה תידון בהתאם לאמות המידה לבחינת בקשה לתיקון בקשת אישור תובענה כייצוגית" (רע"א 3365/20 יוניליוור ישראל מזון בע"מ נ' בנתאי, פסקה 9 (1.7.2021) (להלן: עניין יונילוור)). בהתאם, בבוא בית המשפט לבחון האם להתיר צירופן של ראיות נוספות עליו להתחשב במספר שיקולים, ובהם: נחיצותן של הראיות לבירור השאלה שבמחלוקת; מידת השיהוי בו הוגשה הבקשה לצירוף הראיות וההצדקות לו; מידת הפגיעה באינטרסים של בעל הדין היריב; מידת ההכבדה על ניהול ההליך; ותום ליבו של המבקש (ראו בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקאות 19-13 (22.11.2012)‏‏ (להלן: עניין אינסלר); עניין יוניון מוטורס, פסקה 9; רע"א 9181/18 רוקח נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 13 (16.12.2019); עניין פרימה, פסקה 6; רע"א 1739/22 לוזון נ' ש. שסטוביץ בע"מ, פסקה 9 (10.7.2022)). לפיכך, גם בהינתן שהכללים המחמירים האמורים חלים בין אם מדובר בבקשה להוספת ראיות ובין אם מדובר בבקשה לתיקון בקשת האישור (וראו המקרים המאוזכרים לעיל), לא מצאתי תוחלת בטענת החברה הנוגעת לאופן הגשת הבקשה להוספת ראיות.

   במקרה דנן, הצדדים חלוקים ביחס לשאלה האם קשיי הנזילות, אותם חוו חלק מלקוחות החברה, מאפיינים את תקופת תחילת משבר הקורונה בלבד, כטענת ההגנה של החברה, או שמא גם תקופות אחרות, כטענת המשיבים. בנסיבות המקרה, תצהיר המתייחס לתקופה אחרת, אף אם היא מאוחרת למועד הגשת התובענה, בוודאי עשוי להעיד על שאלה זו ולסייע בבירור הפלוגתא. ודוק, הגם שעילות התביעה מבוססות על ראיות שהציגו המשיבים בבקשת האישור ואשר, מטבע הדברים, נוגעות ליכולת הלקוחות למשוך את הכספים בתקופה עובר להגשת הבקשה, אין משמעות הדבר כי לראיות הנוגעות להתנהלות החברה בתקופה מאוחרת יותר, אין מניה וביה כל רלוונטיות לבחינת יכולת החברה לעמוד בהתחייבות הנטענת לנזילות מיידית (התחייבות המוכחשת על ידי החברה). כך, למשל, כפי שציין בית המשפט קמא, ראיות כאמור יכולות ללמד על כך שמבנה הפעילות של החברה אינו מבטיח את יכולתה לעמוד בהתחייבות שכזו גם בתקופות שאינן בגדר מצבי קיצון (תקופת הקורונה), ולפיכך כי מצגיה הנטענים של החברה בעניין זה היו מטעים מלכתחילה (ראו פסקה 6 להחלטת בית המשפט קמא. יוער כי מדובר בעניין שעשויה להיות לו רלוונטיות למספר סוגיות שבמחלוקת: העילה של הפרת חובה חקוקה, סעדי הציווי, האופן בו יש להתייחס לאשר אירע בתקופת הקורונה וכיוצא בזאת). ודוק, הלקוח הנוסף, על פי האמור בתצהירו, פתח את חשבונו בחברה בשנת 2017, ועל כן לא יכול להיות ספק שהוא נמנה על חברי הקבוצה לגביה התבקש מלכתחילה לנהל תובענה כייצוגית. השאלה המתעוררת, אם כן, היא האם אירועים שהתרחשו לחבר קבוצה לאחר הגשת בקשת האישור עשויים להיות רלוונטיים לביסוס הנטען בה. לשאלה זו אין מטבע הדברים תשובה כללית, אלא היא תלויה במכלול נסיבות המקרה, ובכלל זה בטיב הטענות המועלות בבקשת האישור וביריעת המחלוקת שבין הצדדים כפי שזו מתגבשת בשים לב לטענות ההגנה.

    בעניינו, כאמור, סבר בית המשפט קמא כי התצהיר עשוי להיות רלוונטי. בהינתן הנטען בבקשת האישור (אשר כללה גם התייחסות להטעיית לקוחות, ולא רק להפרת התחייבויות כלפיהם) והמחלוקות בין הצדדים (הנוגעות גם לאפשרות החברה לעמוד בהתחייבות הנטענת לנזילות מיידית), אינני מוצא כי נפלה טעות בהחלטה זו. ויובהר, למען הסר ספק, כי אין באמור כדי להביע עמדה, לכאן או לכאן, בנושא המשקל שיש לייחס לתצהיר – בחינה הנמצאת בלב סמכותה של הערכאה הדיונית, ואשר אותה יהיה באפשרותה לקיים רק לאחר שמיעת טיעוני הצדדים בעניין זה 

רע"א 6501/23     טריא פי2פי בע"מ נ. עמית גנסין    (21.01.2024)

סילוק יד

מתן סעד של סילוק יד, משמעו, כאמור, הריסה של הבניין שבו מתגוררים הדיירים, ובנייתו מחדש לאחר מכן. בית משפט השלום דחה את התביעה לסילוק יד, משזו לא הוגשה בשם הדיירים כולם. "סילוק יד פירושו יהיה לא רק הוצאות כספיות הנאמדות במיליוני שקלים, אלא חמור יותר – פגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים, דוגמת בעלי זכויות נוספים בבניין שבו מחזיקים [הדיירים]. באיזון שבין פגיעה ממונית אפסית ובין פגיעה קניינית חמורה בצדדים שלישיים – אין מקום להיעתר לסעד של סילוק יד". הדיירים טוענים, כי שגה בית משפט השלום בקביעתו זו, וכי אין בפגיעה באותם צדדים שלישיים כדי למנוע את סילוק ידה של משה"ב. תחילה אדגיש, כי כעיקרון, טענה שלפיה סעד של סילוק יד טומן בחובו פגיעה בצדדים שלישיים, אינה 'מילת קסם', המונעת סילוק יד באופן מוחלט; כל עניין קובע פרק לעצמו. בכל מקרה שבו סילוק יד עשוי לפגוע בצדדים שלישיים, הרי שלמעשה, 'תאונה משפטית' לפנינו, יציר כפיו של הפולש. הנפגעים הפוטנציאליים מחמת אותה 'תאונה' הם בעל המקרקעין ואותו צד שלישי. לא ניתן להשביע את רצון כולם: ככל שיוחלט שלא להורות על סילוק יד, אף אם יחויב הפולש בפיצוי בשיעור הולם לבעל מקרקעין, סוף כל סוף נפגעה זכותו הקניינית של אותו בעל מקרקעין, וכמו כן נפגעה האוטונומיה שלו לקבוע מה יֵעשה בקניינו. מנגד, אם יוחלט להתעלם מהפגיעה בצד השלישי, ולהורות על סילוק ידו של הפולש, אף אם הפולש יפצה אותו צד שלישי, איך בכך כדי לרפא את הפגיעה בזכותו הקניינית. משאלו הם פני הדברים, אין הצדקה להעדיף א-פריורית, את זכות הקניין של הצד השלישי, על פני קניינו של בעל המקרקעין. בכל מקרה שכזה יש לבצע 'איזון אינטרסים' בין ה'מתחרים', בעל המקרקעין מזה, והצד השלישי מזה, ולבחון מי הוא זה ואיזה הוא שצפוי לספוג פגיעה קשה יותר בקניינו. האם הפגיעה בבעל המקרקעין צפויה להיות חמורה יותר, ככל שיוחלט שלא להורות על סילוק יד, או שמא אותו צד שלישי יספוג פגיעה קשה יותר, ככל שיינתן סעד של סילוק יד.

  בנדון דידן, אין צורך לעמוד על טיבו של 'איזון האינטרסים' שערך בית משפט השלום. אף אם הכף היתה נוטה לטובת הדיירים, לא היה בכך כדי להועיל להם. הדיירים שלפנינו, הם שליש בלבד מכלל השכנים המתגוררים בבניין; ארבעה דיירים מתוך תריסר. גם אם היה מקום להביא במניין זה, את שני הדיירים הנוספים שהצטרפו תחילה להליך, וביקשו להימחק ממנו בהמשך, מסיבות שלא הובררו, הרי שלכל הפחות קולם של חצי תריסר דיירים, אשר עשויים להיפגע ממתן הסעד המבוקש – כלל לא נשמע. אותם 6 דיירים לא צורפו לתביעה שהתנהלה בבית משפט השלום, ומחדל זה מונח לפתחם של הדיירים, שביקשו את מתן הסעד. "כידוע, אי צירוף צד שעלול להיפגע, עשוי כשלעצמו להוות עילה לדחיית בקשה על הסף" (דברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בע"א 6919/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ (17.7.2017)). כך הוא הדין גם בענייננו, מקום שבו הסעד המבוקש עלול לפגוע באופן משמעותי באותם 6 דיירים, שלא צורפו להליך. משה"ב טענה כבר בתחילה, כי לא ניתן להורות על סילוק יד, מחמת הפגיעה בצדדים שלישיים, אך הדיירים ישבו בחיבוק ידיים, ולא עשו דבר כדי לסתור את טענתה זו של משה"ב. ב"כ הדיירים טען אמנם בדיון בבית המשפט המחוזי, כי הדיירים האחרים לא יתנגדו למתן סעד של סילוק יד – אך בכך לא סגי. עמדתם של הדיירים האחרים נותרה לוטה בערפל, ודי בכך כדי לדחות את דרישת הדיירים לסילוק ידה של משה"ב. מכאן, שהכרעה במחלוקת העובדתית, הנטועה כל כולה בנסיבות המקרה הקונקרטי, אם ויתרו הדיירים על סעד של סילוק יד, אם לאו – אינה מעלה ולא מורידה; היא איננה נחוצה.

'שווי אי-סילוק יד'

 אפנה אפוא לבחון את יתר טענות הדיירים. הדיירים טוענים, כי דרישתם למתן סעד של 'שווי אי-סילוק יד' איננה הרחבת חזית, וכי גם לגוף הדברים, יש לפסוק לזכותם סעד כאמור. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, סבורני כי בנקודה זו יש ממש בחלק מטענות הדיירים. תחילה אדרש לטענת הרחבת החזית. בית המשפט המחוזי קבע, כי על אף שהדיירים תבעו בכתב התביעה המתוקן סעד חלופי בדמות "50% מסך עלות פינוי העוגנים שהייתה אמורה לשאת בו [משה"ב] לו הייתה מפנה את העוגנים", הרי שסעד זה לא כּוּמת במסגרת כתב התביעה, אלא רק בשלב הסיכומים, שאז הועמדה עלות סילוק היד על סך של 6.5 מיליון ₪. לעניין זה נקבע, כי "מדובר בסעד כספי בגין עילה ספציפית בתביעה כספית ועל [הדיירים] היה לציין את הסכום שנתבע על ידם בגינו בתביעתם. חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט שהעריך עלות רכיב זה היא כלי בידיו של ביהמ"ש באמצעותו יוכל לשערך את הסכום שייפסק על ידיו אך הדבר לא פוטר את [הדיירים], כתובעים, מלציין מלכתחילה את הסכום שנתבע בגין רכיב זה ולכל הפחות היה עליהם לבקש לתקן את תביעתם בהמשך ההליך (דבר שלא עשו במקרה זה). משנוסח כתב התביעה המתוקן חסר בעניין זה, ומשלא תוקן בהמשך, הרי בשלב הסיכומים בו כימתו לראשונה רכיב זה של תביעתם ועתרו לסעד נוסף בגינו, ביקשו הם למעשה להרחיב את חזית המחלוקת והתנגדות [משה"ב] לכך מוצדקת". אין בידי להסכים לקביעה זו. כימות שוויו הכספי של הסעד, נעשה אכן רק בשלב הסיכומים, אך הדבר אינו עולה כדי הרחבת חזית. יתרה מזאת, אף אם הדיירים כלל לא היו דורשים סעד של 'שווי אי-סילוק יד', לא היה בכך משום הרחבת חזית. אסביר.

 משה"ב טענה, כי סעד של 'שווי אי-סילוק יד', הוא "המצאה לא מוצלחת במיוחד של 'עילה משפטית' שאין לה שום תימוכין בחוק ו/או בפסיקה". משה"ב צודקת. ל'שווי אי-סילוק יד', כמו גם לכל פיצוי אחר, חלף סעד של סילוק יד, אכן אין זכר בחוק – אך הסיבה לכך פשוטה. קריאה 'יבשה' של החוק עשויה להוביל למסקנה, כי סעד של סילוק יד, הוא סעד מוּכני, הניתן בכל עת שבה נקבע כי פלוני פלש למקרקעי אלמוני, והדבר אינו נתון לשיקול דעת בית המשפט. כך, סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע באופן קטגורי, כי "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין"; הא ותו לא. סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, אף הוא על-פי פשט לשונו, אינו מעניק שיקול דעת בעניין זה: "הקים אדם מבנה או נטע נטיעות […] במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם […] שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם".

 אילו היינו עוצרים בנקודה זו, ברי כי סעד של 'שווי אי-סילוק יד' כלל לא היה בא לעולם. משניתן סעד של סילוק יד, שוב אין צורך בתחליפים. אלא מאי? ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999) (להלן: עניין רוקר), נקבעה הלכה, על-ידי הרכב מורחב של בית משפט זה, שלפיה זכות הקניין – אינה מוחלטת. היא כפופה, במקרים חריגים ונדירים, לחובת תום הלב; הן מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין, הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, יחד עם סעיף 61(א) לחוק זה, המחיל את הוראות חוק החוזים "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון" (לדיון מפורט על אודות ההלכה שנקבעה בעניין רוקר ראו: עופר גרוסקופף "על שיקול דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י 317, 332-330 (2009)). בהתאם, משנקבע כי הזכות אינה מוחלטת, נדרש בית המשפט לראשונה למתן סעדים חלופיים, באותם מקרים נדירים, שבהם נקבע כי לא קמה הצדקה להורות על סילוק יד. בניגוד לטענת משה"ב, סמכותו של בית המשפט לפסוק פיצוי חלף סילוק יד, נקבעה בפסיקתו של בית משפט זה, ואושררה על-ידו גם בהמשך. משעה שנקבע כי אין להורות על סילוק יד, מכוח עקרון תום הלב, נמצאנו באים בתחומה של 'ארץ האפשרויות הבלתי-מוגבלות': "היעדר הוראה באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות לפי ההקשר בו מתעוררת השאלה" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 839 (1980)). למעשה, ניתן ללמוד זאת מעניין רוקר עצמו, שעליו נסמכת משה"ב בטענותיה. גם אותם שופטים שנותרו שם במיעוט, וסברו כי אין להורות באותו עניין על סילוק יד, ציינו כי אין בכך כדי לסתום את הגולל על מתן סעד חלופי, בדמות פיצוי כספי. כך, השופט י' אנגלרד ציין, כי "הפעלת שיקול-הדעת לטובת הפולש אין פירושה בהכרח שלילת כל סעד מן הנפגע; אפשר גם אפשר כי שיקול-הדעת נוגע לברירה בין סעדים שונים, כגון בין סילוק לבין תשלום פיצויים" (ראו גם: ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה, פסקה 18 והאסמכתאות שם (19.2.2012) (להלן: עניין טורקיה)).

משעמדנו על מקור הסעד של 'שווי אי-סילוק יד', הרי שקצרה הדרך למסקנה, כי כלל אין צורך בתביעה מפורשת של סעד שכזה מלכתחילה, קל וחומר שאין צורך לכמת את סכומו. הדיירים דרשו, כזכור, סילוק יד. ממילא, משעה שבית המשפט הסיק כי לנוכח הנסיבות החריגות, אין מקום להורות על מתן סעד שכזה, ברי כי בסמכותו לפסוק לבעל הקניין פיצוי כספי אחר, מחמת הקניין שנשלל ממנו. זאת, אף שסעד כזה כלל לא התבקש בכתב התביעה. כאמור, סעד של 'שווי אי-סילוק יד', אינו עומד בזכות עצמו. 'שווי אי-סילוק יד' כמוהו כ'חיקוי סינתטי' של סילוק יד. דיינו אפוא בסעד של סילוק יד, שנתבע במפורש, כדי לכלול בתוכו, מיניה וביה, אותו, ואת כל הנלווים אליו: סילוק יד, 'שווי אי-סילוק יד', וכל פיצוי אחר שאותו רואה בית המשפט כתחליף לסילוק יד. ממילא, הטענה בדבר הרחבת חזית – דינה להידחות (ראו גם: ת"א (מחוזי חי') 727/03 זנגו נ' גבע, פסקה 19 (5.3.2006)).

 עתה, משבאנו לכלל מסקנה כי אין בטענת הדיירים משום הרחבת חזית, אעבור לדון בטענתם בהקשר זה, לגופה. הדיירים טוענים, כי אף אם אין מקום ליתן סעד של סילוק יד, בשל פגיעתו בצדדים שלישיים, יש לפסוק לזכותם כפיצוי חלופי, שווי אי-סילוק יד, שהוגדר על-ידם בכתב התביעה כ-"50% מסך עלות פינוי העוגנים שהייתה אמורה לשאת בו [משה"ב] לו הייתה מפנה את העוגנים". משאין מחלוקת כי עלות הפינוי, כולל הריסת בניין הדיירים ובנייתו, עומדת על סך של 6.5 מיליון ₪, הרי שתביעת הדיירים ברכיב זה, מסתכמת בסך של 3.25 מיליון ₪.

 כאמור, בעניין רוקר נקבע, כי דרך המלך היא מתן סעד של סילוק-יד, כאשר רק במקרים 'חריגים שבחריגים', יקָבע כי לא קמה הצדקה ליתן סעד שכזה. למשל, במקרים שבהם הנסיבות המקלות כולן נקלעו לפונדק אחד: נמצא כי פגיעתו של סילוק היד בנתבע – קיצונית, כי תום ליבו של הנתבע-הפולש – מוחלט, וכי הפגיעה בבעל המקרקעין, אם בכלל – קלה ומזערית. או אז, ככלל, לא יורה בית המשפט על סילוק יד, ויעדיף לפסוק לבעל המקרקעין פיצוי כספי. מאז שניתן פסק הדין בעניין רוקר, חלפו קרוב לחצי יובל שנים, אך בית משפט זה טרם נדרש עד כה לשאלת גובה הפיצוי המתאים. בעניין טורקיה, חויבו הפולשים בתשלום עתידי של דמי שימוש, בנוסף לתשלום דמי שימוש על הפלישה שהתרחשה עובר למתן פסק הדין. פיצוי זה נועד לשמש תחליף לסעד של סילוק יד, אך הדבר נעשה שם, מבלי לקיים דיון מעמיק בסוגיה. עתה, לשם הכרעה בעניין שלפנינו, אין מנוס מלשבת על המדוכה, ולשרטט קווים כלליים לשיעורו של אותו פיצוי. יחד עם זאת, איני רואה מקום לקבוע כללים קשיחים כבר כעת, וטוב להם לדברים שיתפתחו עקב בצד אגודל; "לא עליך המלאכה לגמור, ולא אתה בן חורין ליבטל ממנה" (משנה, אבות ב, טז).

  תחילה, יושם אל לב, כי פעמים רבות עשויים פולשים לצבוע את סילוק היד ב'צבעים קודרים', ו'לנפח' את הנזק שצפוי להיגרם להם. למעשה, בכל מקרה שבו נטען כי אין הצדקה להורות על סילוק יד, אין לראות בכך משום סוף פסוק. להמחשה, ישמש ענייננו כדוגמה. נערוך 'תרגיל מחשבתי', ונדמיין מצב היפותטי, שבו התביעה הוגשה בשמם של כל דיירי הבניין. שוב אין חשש לפגיעה בצדדים שלישיים, ונניח כעת, לצורך הדיון, כי אכן בית המשפט מורה על סילוק ידה של משה"ב. יהיה מי שיסבור, כי במצב דברים זה, נוכל לראות עד מהרה את הדחפורים עולים על הקרקע, הורסים את בניין הדיירים, שולפים את העוגנים ממעבה האדמה; ואת משה"ב בונה לדיירים בניין מגורים חדש – על חשבונה. כך אכן היתה ההנחה המקובלת, עד שבא זוכה פרס נובל לכלכלה, רולנד קוז (Coase), במאמרו המפורסם R.H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960), וטען, כי הדבר ככל הנראה לא יקרה. במאמרו, הידוע גם בשם 'התאורמה של קוז', נטען (בתרגום חופשי), כי 'בהעדר עלויות עסקה, תושג התוצאה היעילה כלכלית, ללא תלות בחלוקת הזכאויות ההתחלתית'. משמעות הדברים לענייננו היא, כי אם אכן ינתן סעד של סילוק יד, תבוא משה"ב בדברים עם הדיירים, ותכרות עמם הסכם, שבמסגרתו תשלם לדיירים פיצוי כספי, חלף הריסת הבניין ובנייתו מחדש. אין לדעת מה יהא סכומו של אותו פיצוי כספי; הוא עשוי להתחיל בשקל בודד, ולטפס עד לסכום של 6.5 מיליון ₪, שהוא כאמור סכום הכסף שאותו מעריכה משה"ב כעלות סילוק היד עבורה. ככל שאכן ה'תועלת' שאותה צפויים הדיירים להפיק מסילוק ידה של משה"ב נמוכה מהעלות שתיגרם למשה"ב, וככל שבצדדים רציונליים עסקינן, ועלויות העסקה אינן גבוהות יתר על המידה, הרי שהסכם כאמור, יכרת גם יכרת, וסכום הפיצוי המדויק יקבע בהתאם לכושר המיקוח של הצדדים.

 משלמדנו כי בהינתן תנאים מסוימים, סביר להניח כי עסקה קוזיאנית שכזו אכן תיכרת, מצופה כי הדבר יבוא לידי ביטוי בהתדיינות המשפטית שבין הצדדים, ישקל, ובית המשפט יוכל לכלכל את צעדיו בניהול המשפט בהתחשב בכך. באותם מקרים שבהם ניתן לצפות כי תיכרת עסקה קוזיאנית, הרי שהשאלה שצריכה להישאל, איננה אם קמה הצדקה לסילוק ידו של הפולש; השאלה הנכונה היא זו: האם המקרה הוא כה קיצוני, עד שמוצדק לשלול מבעל המקרקעין את הזכות לסילוק יד, שתאפשר לו 'לכפות' על הפולש לכרות עמו עסקה קוזיאנית? זאת, בין היתר, בשים לב לכך שעסקה קוזיאנית שכזו, תאפשר לבעל המקרקעין לנצל את מעמדו ה'מונופוליסטי', כדי לדרוש פיצוי כספי בשיעור גבוה יותר, מזה שהיה מתקבל בשוק חופשי. משניצבים לפנינו זה מול זה, פולש מול בעל זכות הקניין, כפות 'מאזני-הצדק' נוטות, בדרך כלל, לכיוונו של בעל זכות הקניין, ומאפשרת לו להפיק אותם 'רווחים עודפים'.

 לצד זאת, יתכנו מקרים שבהם יגיע בית המשפט למסקנה כי הדבר אינו מוצדק, וכי בנסיבות עניין כזה או אחר ראוי לפסוק לבעל המקרקעין פיצוי כספי בשיעור נמוך יותר, שיקָבע במישרין על-ידי בית המשפט. במקרים שכאלו, אין מקום להעמדת שיעור הפיצוי על סכום הכסף שסביר כי היה מתקבל במסגרת עסקה קוזיאנית, אלא להיפך. הסיבה היחידה לכך שלא נפסוק סילוק יד, שמשמעותו המעשית היא, כאמור, שליחת הצדדים לכרות עסקה קוזיאנית, היא משום שבית המשפט סבור כי סכום הפיצוי שיתקבל במסגרת אותה עסקה – אינו צודק. אין אפוא כל תועלת, בקביעת אותו סכום בדיוק באמצעות בית המשפט. באותם מקרים, הפיצוי הכספי שייפסק, יהא בהכרח בשיעור נמוך מזה שהיה מושג במסגרת משא ומתן בין הצדדים, שהיה צפוי להתקיים לאחר מתן סעד של סילוק יד (ראו למשל: עניין טורקיה, פסקה 18).

ישנם מקרים שבהם, אף שלא ניתן סעד של סילוק יד, שכאמור עשוי להוביל את הצדדים לכריתת עסקה קוזיאנית, יש להעמיד את שיעור הפיצויים על אותו סכום כסף שצפוי היה להתקבל, לוּ היה ניתן סעד של סילוק יד. כך למשל, מקום שבו מגיע בית המשפט למסקנה, כי ההסתברות לכריתת עסקה קוזיאנית – נמוכה, מחמת העובדה שהמקרקעין שייכים למספר בעלים, ועלולה להתעורר בעיית 'סחטנות'. עוד למשל, מקום שבו שׂוררת עוינות בין הצדדים, כזו המעלה חשש להתנהגות בלתי-רציונלית של בעל המקרקעין, אשר עשוי לנקר לעצמו את עינו האחת, ובלבד שינוקרו לפולש שתי עיניו. במקרים כגון אלו, ה'בריחה' של בית המשפט, מאותה עסקה קוזיאנית, אינה נובעת מחשש מפני תוצאותיה. אדרבה, הדבר נעשה רק משום שבית המשפט התרשם, כי הסיכוי לעסקה כזו – נמוך עד בלתי-קיים. החשש הוא, כי אם ינתן סעד של סילוק יד, לא תיכרת עסקה קוזיאנית, והוא ימומש בפועל. כמובן, ברוב רובם של המקרים – אין בכך כל פגם. דינו של הפולש להיות מסולק מן המקרקעין שאליהם פלש; כך נאה וכך יאה. בל נשכח, כי בזכויות קנייניות עסקינן; לא ב'כלל אחריות' (להבחנה בין 'כלל אחריות' לבין 'כלל קניין' ראו: Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972); ראו גם את דברי חברתי השופטת ר' רונן בתנ"ג (מחוזי ת"א) 52117-02-12 בש נ' רסולי, פסקאות 74-64 (28.1.2013)). אך יתכנו מקרים חריגים, שבנסיבות אלו, יגיע בית המשפט למסקנה כי סילוק יד בפועל – אינו צודק. ממילא, כתחליף לאותה עסקה, על בית המשפט לנסות להתחקות אחר פרטי העסקה הרעיונית, ובהתאם לקבוע בעצמו את שיעור הפיצוי, אשר סביר להניח כי היה מושג במסגרת עסקה קוזיאנית שכזו.

 הוא הדין, מקום שבו הבעייתיות הכרוכה בסילוק יד, נובעת מפגיעה בזכויות של צדדים שלישיים, כמו בענייננו. ניתן היה לטעון, כי אם תיכרת בסופו של דבר עסקה קוזיאנית, הרי שאותם צדדים שלישיים כלל לא יפגעו. אך מובן מאליו, כי כתנאי לכריתתה של אותה עסקה קוזיאנית, נדרש האיום מפני סילוק היד, המרחף כל העת ברקע, להיות ממשי ואותנטי. אם יֵדע הפולש, כי ברגע האמת, גם אם לא תיכרת עסקה קוזיאנית, ימנע בית המשפט מלהורות על סילוק ידו, לא יהא לו כל תמריץ לכרות אותה עסקה קוזיאנית, גם מלכתחילה. לכן, במקרים כגון אלו, לא ניתן להורות על סעד של סילוק יד. מנגד, בדיוק כמו בדוגמאות הקודמות, אין להעניק לפולש 'הנחות' ו'הטבות'. פולש אינו אמור להפיק כל רווח מכך שלא הסתפק בפלישה גרידא, אלא אף נטל עמו צדדים שלישיים, 'בני ערובה', תוך שימוש בהם כ'מגנים אנושיים', המונעים מתן סעד של סילוק יד. במקרים כגון אלו, מוטל על בית המשפט, באמצעות מנגנון הפיצוי, לנסות ולהעמיד את בעל המקרקעין במצב דומה, ככל האפשר, למצב שבו היה מצוי אילו נכרתה עסקה קוזיאנית. על בית המשפט לבחון מהו סכום הכסף שאותו צפוי היה בעל המקרקעין לקבל כפיצוי במסגרת אותה עסקה, ולפסוק לו סכום זה במישרין, כתחליף למתן סעד של סילוק יד, אם נמצא כי סעד זה אינו אפשרי בנסיבות.

   משבא עניין רוקר לידינו, ומשם למדנו משפט עברי לתועלת, נחזור אל המחלוקת שנתגלעה שם בין שניים משופטי ההרכב, 'שני תלמידי חכמים שהיו בעירנו', השופט י' אנגלרד והשופט י' טירקל, לגבי תחולתו של הכלל התלמודי "כופין על מידת סדום" (בבלי, כתובות קנ, ע"א) בעניין כגון זה הנדון כאן. מהי אותה 'מידת סדום'? המשנה (אבות ה, י) מונה ומדרגת 4 גישות אנושיות, המאפיינות  התנהלות בני אדם ביחס לרכושם ולרכוש זולתם: "ארבע מידות באדם: האומר שלי שלי ושלך שלך – זו מדה בינונית, ויש אומרים זו מדת סדום; שלי שלך ושלך שלי – עם הארץ; שלי שלך ושלך שלך – חסיד; שלי שלי ושלך שלי – רשע" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). אם כך, אדם המכבד את זכויות זולתו, ומוחל על זכויותיו, הריהו צדיק; היפוכו – רשע. אך מה דינו של אדם השומר בקנאות על זכויותיו, ובד בבד נמנע מלפגוע בזכויות שכניו? בעניין זה הובאו במשנה 2 דעות שונות: מידה בינונית, ומידת סדום. השופט אנגלרד פירש את היחס ביניהן כך: "לכאורה, לפנינו מחלוקת תנאים בדבר מידתו של האומר 'שלי שלי ושלך שלך'; האם זו מידה בינונית או שמא מידת סדום? חכמים רבים טרחו להבהיר את היחס בין שתי הדעות והנטייה השלטת היא להשלמה ביניהן. המידה של 'שלי שלי ושלך שלך' היא ביסודה מידת המשפט, שהיא בהכרח המידה הבינונית, משום שמטרתה לשמור על ה'שלו' של כל אחד ואחד […] זוהי אפוא מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת. על-אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של 'שלי שלך ושלך שלך'. אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של 'שלי שלי ושלך שלך' עשויה ליהפך – כפי שגורסים ה'ויש אומרים' – למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה'שלי שלי', תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של 'זה נהנה וזה לא חסר'" (עניין רוקר, עמ' 226-225).

 למדנו אפוא, כי אליבא דשופט אנגלרד, במצבים שבהם עושה אדם שימוש לרעה בזכות משפטית המוקנית לו; כאשר 'זה נהנה וזה לא חסר' – ניתן, אולי, לחייבו שלא לנהוג כמנהג אנשי סדום: למחול על זכותו, על מנת להביא תועלת לחברו. כפועל יוצא מכך, סבר השופט אנגלרד, כי מן הראוי לעשות שימוש בכלל זה, גם במקרה שבו פלש אדם למקרקעי חברו, באופן שלא הסב לבעל המקרקעין נזק: "לצורך ענייננו כאן אסתפק בדוגמה אחת מתוך ההלכה היהודית שעל-פיה מתירים לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר, וזאת על יסוד העיקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר', כביטוי לכלל כי 'כופין על מידת סדום'. כוונתי להלכה שנפסקה בשולחן ערוך […] בעניין 'המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו…'. בעל הקניין אינו יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו של האחרון, כל עוד אין בכך משום נזק לראשון. עיין רמב"ם, שכנים, ח, ד: '…אבל אם העמיד סולם קטן אינו יכול למנעו שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה כל זמן שתרצה תטלנו'" (שם, עמ' 227-226). השופט אנגלרד אף סבר, כי מן הראוי לאמץ כלל זה במשפט הישראלי הנוהג, במסגרת דוקטרינת 'שימוש לרעה בזכות', המעוגנת בסעיף 14 לחוק המקרקעין, ובמילותיו שלו: "מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותה של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תמצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי מעבר לממד המוסרי-האינדיווידואלי של העיקרון 'כופין על מידת סדום', מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, ממד חברתי חשוב […] מכל האמור עולה אפוא, כי במשפטנו יש מהלכים לדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות במקרקעין ובמסגרתה גם לעיקרון שכופין על מידת סדום" (שם).

 עמדה שונה, לגבי תחולתו של הכלל במשפט העברי, והחלתו על מקרה שבו פלש אדם למקרקעי חברו, נשמעה גם היא בעניין רוקר, מפיו של השופט טירקל. לשיטתו, גם הכלל הנוהג במשפט העברי, שלפיו "כופין על מידת סדום", אינו מעניק רשות לאדם לפלוש במזיד לנכסי זולתו, ואינו מתיר פגיעה בזכויות קניין: "הכלל של 'כופין על מידת סדום' […]  – שפירושו: כופים אדם שלא ינהג כאנשי סדום – הוא כלל חשוב שטבעו חז"ל בדיני היושר שבמשפט העברי. אולם, אין בכלל זה כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: 'לֹא תַסִּיג גְּבוּל רֵעֲךָ אֲשֶׁר גָּבְלוּ רִאשׁנִים בְּנַחֲלָתְךָ אֲשֶׁר תִּנְחַל בָּאָרֶץ' (דברים, יט, יד). ופירש רש"י: 'לא תסיג גבול, לשון: נסוגו אחור (ישעיה מב יז), שמחזיר סימן חלוקת הקרקע לאחור לתוך שדה חבירו למען הרחיב את שלו. והלא כבר נאמר: לא תגזול (ויקרא יט יג), מה תלמוד לומר: לא תסיג, למד על העוקר תחום חבירו שעובר בשני לאוין. יכול אף בחוצה לארץ, תלמוד לומר: בנחלתך אשר תנחל וגו', בארץ ישראל עובר בשני לאוין, בחוצה לארץ אינו עובר אלא משום לא תגזול' (רש"י, דברים, יט, יד). ונאמר ציווי זה גם במעמד הברכה והקללה על הר גריזים והר עיבל: 'אָרוּר מַסִּיג גְּבוּל רֵעֵהו' (דברים, כז, יז [לג]). ופירש רש"י שם: 'מסיג גבול, מחזירו לאחוריו וגונב את הקרקע, לשון: והוסג אחור (ישעיה נט יד)' (רש"י, דברים, כז, יז). מכאן, שאין אוחזים בכלל של 'כופין על מידת סדום' כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע […] כך או כך, נראה לי כי בסופו של דיון מותר לקבוע שעמדת הפוסקים היא כי בדרך-כלל, אי אפשר לכפות אדם לוותר על זכויות קנייניות שלו ולאפשר לאחרים ליהנות מנכסיו, אפילו אין הדבר גורע ממנו תועלת כלכלית כלשהי. אולם גם לשיטתם של הסוברים שיש מקרים שבהם אפשר לכפות, הרי בכל הנוגע לזכויות קנייניות ממש – אין כופין על מידת סדום".

  במחלוקת שנפלה בין שני ענקי משפט אלה, דעתי כדעת השופט טירקל. עיון בסוגיות העיקריות במשפט העברי, שבהן יוּשׂם הכלל שלפיו "כופין על מידת סדום", מעלה כי המקרה הטיפוסי שבו הן עוסקות, אינו פלישה ממשית לנכסי הזולת, כי אם מקרים 'קלים' יותר, למשל: עמידה על מימוש זכות, בנוגע לחלוקת נכס שנפל בירושה (בבלי, בבא בתרא יב, ע"ב); עמידה על זכות, באופן המונע מאחר להשתמש בנכס השייך לאותו אחר (בבלי, בבא בתרא נט, ע"א); וכן עמידה דווקנית על זכויות חוזיות (בבלי, כתובות קג, ע"א). נוסף על כך, ישנם פוסקים רבים, הסבורים כי יש לפרש בצמצום רב את המקרים הנכנסים לגדרי "זה נהנה וזה לא חסר". כך למשל, סברו בעלי התוספות כי במקרה שבו יכול היה בעל הזכות לנהל מו"מ, ולהפיק רווח על-ידי גביית תשלום עבור הוויתור על מימוש זכותו – אין בעמידתו על הזכות משום מידת סדום (תוספות, בבא בתרא יב, ע"ב). כלומר, הרצון לנצל את כוחות השוק, ו'לתמחר' את הוויתור על הזכות עבור רווח כספי, עשוי להיחשב טעם סביר לסירוב (והשוו: דעתו החולקת של הרא"ש – רבנו אשר בן יחיאל (1250-1327), שו"ת הרא"ש, כלל צז, ב). יתרה מזאת, גם במקרים שבהם הוזכר הכלל של "כופין על מידת סדום" בהקשר של פלישה ממשית לנכסי הזולת, הנחת המוצא היא, כי אין מדובר בהכפפה תמידית של זכות הקניין לזכותו של אחר, כי אם הכרעה זמנית הניתנת לשינוי עתידי, עם השתנות הנסיבות. אם בהמשך יחפוץ בעל המקרקעין לעשות שימוש אחר במקרקעין, וימצא עצמו ניזוק מן הפלישה, ניתן יהיה להורות על סילוקו של הפולש בכל עת. כך למשל, בהלכה שאותה הביא השופט אנגלרד בתמיכה לעמדתו, הנוגעת להנחת סולם בחצרו של פלוני, על מנת לאפשר גישה לעליית הגג של אלמוני, אזי גם שיטת הרמב"ם, המבכרת את אינטרס הפולש, מסתמכת כל-כולה על האפשרות לסלק אותו פולש בהמשך: "אבל אם העמיד סולם קטן, אינו יכול למנעו, שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו" (רמב"ם, הלכות שכנים ח, ד; ההדגשה הוּספה – נ' ס').

כך הוא גם בענייננו: עסקינן בפלישה של ממש לנכסי הדיירים; פלישה ארוכת טווח ובלתי הפיכה; פלישה שמנעה מהדיירים את היכולת לנהל מו"מ עם משה"ב, ולהפיק רווח כספי בגין הוויתור על זכותם. במצב דברים זה, גם לפי עמדת המשפט העברי, דומני, עמידת הדיירים על זכותם, אינה מהווה 'מידת סדום'; לא ניתן לכפותם לוותר על זכותם.

 טענותיה של משה"ב נדחו אפוא; אם בכך היה תם המסע, דומה כי לא היה מנוס מלהורות על סילוק ידה. ברם, סבורני כי בסוף כל הסופות, הרי שהעניין שלפנינו, נופל לגדרם של אותם מקרים חריגים, שבהם על אף שהפלישה נעשתה במזיד, יהא זה מרחיק לכת עד מאד, ולא צודק, להורות על סילוק יד. כאמור, בטענותיה של משה"ב אין די כדי למנוע את סילוק ידה, אך נימוקים אחרים, כבדי משקל, הם שהובילוני בסופו של דבר למסקנה כי לא יהא זה נכון להורות על סילוק יד. זאת, אף מבלעדי קיומם של צדדים שלישיים.

   סעד של סילוק יד נועד לשמש שתי תכליות. בראש ובראשונה, משמש הוא כסעד הרתעתי, המונע מהפולש לפלוש מלכתחילה למקרקעי הזולת, גם באותם במקרים שיוריים שבהם אין די בהשבת רווחי הפלישה כדי להרתיע את הפולש מלפלוש. פולש פוטנציאלי 'סטנדרטי' ימנע מלפלוש למקרקעי הזולת, ביודעו כי בסופו של דבר יחויב בהשבת רווחי הפלישה. אולם, יתכנו מקרים שבהם הפולש משוכנע כי בית המשפט לא יצליח 'ללכוד' את כל הרווח שאותו הוא צופה להפיק מן הפלישה, וכתוצאה מכך הופכת הפלישה לכדאית מבחינתו. בשלב זה, נכנס סעד של סילוק יד לתמונה, וגורם לכך שהפולש ימנע מפלישה, אף אם מדובר ב'פלישה יעילה' מנקודת מבטו. הפולש, הצופה מראש את הצעדים הבאים שיינקטו, וביודעו כי בית המשפט יורה על סילוק ידו, ועל השבת המצב לקדמותו, ולא יסתפק בחיוב בתשלום פיצויים לבעל המקרקעין – פולש כזה ימנע מלכתחילה מלפלוש. סילוק היד הוא שהופך את הפלישה ללא כדאית עבור הפולש, משום שבמוקדם או במאוחר הוא יסולק מן המקרקעין.  בנוסף לתכלית ההרתעתית, סעד של סילוק יד עשוי לשרת תכלית נוספת: מניעת 'מכירה כפויה' של המקרקעין, מקום שבו ערכם הסובייקטיבי של המקרקעין בעיני הבעלים, גבוה מערכם האובייקטיבי. בסיטואציה שכזו, פולש עשוי לאלץ את הבעלים, למכור את המקרקעין במעין 'מכירה כפויה'. ככל שפולש יחויב רק בתשלום פיצויים כשיעור ערכם האובייקטיבי של המקרקעין, לא יהא בכך משום פיצוי מושלם לבעל המקרקעין. סעד של סילוק יד הוא שמאפשר לבעל המקרקעין להשיב לעצמו את המקרקעין בעין, וכך להגן על השווי הגבוה יותר משווי השוק, שאותו רואה בעיני רוחו בעל המקרקעין. תחילה אציין, כי ברוב רובם של המקרים, די באותו סעד חלופי לסעד של סילוק יד, שאותו אציע בהמשך לאמץ, לשם יצירת הרתעה שתמנע את הפלישה עוד מלכתחילה, גם אם שוויים של המקרקעין בשוק נמוך משוויים הסובייקטיבי. אך גם באותם מקרים נדירים שבהם לא יהא די באותה הרתעה, הרי שלשם כך אין צורך להעניק סעד גורף של סילוק יד בכל אתר ואתר. למעשה, אין בין פולש תם-לב לפולש במזיד, אלא שיקולי הרתעה. משהסרנו את מוטיב ההרתעה מדרכנו, הרי שנמצאים אנו במצב זהה לפלישה שנעשתה בתום-לב. במקרים מעין אלו, כפי שהתבאר בעניין רוקר ובעניין טורקיה, יש לבצע 'איזון אינטרסים', ומקום שבו אותו איזון נוטה במובהק לטובת הפולש, ניתן יהיה להסתפק בפיצויים חלף סעד של סילוק יד.

       ניתן לסכם ולומר, כי מקום שבו סעד של סילוק יד חדל מלשמש את התכליות העומדות בבסיסו, שוב אין מקום לילך כ'סומא בארובה', ולפסוק מוּכנית סעד של סילוק יד. האם משמעות הדברים היא כי עלינו לוותר על סעד חלופי, שיבוא במקומו של סעד של סילוק יד? לא בהכרח. הבעייתיות בהטלת סעד של סילוק יד, היא כאמור, בחוסר הקורלציה בין העלות הכספית של סילוק היד, לבין הרווח שאותו מפיק הפולש מהפלישה. עלינו 'לתפור', אפוא, לסיטואציה הייחודית שלפנינו, סעד מתאים יותר, שיעניק הגנה שווה על זכות הקניין, ללא תלות בעלותו של סילוק היד. כפי שציינתי לעיל, מקום שבו סעד של השבה מכוח עילה של 'עשיית עושר ולא במשפט' מספק הגנה ראויה, שוב אין צורך בהרתעה נוספת בדמות סילוק יד או סעד חלופי. ה'פינה' שאותה עלינו לסגור, היא הרתעת החסר שעלולה להיגרם, במקרים שבהם הפולש מעריך אקס-אנטה, כי בית המשפט שידון בתביעת בעלי המקרקעין אקס-פוסט, צפוי להעריך בהערכת חסר, אותם רווחים שהופקו בידי הפולש. אם כך, במקרים חריגים מעין זה שלפנינו, שבו סעד של סילוק יד אינו מספק הרתעה הצופה פני עתיד, צודק יותר ונכון יותר, להעניק לבעל המקרקעין סעד המושפע ישירות מגובה הרווחים שאותם הפיק הפולש. פתרון אפשרי הוא לקבוע סעד חלופי בדמות כפל פיצוי, חיוב נוסף בסכום כסף זהה לסכום שנפסק מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט, חלף סעד של סילוק יד (לדיון אודות מקור הסמכות לכך, ראו לעיל פסקה 25). מעתה ואילך, ידע כל פולש כי אף אם בית המשפט צפוי להעריך בחסר את רווחיו מהפלישה, הרי שבמקביל הוא עשוי להיות מחויב בכפל פיצוי בגין הרווחים שאותם הפיק, והפלישה שוב לא תהא כדאית עבורו. ניתן היה כמובן לחשוב על סכום כסף אחר, גם בשיעור גבוה יותר, אך סבורני כי כפל פיצוי משקף איזון נכון בין האינטרסים המתנגשים. סעד אפקטיבי דיו, אך לא דורסני יתר על המידה. די בכפל פיצוי כדי ליצור הגנה אפקטיבית יחסית, ברוב רובם של המקרים. כך, מחד גיסא, כל עוד הערכת החסר של בית המשפט אודות רווחי הפולש, לא נופלת מ-50% מהרווחים שאותם הפיק בפועל, די באותו כפל פיצוי כדי להוות תמריץ כלכלי שלילי, אשר ימנע את הפלישה מלכתחילה, בדומה לסעד של סילוק יד. מאידך גיסא, היתרון בדרך זו הוא בכך שהסעד שניתן שוויוני יותר, וממילא צודק יותר. ההגנה הקניינית שתיווצר, תשפיע באופן שווה על כל פולש באשר הוא, ללא תלות בעלות סילוק היד. סעד מעין זה, ימנע את הפולש מלפלוש בכל מקרה ומקרה. בין אם מדובר בקרקע שלא בנוי עליה דבר, ועלות פינויה היא אפסית, בין אם בנוי עליה בניין רב-קומות, כך שעלות הפינוי עשויה להגיע כדי סכום אסטרונומי.

חדלות פירעון

חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו.

בקשה לצו לפתיחת הליכי חדלות פרעון, הבקשה תוגש על ידי התאגיד הנושה (אדם שהתאגיד חייב לו) או היועץ המשפטי לממשלה, פרסום הודעה, התנגדות, דיון בבית משפט, החלטה בבקשה לצו לפתיחת הליכים, הגבלות וסעדים זמניים עד למתן צו לפתיחת הליכים, החלטה על פירוק התאגיד או על הפעלתו לשם שיקומו הכלכלי, הקפאת הליכים נגד התאגיד, מינוי נאמן,  הפעלת התאגיד ושיקומו הכלכלי, תכנית לשיקום כלכלי, מכירת פעילותו העסקית של תאגיד בלא תכנית לשיקום כלכלי, פירוק 

בעת חדלות פירעון של תאגיד יחולו

• העברת ניהול החברה לידי בעל תפקיד המייצג את האינטרס הקולקטיבי של הנושים ומשמש זרועו הארוכה של בית המשפט
• יחול עקרון השוויון בין הנושים בכפוף למדרג הנשייה הקבוע בפקודת החברות. חלוקת תמורת הנכסים באופן יחסי להיקף חובו של כל אחד מהנושים בקבוצה (היינו Pari Passu)

4 קבוצות של נושים: נושים בדין קדימה, נושים מובטחים, נושים בלתי מובטחים ובעלי המניות

נפסק, כי שעה שהמערערת לא עמדה על הפרדה בין החשבונות, לא דרשה שהכספים יופקדו בחשבון נאמנות ולא עמדה על כך שהחברה תעביר לה את הכספים סמוך לאחר תשלומם על ידי הלקוחות, כל שיש לה הוא תביעת חוב כנושה רגיל.

מדרג הנשייה – עובדים, ניכויים, מזונות, מע"מ, מס הכנסה

"חוב" – חוב ודאי או מותנה, קצוב או שאינו קצוב, בין שהגיע מועד פירעונו ובין שטרם הגיע; "חוב בדין קדימה" – כמשמעותו בסעיף 234; "חוב דחוי" – כמשמעותו בסעיף 237; "חוב כללי" – כמשמעותו בסעיף 235; "חוב מובטח" – חוב עבר שלהבטחת פירעונו שועבד נכס של החייב, בין בשעבוד קבוע ובין בשעבוד צף, עד לגובה החוב שניתן להיפרע ממימוש הנכס; "חוב עבר" – חוב, לרבות תשלום עונשי, שמתקיים לגביו אחד מאלה:

(1)   החייב חב בו במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, לרבות באופן מותנה; (2)   הוא נובע ממעשה או מחדל שעשה החייב לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם אם החוב נוצר לאחר מתן הצו; (3)   הוא נובע מהפרת התחייבות שהחייב התחייב בה לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם אם ההפרה נעשתה לאחר מתן הצו, ובלבד שההפרה נובעת מהליכי חדלות הפירעון; (4)   חוב למוסד לביטוח לאומי הנובע מתשלום גמלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי; (5)   הפרשי הצמדה וריבית שנוספו לחוב כאמור בפסקאות (1) עד (4), עד למועד פירעונו בפועל;

"חובות שאינם בני הפטר" – כמשמעותם בסעיף 175;

הוצאות שוטפות של הפרויקט ישולמו תחילה בהתאם לסעיף 73(א) לחוק חדלות פירעון. לכן, בהתאם לסעיף 231 לחוק חדלות פירעון, ממוקם חוב זה במקום השני בסדר פירעון החובות

מימוש משכון 

           הנה כי כן הסמכות היסודית לצוות על מימוש של משכנתה, או של משכון – נתונה לבית המשפט (ראו: י' ויסמן, חוק המשכון, התשכ"ז-1967, במסגרת הסידרה: פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי, 320 (1974) (להלן: ויסמן משכון)).

            במקרה שלפנינו ננקטה דרך זו, אך כפי שאומר פרופ' ויסמן בספרו – מי שבוחר בנתיב זה – נתקל בשאלות דיוניות רבות שנשארו ללא הסדר (שם, בעמ' 320).

            יחד עם זאת, בנושאים אחדים ניתן למצוא את הפתרון לקושיות שנותרו "פתוחות" – באחת מן החלופות הבאות:

 (א)      באמצעות סעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, שקובע כך:

 "18. מימוש משכון על פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין".

 (ב)      בהיקש מההוראות המסדירות את פעילותו של כונס נכסים על פי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). לענייננו חשובה הוראת סעיף 54(א) לחוק ההוצאה לפועל הקובע כהאי לישנא:

 "כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב".

(ההדגשה שלי – ח"מ). לנפקותו של סעיף זה והסיפא שלו – עיינו: רע"א 8233/08 מרגלית כובשי נ' עו"ד אייל שוורץ (10.10.2010); דנ"א 7483/10 עו"ד אייל שוורץ נ' מרגלית כובשי (14.07.2011); ע"א 8127/06 רינה ברוקס נ' דרורת (י. מצקל) בית מסחר לרפואות בסיטונות בע"מ (22.06.2011).

            זה המקום להוסיף ולהעיר כי סעיף 5(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963, השייך גם הוא לענין, לא תורם אף הוא לבהירות. למשמעותו של סעיף זה – עיינו: אהרון נמדר, מס שבח מקרקעין 400-399 (2012)).

            (גם בבריטניה השאלה בשם מי אמור לפעול הכונס במצבים שונים, או לטובת מי – איננה ברורה תמיד. עיינו: Silven Properties Ltd. v. Royal Bank of Scotland [2003] EWCA Civ 1209, [2003] BPIR 1409; Muir Hunter, Kerr & Hunter on Receivers and Administrators 446-449 (2005)).

 הפסיקה בסוגיה שלפנינו סייגה במעט את הפרשנות הרחבה שניתן להעניק להוראות הסטטוטוריות ביחס למי שמממש משכנתה, החפץ לכפות על החייבים השגת פטור המגיע להם – לטובת הנושה. עיינו: רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ נ' לויאן (22.10.98). ב-רע"א 7816/06 עו"ד יעקב מ. בויאר נ' עזבון המנוח מרמלשטיין ז"ל (01.10.2009) קיבלה ההלכה תפנית נוספת ותלתה את העניין באמור בשטר המשכנתה. הגענו, איפוא, לפרשנות. השוו: ע"א 664/89 בריח נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פ"ד מה(4) 783 (1991) (להלן: הלכת בריח).

 מקרה הנדון בערעור – הבנק היה המנסח והוא חִייב, בסעיף 19 לשטר המשכנתה, את הממשכנים לחתום על כל מסמך שיידרש על מנת שמכירת הנכסים הממושכנים תהיה פטורה ממס. פטור ממס איננו כולל – בפרשנות סבירה – "נכס" שהוא: הפסדים שנוצרו אצל החייב, הניתנים לקיזוז. ואכן נאמר לנו כי במסמכי משכנתה אחרים שהבנקים מחתימים עליהם – התיאור והפירוט בנקודה זו רחב בהרבה. בהקשר זה יש להזכיר עוד את הכלל בדיני משכונות הקובע כי יש לדייק בתיאור הנכסים הממושכנים, כך שיעלה בידו של אדם הבא לעיין במסמך בו נוצר השעבוד לגלות – מתוך קריאת המסמך – מהם הנכסים הבאים בגדר השעבוד הספציפי – עיינו: ע"א 288/86 בנק קרדיט ישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת ד.ט.פ. תעשיית סרטים חגור, פ"ד כב(2) 529 (1968); ויסמן, משכון, 120). יתר על כן – כאשר שטר המשכנתה נתון למספר פרשנויות, במידה שווה פחות או יותר, כי אז יפורש המסמך נגד מנסחו, שכן חזקה עליו, על המנסח שיכול היה להבטיח את עצמו כך שמשמעות המסמך תהיה חד משמעית ותיתן ביטוי ברור לגרסתו (הלכת בריח, עמ' 789)

התוצאה האמורה מתחייבת גם מעקרון הטפילות שבמשכון, על פיו לא יתכן משכון שאין מאחוריו חיוב מובטח (עיינו: מיגל דויטש, קניין, כרך ב' 44-43 (1999) (להלן: דויטש קניין)). אצלנו החיוב המובטח התיימר לקבע חיוב מסוג שמאפיין הסדרים של: Non-Recourse. אף ניתוחו של פרופ' דויטש, הסבור בניגוד לדעת פרופ' ויסמן, כי אין לאפשר מישכון קבוע של נכס עתידי (דויטש קניין, 51) תומך במסקנה הנ"ל, ככל שגישתו תתקבל – ואינני מבקש לקבוע פה מסמרות בעניין זה – וככל שההפסדים פה יחשבו בסיטואציה המדוברת כנכסים עתידיים.

_______ 

העמדת מימון לחברות המייצאות סחורה לחו"ל (כבמקרה דנן) הוא נוהג מקובל ונפוץ. מכיוון שקיים פער זמנים בין מועד מתן ההלוואה או המימון ובין מועד תשלום התמורה על ידי הלקוחות של החברה המייצאת, בתקופה זו עלולים לחול שינויים במצבה הפיננסי של האחרונה. לפיכך, הגורם המממן עשוי להיות מעוניין להבטיח את עדיפותו על פני נושים אחרים לגבי הכספים הצפויים להתקבל בשלב מאוחר יותר מהלקוחות [ע"א 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ, פסקה 20 (15.3.2015) (להלן: עניין חרושת מתכת)].

בעסקת מכר, הבעלות בזכות החברה המייצאת לגבי החוב של הלקוח עוברת לגוף המממן בסמוך למועד הענקת המימון. בדרך זו, המממן מקבל עדיפות בקבלת הכספים ביחס לנושים אחרים של החברה המייצאת, שכן הזכויות בחובות הלקוחות אינן עוד חלק ממצבת הנכסים של החברה המייצאת (במקרה זה המממן נושא בסיכון שהלקוח בחו"ל אשר חייב בתשלום בגין הסחורה לא יפרע את החוב בשל הפיכתו לחדל פירעון). לעומת זאת, בעסקת הלוואה ושעבוד, הבעלות בחוב הלקוח אינה עוברת במלואה לגוף המממן. במקרה כזה, תמורות הייצוא משמשות בטוחה להחזר הלוואה, שמסייעת בהפחתת הסיכון שהמממן נחשף אליו, היינו, ההסתברות שההלוואה לא תוחזר. במקרה כזה, ייחשב הגורם המממן נושה של החברה, משום שהזכויות בכספים המתקבלים מהלקוח בחו"ל נותרו במצבת נכסיה של החברה המייצאת (עניין חרושת מתכת, פסקה 20)… מסקנה כי מדובר בהמחאה על דרך המכר, פירוש הדבר יהיה כי זכותה של המערערת בכספי הלקוחות מגרמניה גוברת על זכותם של יתר נושי החברה, שכן תקבולי הלקוחות למעשה לא יהיו חלק ממצבת הנכסים של החברה.

כלל ידוע הוא, כי בבוא בית המשפט לבחון את סיווגה של עסקה מסוימת, עליו לבחון הן את פרשנותו של ההסכם, בהתאם לכללי הפרשנות החוזיים הרגילים, והן את מהותה האמתית של העסקה, ללא קשר לאופן שבה כונתה על ידי הצדדים ובהתעלם מהכסות החיצונית של העסקה [ראו והשוו: ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490, 495-494 (1991); רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני), פ"ד נז(4) 385, 409 (2003); הלכת יהושע, עמ' 957-956; ע"א 9955/09 יוגב נ' יוסף, פסקה 40 (28.8.2012) (להלן: עניין יוגב); ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים, פסקה 43 (13.11.2013) (להלן: עניין ויטה); יהושע ויסמן דיני קניין – זכויות קדימה ופרקי משכון 104 (2014)]. היינו, אף שלכותרת ההסכם וללשונו יש משקל, הרי שאם יתברר כי הוראות ההסכם יוצרות מתווה אחר מזה שעליו הצהירו הצדדים, כך שבמהות נוצרה עסקה אחרת, הרי שלמהות ישנה עדיפות על הלשון [שלום לרנר "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד" משפטים יב 281, 287 (התשמ"ב) (להלן: מאמר לרנר)]. כמובן שיש ליתן משקל גם להתנהלותם של הצדדים בפועל, במידה והייתה שונה מהנקוב בהסכם (מאמר לרנר, עמ' 288).

 המחאה של זכות היא העברה של זכות הקניין באותה הזכות לנמחה [שלום לרנר המחאת חיובים 45 (2002) (להלן: ספרו של לרנר); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "המחאה על דרך השעבוד ומשכון זכות" עיוני משפט כה(1) 43, 46 (2004) (להלן: מאמר זלצמן וגרוסקופף); מיגל דויטש קניין ב 72 (1999) (להלן: דויטש); עניין יוגב, פסקה 30]. כאשר מדברים על המחאה על דרך המכר הכוונה היא להמחאה המעבירה את זכות הקניין במלואה. על המחאת זכות חל חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים). להמחאת זכות מוחלטת יש שני יסודות מרכזיים: (1) היסוד החוזי – חילוף נושים: הנושה המקורי-הממחה, מוחלף בנמחה, שהופך להיות הנושה של החייב מכאן ואילך לכל דבר ועניין; (2) היסוד הקנייני – העברת הבעלות בזכות: הנכס של הממחה (הזכות החוזית שיש לו כלפי החייב) עובר לבעלותו של הנמחה. כתוצאה מחילוף הנושים ומהעברת הבעלות יכול הנמחה לתבוע מהחייב את קיום הזכות, באופן עצמאי ובלתי תלוי בממחה (עניין חרושת מתכת, פסקה 24).

 משכון, לעומת זאת, יוצר שעבוד על הזכות השייכת עדיין לבעליה, לטובת הצד השני (בעל המשכון). האינטרס המוגן של בעל המשכון בזכות מתמצה באפשרות להיפרע מהתמורה שתתקבל עבור הזכות, עד לגובה החיוב המובטח במשכון, בעוד שהבעלות בזכות נותרת של הממחה [נינה זלצמן, עופר גרוסקופף מישכון זכויות 49 (2005) (להלן: ספרם של זלצמן וגרוסקופף)]. על משכון זכות חל חוק המשכון.

 סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים קובע כי "המחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד". החוק אינו מגדיר מהי המחאה על דרך השעבוד. בספרם של זלצמן וגרוסקופף (עמ' 63-60) מוסבר כי הרקע ההיסטורי לחקיקתו של סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים הוא ההסדר המנדטורי שקדם לחוק זה, שבמסגרתו לא הכירו בתי המשפט בעסקת המחאה שאינה מוחלטת. חוק המחאת חיובים הכיר לראשונה, אם כן, בהמחאה שאינה מעבירה את זכות הבעלות במלואה אל הנמחה. מתווה אפשרי אחד לכך הוא כאשר הבעלות בזכות הועברה לנמחה באופן מותנה, דהיינו, בהתקיים תנאי מפסיק (פירעון החוב על ידי הממחה) תוחזר הבעלות בזכות לממחה; מתווה אפשרי שני הוא כאשר העברת הבעלות בזכות (ההמחאה) תלויה בהתקיימותו של תנאי (אי-פירעון החוב, למשל). לכן, היא נקראת גם המחאה מותנית (עניין חרושת מתכת, פסקה 25, והאסמכתאות שם; עניין יוגב, פסקה 30). מכאן עולה, כי הקושי בהגדרתה של "המחאה על דרך השעבוד" נובע מכך שאחד ממאפייניה של המחאת זכות "רגילה" היא העברת הבעלות בזכות המומחית; מנגד, בשעבוד נותרת הבעלות אצל הבעלים המקוריים, כשלבעל השעבוד מוקנית זכות קניינית פחותה שאינה עולה כדי בעלות (עניין חרושת מתכת, פסקה 25).

 לעתים, ההבחנה בין עסקת המחאה (על דרך מכר) לבין עסקת המחאה על דרך שעבוד אינה פשוטה כלל וכלל (עניין חרושת מתכת, פסקה 23). כדבריו של דויטש (כרך ב עמ' 72), קיימות תהיות רבות באשר לטיבו, תכליתו ומשמעותו של מוסד ההמחאה על דרך השעבוד. בספרם של זלצמן וגרוסקופף (עמ' 93-92) ניתן למצוא דוגמאות למספר סוגי עסקאות (מכר, משכון והמחאה על דרך השעבוד), אשר מסייעות בהמחשת ההבדל ביניהן:

 המחאה כנגד ויתור על חוב: ראובן נטל הלוואה משמעון. בהסכם שביניהם ראובן מקנה לשמעון את זכותו לקבלת נכס מלוי בתמורה לוויתור של שמעון על החוב. עסקה זו היא עסקת המחאה שנעשתה בדפוס של מכר.

 המחאה בנאמנות: ראובן נטל הלוואה משמעון. בהסכם שביניהם נאמר כי ראובן ממחה לשמעון את זכותו לקבלת נכס מלוי בכפוף לתנאי שאם ראובן לא יפרע את חובו עד למועד מסוים ימכור שמעון את הזכות, ומכספי המכירה ייטול את סכום החוב. את הסכום שייוותר, אם ייוותר, ישיב לראובן. עסקה זו היא עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב ולכן יחול עליה חוק המשכון. 

 המחאה על דרך שעבוד: ראובן נטל הלוואה משמעון. בהסכם שביניהם נאמר שאם ראובן לא יפרע את חובו עד למועד מסוים תהא לשמעון הבעלות בזכות של ראובן לקבלת נכס מלוי בתמורה לוויתור של שמעון על החוב. במקרה זה, לדברי זלצמן וגרוסקופף, הזכות של ראובן משמשת בטוחה לקיום חיוב.

 אם המחאה על דרך השעבוד היא שעטנז בין המחאה ובין משכון, מתעוררת השאלה אלו הם הדינים החלים על עסקה מסוג זה – האם חוק המחאת חיובים? האם חוק המשכון? האם שניהם במקביל? בשאלות אלה קיימת מחלוקת ארוכת שנים בספרות המשפטית ובפסיקה. שאלת תחולתו של חוק המשכון על עסקאות שלא נעשו בדפוס מובהק של משכון (למשל, המחאת זכות כבטוחה) מתעוררת לאור ההוראה שבסעיף 2(ב) לחוק המשכון, אשר מחילה את הוראות חוק המשכון "על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, ויהא כינויה של העיסקה אשר יהא". מספר הדעות לגבי סוגיה זו רב כמעט כמספר הכותבים עליה.

 בחלוקה "גסה" ניתן להציג את הגישות ביחס לסוגיה זו כדלקמן:

           "הגישה המפרידה" הגורסת כי אין כל חפיפה בין דיני המחאת חיובים לבין דיני המשכון. היינו, עסקה פלונית תסווג או כעסקת משכון או כעסקת המחאה, ובהתאם לכך ייקבע איזו מערכת דינים תחול עליה. לפי גישה זו, המחאה על דרך השעבוד היא המחאה בלבד, שלא חל עליה חוק המשכון. גישה זו הובעה על ידי השופט י' זוסמן [יואל זוסמן "י' ויסמן 'חוק המשכון, תשכ"ז-1967" הפרקליט ל 169 (התשל"ה); ראו גם: גד טדסקי "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב" משפטים יח 5 (התשמ"ח); ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353 (1999)].

            "הגישה המשלבת" גורסת כי כאשר תכלית העסקה היא להשתמש בזכות אובליגטורית כבטוחה, תיווצר חפיפה מלאה בין חוק המחאת חיובים לבין חוק המשכון. דהיינו, שני החוקים יחולו על העסקה, כתלות בהיבט שבו מדובר בתוך משולש היחסים הנושה – יוצר הבטוחה – ובעל הבטוחה, ושני ההסדרים משלימים האחד את השני. חוק המחאת חיובים דן ביחסים שבין החייב בחיוב המשמש כבטוחה לבין הממשכן וביחסים שבין החייב לבין הנושה המובטח, ואילו חוק המשכון דן ביחסים שבין הנושה המובטח לבין הממשכן [י' ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי) 24-20 (התשל"ה); ראו גם: מרים בן-פורת "חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (חוברת עדכון) 14 בתוך פירוש לחוקי החוזים (גד טדסקי עורך, התשל"ז); ספרו של לרנר, עמ' 267; חיים זנדברג "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון? עוד על ההבחנה ומשמעויותיה" משפטים לא(4) 985 (התשס"א)].

            גישת הביניים לפיה כל אחד מהחוקים מיועד, במצבי הליבה שלו, להסדיר סוג שונה של עסקאות, אולם ייתכנו מצבים שבהם תחולתו של אחד ההסדרים תתפרס מעבר למצבי הליבה שלו. עם זאת, החפיפה לא תיווצר בכל מקרה של שימוש בזכות בטוחה, אלא רק במצבים שבהם חוק המשכון "פולש" אל תחום שליטתו של חוק המחאת חיובים וכופה את תחולתו על עסקת הבטוחה שבנדון, וזאת רק כאשר עסקת ההמחאה מקיימת את מאפייני המשכון (ספרם של זלצמן וגרוסקופף, עמ' 96-95). במצב כזה, לשיטתם של זלצמן וגרוסקופף, העסקה יוצאת מתחום שליטתו של חוק המחאת חיובים ועוברת לשליטתו הבלעדית של חוק המשכון. 

            גישת המשכון לפיה לא ייתכן שסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים יצר שעבוד מסוג מיוחד, המקים תוצאות שונות משעבוד זכויות רגיל, באופן שממלט את העסקה מהצורך ברישום בפנקסים. לפי גישה זו, המחאה על דרך השעבוד היא משכון, שעליו חל חוק המשכון בלבד, ומשכון זה משתכלל רק עם הרישום בפנקסים (דויטש, 76-73).

על מנת להגיע למסקנה שהבעלות בחובות הלקוחות הועברה לנמחה … יש לבחון אם התקיימו בנסיבות המקרה הספציפי מאפיינים של העברת בעלות אל הנמחה (הגורם המממן). הכוונה להעביר את הבעלות בזכות באופן מיידי צריכה לעלות בצורה ברורה מן העסקה [ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר, רו"ח, פ"ד מה(4) 870, 874 (1991) (להלן: עניין פאר)]. 

           (א) מאפיין מרכזי של העברת בעלות היא כי הרוכש נוטל את הסיכון לירידת ערך של הנכס או הזכות, למשל אי פירעון החוב עקב חדלות-פירעון של הלקוחות (עניין חרושת מתכת, פסקה 20; מאמר לרנר, עמ' 287);

            (ב) עסקת העברת בעלות תלווה ביצירת מנגנונים של פיקוח ושליטה על הזכות המומחית, כגון: העברת תקבולי הלקוחות ישירות לידי הגורם המממן, הגבלה על עירובם עם נכסים אחרים של הממחה וכן מעקב שוטף של הנמחה על הזכות (ראו והשוו: עניין ויטה, פסקה 48(ב); עניין חרושת מתכת, פסקה 28);

            (ג) שלילת הזכות של הגורם המממן לחזור לממחה (החייב המקורי) במידה והחוב לא ייפרע על-ידי החייב – קרי יצירת יחסים עצמאיים בין הגורם המממן (הנמחה) לבין לקוחות החברה – ככלל תלמד אף היא על העברת בעלות (הלכת יהושע, עמ' 959; עניין פאר, פסקה 4.ג.; עניין חרושת מתכת, פסקה 34; מאמר לרנר, עמ' 288-287; עניין ויטה, פסקה 1 לחוות דעתו של השופט י' עמית);

           (ד) העברת הזכות ה"ביטוחית" על חובות הלקוחות לגורם המממן עשויה ללמד על העברת בעלות (עניין פאר, פסקה 4; עניין חרושת מתכת, פסקה 32);

            (ה) מבחן נוסף להבחנה בין מכר לבין משכון מתמקד בשארית הנותרת ממימוש הנכס – אם זכותו של הנמחה מצטמצמת לגובה החוב שחייב לו הממחה, משמעות הדבר היא שהנמחה לא קיבל זכות מלאה על הנכס אלא רק את הזכות להיפרע ממנו. ככלל, נסיבות כאלה מהוות אינדיקציה לכך שמדובר בנכס המשמש בטוחה לחיוב, ולא נכס מושא לעסקת מכר (עניין חרושת מתכת, פסקה 33).

            (ו) קיומה של בטוחה, כגון שטר חוב, שמקבל הנמחה מהממחה ילמד על היות העסקה עסקת שעבוד ולא מכר (מאמר לרנר, עמ' 288).

ע"א 7281/15   קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ. אגרקסקו חברה לייצוא חקלאי בע"מ (22.05.2018)

"המחאת זכות שהיא משכון, טעון רישום על-פי הוראות חוק המשכון – משלא נרשם, אין הוא תקף כלפי הנושים האחרים. בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 נקבע "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב". ואילו בסעיף 4(3) לחוק המשכון נקבע, כי בהעדר הוראות מיוחדות בדין וכאשר הנושים האחרים אינם יודעים על המשכון ואף אינם חייבים לדעת, הרי "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה… עם רישום המשכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה".

"לענין זה מה לי המחאה מוחלטת מה לי המחאה על דרך שעבוד? חוק המשכון מחייב רישומו של שעבוד כדי להזהיר את הציבור בל ילווה לממשכן מתוך אמונה שרכושו אינו משועבד. אבל אם עברה זכותו של פלוני אל אלמוני, ממילא אינה נמנית עוד עם רכושו של פלוני, ומה ענין הציבור לדעת אם הגיעה לידי אלמוני על דרך שעבוד או בדרך אחרת? [יואל זוסמן, על "חוק המשכון תשכ"ז-1967" מאת יהושע ויסמן הפרקליט ל (תשל"ו) 169, בע' 170].

 מנגד, יש הסבורים, כי חוק המשכון חל על כל עסקה, שבמהותה הינה שעבוד, כי חובת הרישום נועדה להגן על הנושים האחרים, וכי ההוראות השונות בחוק המשכון מזה ובחוק המחאת חיובים מזה, לא יצרו שעבודים מסוגים שונים, אלא הן משלימות אלה את אלה". ראו יהושע ויסמן חוק המשכון תשכ"ז-1967, פירוש לחוקי חוזים, בעריכת גד טדסקי (תשל"ה), בע' 23-20; מרים בן-פורת "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969" קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים (בעריכת שמעון שטרית, תשל"ה) 117, בע' 122; ושלום לרנר, "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד" משפטים יב (תשמ"ב) 281 (להלן: לרנר), בע' 288. מחלוקת זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה, באמרות אגב. ראו דברי השופטת בן-פורת בע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275, בע' 278 ודברי הנשיא מאיר שמגר בע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ ואח', פ"ד מו(5) 397, בע' 406-405, מזה, ודברי השופט יצחק אנגלרד בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד ואח', פ"ד נג(2) 353 (להלן: ע"א כוכבי), בע' 379, מזה. אכן, השאלה אינה פשוטה. מחד גיסא, חובת הרישום על-פי חוק המשכון נועדה להגן על נושים אחרים ועל-פני הדברים, ראוי הוא להטיל את ההוראה המגנה על כל שעבוד. מנגד, עמדה זו מעוררת קושי לנוכח אופייה של המחאת הזכות, המעבירה את הבעלות לנמחה כך שהממחה אינו עוד בעליה. 

           המאפיין המחאת שעבוד, הוא הכוח שנותר בידי הממחה לחזור בו מן ההמחאה ובמקביל הזכות הנותרת בידי הנמחה לחזור על הממחה אם החוב, שחייב לו הלה, לא ייפרע על-ידי החייב. ראו לרנר, שם. מאפיין זה, המלמד כאמור על מהותה של העסקה הוא פועל יוצא מכוונתם האמיתית של הצדדים, להבדילה מן הכינוי שהם כינו את העסקה. כוונה זו ניתן לדלות מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותה, המלמדות אם לאחר ההמחאה נשארו זכויות וחובות לממחה ולנמחה. ראו שלום לרנר, "המחאת חיובים" דיני חיובים – חלק כללי (בעריכת דניאל פרידמן), 21, בע'  113-112.

בג"ץ 3966/01   יהושע TBWA פרסום ושיווק בע"מ נ. בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק)    8.6.2003.

תניות שימור בעלות – מהלכת קולומבו להלכת קידוחי הצפון

 השאלה אשר נדונה בעניין קולומבו ובעניין קידוחי הצפון, ואשר שבה ומתעוררת לפנינו במקרה דנן, הינה שאלת היחס שבין סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) לבין סעיף 2(ב) לחוק המשכון.

           סעיף 33 לחוק המכר קובע כי: "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות".

           ואילו סעיף 2(ב) לחוק המשכון קובע כי: "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא".

           בית משפט זה ביקש בעבר ליישב בין שתי הוראות חוק אלה ולמצוא "נקודת איזון" ראויה ביניהן. ניתן לומר, בתמצית, כי עיקר השוני בין הלכת קולומבו לבין הלכת קידוחי הצפון נעוץ במשקל השונה שהעניק בית משפט זה לכל אחד מהכללים המעוגנים בהוראות החוק דנן, וכפועל יוצא ב"נקודת איזון" שונה בין הכללים שאליה הגיע בית המשפט בסופו של יום.

הלכת קולומבו

בעניין קולומבו נדונה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות שנכללה בתעודות המשלוח שהנפיקה מוכרת לרוכשת. המוכרת סיפקה לרוכשת סחורה, כאשר בהסכם בעל-פה בין מנהלי החברות סוכם שהסחורה תיוותר בבעלות המוכרת עד לתשלום מלוא התמורה על ידי הרוכשת. במעמד מסירת הסחורות הנפיקה המוכרת לרוכשת תעודות משלוח, ובהן צוין כי הסחורה הינה רכוש המוכרת עד התשלום המלא עבורה. בהמשך נקלעה הרוכשת להליכי חדלות פירעון ומונה לה כונס נכסים. בשלב זה פנתה המוכרת לבית המשפט בבקשה שיצהיר כי הבעלות בסחורה הייתה ונותרה שלה. המוכרת ביססה טענתה על הוראת סעיף 33 לחוק המכר ועל תניית שימור הבעלות שנכללה בתעודות המשלוח.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא (דאז) א' וינוגרד) דחה את הבקשה. נקבע כי כוונת הצדדים הייתה אכן ליצור עסקת קונסיגנציה, אולם הלכה למעשה העסקאות בוצעו כעסקאות מכר רגילות. בית המשפט המחוזי קבע קביעה משפטית זו על יסוד התשתית העובדתית שהתגלתה לפניו כדלקמן: ראשית, לחלק מתעודות המשלוח צורפו חשבוניות, אשר משמעותן הינה גריעת הסחורה מהמלאי של המוכרת והעברת הבעלות בה לרוכשת, וזאת בניגוד לעסקת קונסיגנציה; שנית, הרוכשת לא נדרשה בשום שלב, לאורך כל התקופה בה התכוונו הצדדים לכאורה לבצע מכר בקונסיגנציה, למסור דיווח כלשהו למוכרת בדבר היקף המכירות, ובפועל לבשה העסקה אופי של מכר רגיל באשראי.

ערעורה של המוכרת לבית המשפט העליון נדחה, אולם ההנמקה המשפטית שונתה. צוין כי עסקת קונסיגנציה טיפוסית הינה עסקה שבמסגרתה הבעלות בסחורה עוברת לקמעונאי רק במועד שבו הצליח למכור את הסחורה לצד שלישי או שהודיע על רצונו לרכוש את הסחורה באופן מוחלט או שחלף המועד המוסכם לשימוש באופציית ההחזרה. בית המשפט קבע כי מהתשתית העובדתית עולה שמטרת הצדדים במקרה זה לא הייתה ליצור עסקת קונסיגנציה "אמיתית", וכי בבסיס העסקה לא עמד חששה של הרוכשת שמא לא תצליח למכור את הסחורה. נקבע כי המניע העיקרי לבניית העסקה כפי שנבנתה היה להגן על זכות הבעלות של המוכרת בסחורה עד לתשלום מלוא התמורה בגינה על ידי הרוכשת, וזאת מחשש שמא תיקלע זו האחרונה להליכי חדלות פירעון. על מצב דברים זה, נקבע, יש להחיל את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אשר נועד "לתפוס ברשתו" עסקאות שנועדו להסוות בנוסחאות ובכינויים שונים את אופיין האמיתי כעסקאות שעבוד נכס כערובה לחיוב. הודגש כי בהתנגשות שבין הכלל הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק המשכון לבין חופש התמרון החוזי המוקנה למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר גובר הראשון, וכי בית המשפט יסווג את העסקה על פי מהותה הכלכלית האמיתית ולא על פי לבושה החיצוני. עוד נקבע כי בהתאם להוראות חוק המשכון ובהתאם לסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, יהיה כוחו של שעבוד יפה כלפי נושים אחרים של הרוכשת וכלפי המפרק רק אם נרשם ברשם החברות. לפיכך נקבע כי מעת שהמוכרת לא רשמה את זכותה בסחורה כשיעבוד ברשם החברות, אין לה זכות עדיפה כלשהי כלפי יתר הנושים וכלפי המפרק.

הלכת קידוחי הצפון

על הלכת קולומבו נמתחה ביקורת רבה מצד מלומדים שונים, הן במישור המעשי והן במישור העיוני [ראו האסמכתאות המופיעות בעניין קידוחי הצפון, בעמ' 404-403 לפסק דינו של השופט ש' לוין]. במישור המעשי נטען כי הלכת קולומבו גזרה על ציבור הסוחרים-ספּקים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה, כאשר אין חולק שדרישת רישום השעבוד אינה מעשית והופכת עסקאות אשראי שכוללות תניית שימור בעלות, אשר אין חולק כי הינן עסקאות מקובלות ושכיחות מבחינה עסקית, לעסקאות פסולות. במישור העיוני נטען כי הלכת קולומבו "צבעה" באופן גורף כל עסקה שכללה תניית שימור בעלות כעסקה שמטרתה הסוואת משכון והתעלמה מכך שקיימת הצדקה כלכלית לשימור הבעלות בידי המוכר עד לתשלום מלוא התמורה על ידי הרוכש. נטען כי הלכת קולומבו מכפיפה באופן גורף למרותו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון עסקאות שונות בהן ניתנת ערובה לחיוב, כגון עסקאות "מכר חוזר" או "מכר מותנה", אשר אין מקומן בו [ראו עניין קידוחי הצפון, בעמ' 405-404].

           בחלוף כעשור שבה והתגלגלה סוגיית מעמדן של תניות שימור הבעלות לפתחו של בית המשפט העליון. בעניין קידוחי הצפון נדונו במאוחד מספר סכסוכים אשר בכולם התעוררה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות אגב היקלעותה של החברה שרכשה את הסחורה להליכי חדלות פירעון. התשתית העובדתית של כל אחד מהסכסוכים שנדונו שם לא הייתה זהה, ולצורך הדיון הנוכחי די לציין שבחלק מהמקרים נכללה תניית שימור הבעלות בהסכם מסודר וכתוב (הסכם שכונה שם "ההסכם הטיפוסי"); בחלק מהמקרים הוסיפו המוכרים הערות מסתייגות בכתב יד על גבי ההסכם הכתוב; ואילו במקרים אחרים לא נערך הסכם כתוב ומסודר ותניית שימור הבעלות נכללה רק בחשבוניות או בתעודות משלוח שהנפיק המוכר לרוכשת. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ג' קלינג) הכריע בסכסוכים השונים בהתאם להלכת קולומבו, תוך שהוא קובע בכל מקרה ומקרה – על פי התשתית העובדתית הקונקרטית – האם מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" או שמא מדובר בעסקת משכון מוסווה אשר דינה להתבטל בהיעדר רישום ברשם החברות.

לאחר שסקר את הביקורת שהופנתה כלפי הלכת קולומבו ובחן את המשפט המשווה בסוגיה זו, קבע בית משפט זה בעניין קידוחי הצפון כי דינה של הלכת קולומבו להתבטל, ככל שהלכה זו נוגעת לעסקת מכר באשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה "אמיתית". נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות – אף אם אינה עסקת קונסיגנציה "אמיתית" ואף אם לא נרשמה במרשם החברות – הינה עסקה לגיטימית ומקובלת שיש לה היגיון כלכלי ועסקי, אותה אין לפסול אוטומטית ולהציגה כמשכון מוסווה או כמנגנון להעדיף נושים. לפיכך נקבע כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם מדובר ב"עסקה אמיתית המשקפת את המציאות" [שם, השופט ש' לוין בעמ' 408. ראו גם: השופט מ' חשין בעמ' 419; השופטת ט' שטרסברג-כהן בעמ' 420; השופט ת' אור בעמ' 423]. נקבע כי אין להתעלם מכך שסעיף 33 לחוק המכר מאפשר לצדדים להתנות ביניהם על מועד העברת הבעלות בממכר, וכי על אף שסעיף 33 לחוק המכר וסעיף 2(ב) לחוק המשכון נדמים כמתנגשים, הרי שבפועל הם עוסקים בשני מישורים שונים: סעיף 33 לחוק המכר עוסק במישור החוזי, ואילו סעיף 2(ב) לחוק המשכון עוסק במישור הקנייני. לפיכך נקבע כי יש לפרש את סעיף 2(ב) לחוק המשכון באופן מצמצם, כסעיף שנועד למנוע עריכת עסקה למראית עין שהינה מלאכותית או בדויה "או שאין לה בדרך בה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי" [שם, השופט ש' לוין בעמ' 409], וכי יש ליתן, ככלל, משקל ועליונות להסכמה החוזית בין הצדדים בדבר מועד העברת הבעלות בממכר, וזאת כל עוד אין נימוקים כבדי משקל לסטות ממנה [שם, השופט ש' לוין בעמ' 407 והשופט ת' אור בעמ' 423].

במישור המעשי סיכם השופט ש' לוין את הדברים כך:

"לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) על עיסקה פלונית יש לברר, בשלב ראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית, ובשלב הבא, האחר, יש לבחון אם הסכמת הצדדים היא על פי מהותה עסקת משכון ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים. בשלב זה על בית-המשפט לבחון אם יש לעיסקה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, היגיון כלכלי או מסחרי. הבדיקה בשלב הראשון היא ביסודה סובייקטיבית. בשלב האחר היא ביסודה אובייקטיבית" [שם, בעמ' 409 (ההדגשות הוספו, י.ד.)].

 ובנקודה זו יפים גם דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"העברת נכס מאדם לרעהו יכול שתיעשה בצורות שונות ותשובץ במשבצות משפטיות שונות. השאלה מהו הדין שיחול בכל מקרה נתון מעוגנת בראש ובראשונה בחוזה שבין הצדדים על פי מהותו האמיתית ולאו דווקא על-פי מילותיו, שהרי כלל נקוט הוא בידינו כי טיבה של עיסקה המשתכללת בהסכם נלמד מתוך ההסכם המתפרש על-פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו לעניין פרשנות חוזים.

…השאלה מתי לפנינו מכר של ממש, מתי לפנינו עיסקת קונסיגנציה, מתי לפנינו מכר חוזר, ומתי לפנינו עיסקה שכמוה כשיעבוד הנכס המועבר, היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק. משקבענו את העובדות ידענו מהו החוק שיחול עליהן. לא ניתן, ולשיטתי גם לא ראוי, לחבוק את כל צורות מסירת נכס על-ידי בעליו לאחר תוך הכללת כל סוגי ההעברה במכלול אחד" [שם, בעמ' 420 (ההדגשות הוספו, י.ד.)].

"נקודת האיזון" שנקבעה בהלכת קידוחי הצפון

בהלכת קולומבו העניק בית משפט זה משקל מרכזי לכלל הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, תוך צמצום חירות הצדדים לעצב את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף 33 לחוק המכר לעסקאות קונסיגנציה בלבד. נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לא תעניק עדיפות למוכר על פני יתר נושי הרוכש, אלא אם רשם המוכר כדין את זכותו כדרך שרושמים כל שיעבוד. לעומת זאת, בהלכת קידוחי הצפון העניק בית משפט זה בכורה לחירות הצדדים לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף 33 לחוק המכר, תוך קביעה שיש לפרש בצמצום את סעיף 2(ב) לחוק המשכון. בית משפט זה ביטל את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה "אמיתית" הינה במהותה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב. הודגש כי קיים היגיון כלכלי ועסקי בהסכמה על תניית שימור בעלות בעסקת מכר באשראי, ואין לקבוע באופן גורף שכל עסקה כזו מהווה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב שמטרתה להעדיף נושים. כפועל יוצא בוטלה במישור המעשי הדרישה לרשום עסקה כזו כדרך שרושמים כל שיעבוד כתנאי להכרה בתוקפה כלפי יתר נושי הרוכש. לפיכך נקבע כי לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון יידרש בית המשפט לבחון לגבי כל עסקה ספציפית האם התגבשה הסכמה בין הצדדים, על פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים (בדיקה סובייקטיבית), ואם השתכנע בית המשפט כי אכן התגבשה הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות, אזי בשלב שני יהיה עליו לבחון גם האם הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא הסכמה זו משקפת על פי מהותה עסקת שיעבוד ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים (בדיקה אובייקטיבית).

השאלה אם הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו אם לאו, שנויה במחלוקת בקרב מלומדי משפט [לדעה לפיה הלכת קולומבו בוטלה, ראו: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 83-80 (תשס"ה) (להלן: זלצמן וגרוסקופף); מיגל דויטש קנין כרך ד 281-273 (2007); מיגל דויטש פרשנות הקודקס האזרחי כרך א 24 הערה 16 (2005); דוד האן "ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון: שובה של תניית שימור הבעלות" עיוני משפט כח 97 (2004); האן בעמ' 567. לדעה לפיה הלכת קולומבו לא בוטלה, ראו: יהושע ויסמן "משכון נסתר: המוות המדומה של קולומבו" ספר גבריאל בך 517 (2011); יחיאל בהט הבראת חברות 120-102 (2013)].

           סבורני כי הפער בין שתי ההלכות אינו כה גדול כפי שנהוג לעיתים להציגו. הלכת קידוחי הצפון אכן ביטלה את ההבחנה הדיכוטומית שנקבעה בהלכת קולומבו בין עסקת קונסיגנציה "אמיתית" לבין עסקאות מכר אחרות שכוללות תניית שימור בעלות ושנעדרות סממנים מובהקים של עסקת קונסיגנציה. עם זאת, בהלכת קידוחי הצפון לא נקבע כי כל תניית שימור בעלות שתופיע בדרך כזו או אחרת בעסקת מכר תיחשב באופן "אוטומטי" כתקפה ללא בחינה קונקרטית, ובוודאי שלא נקבע כי עסקאות כאלה יחמקו תמיד מ"רשתו" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כל שנקבע הוא שהטוען לשימור בעלות לא יידרש להוכיח שמדובר דווקא בעסקת קונסיגנציה "אמיתית" על מנת לשכנע את בית המשפט ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות, והוא יוכל להוכיח שמדובר בעסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית ושלא מדובר במשכון מוסווה. בכך יש, לטעמי, כדי לצמצם באופן ניכר את הפער הנטען בין שתי ההלכות.

 " ההכרעה בשאלה המתעוררת בדבר תוקפה של ההמחאה, תלויה, בראש-ובראשונה באומד-דעת הצדדים, שכידוע, יש לפרש לאורו את כתב ההמחאה. כאשר מדובר בהסכם עסקי, …הרי ניתן ללמוד על אומד-דעת הצדדים מן התכלית המסחרית של העסקה, שאותה בא ההסכם להגשים, ולאור חובת הצדדים לנקוט בתום-לב ובדרך מקובלת. כדברי השופט יצחק כהן "כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית המסחרית של העיסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על-הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים בנסיבות המקרה" (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' קלדרון ואח', פ"ד ל(2) 191, בע' 192). ראו למשל גם, ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט בע"מ, פ"ד מו(3) 350, בע' 355. על-כן, כאשר הקשר הדברים, מכלול ההסכם ומטרתה הכלכלית של העסקה מלמדים על כוונה שונה מן הכוונה הנלמדת ממשמעותן הרגילה של מלות ההסכם, יש לתת למלים משמעות רחבה, המגשימה את תכלית ההסכם. ראו למשל ע"א 636/83 "המגן" חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' מדינת הילדים בע"מ, פ"ד לט(4) 561, בע' 570.

הסדר נושים איננו חוזה רגיל, "בבחינת 'חי הנושא את עצמו'"; פרשנותו נעשית גם לאור דיני חדלות הפרעון (ע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי רבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ, פסקה 32 (11.2.2018) . בצד חופש החוזים של הצדדים לו, זורמים בעורקיו גם עקרונות וכללים מעולם חדלות הפרעון. כך, ניתן להתנות, במסגרת הסדר נושים, על סדר עדיפות פירעון החובות, וכן גם לקבוע כללים שונים מאלה המעוגנים בתקנות, לגבי אופן גבייתם של חובות מובטחים (עניין המרכז הלוגיסטי, פסקה 35; ע"א 10650/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 82 (14.11.2010); ע"א 6010/99 ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 385, 398 (2001); ההלכה הפסוקה דנה בהסדרי נושים בעיקר ביחס לחברות, אולם הקביעות הללו רלבנטיות גם להסדרים שבין חייב בשר ודם לנושיו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 150, ה"ש 9 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס). יחד עם זאת, ברי כי ככל שהצדדים לא התנו על ברירת המחדל הקבועה בדין – הריהי שרירה וקיימת.

פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980

פירעון החובות לנושים יעשה […] לפי סדר קדימות וחלוקה כדלקמן […]:

29.1  קבוצת הנושים המובטחים בשעבודים – נושים אלו יקבלו 100% מחובם המובטח בתוספת ריבית כהגדרתה בפרק א' לעיל מהיום הקובע:

29.1.1 מלוא התמורה שתתקבל בידי כונסי הנכסים בגין מימוש הנכסים המשועבדים […] תועבר זה לנושים מובטחים אלו בהתאם לבקשה לחלוקת דיבידנדים שתוגש על ידי כונס הנכסים הרלוונטי, עד גובה הנשייה המובטחת (להלן: 'סכום הזכאות לנושים המובטחים'). לעניין זה, לבקשות המימוש מטעם הנושים המובטחים יצורפו הערכות שווי עדכניות של הנכסים בהתאם לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985, ככל שהדבר מעשי ואפשרי.

[…]

29.1.3 לגבי יתרת החוב שתיוותר כלפי הנושים המובטחים לאחר מימוש כלל הביטחונות שלטובתם, ייחשבו נושים אלו כנושים רגילים.

29.2 קבוצת הנושים בדין קדימה: נושים אלו יקבלו כ-100% מחובם שיוכר בדין קדימה, לפי סדר הנשייה ע"פ הפקודה ולפני תשלום דיבידנדים לקבוצת הנושים הבלתי מובטחים.

29.3 קבוצת הנושים הבלתי מובטחים: נושים אלו יקבלו, כ-100% מחובם הבלתי המובטח בצירוף ריבית כהגדרתה לעיל, לאחר פירעון מלוא החובות שיוכרו בדין קדימה.

הסעיף מבחין אפוא בין שלוש קבוצות נושים: נושים מובטחים בשעבודים (להלן: הנושים המובטחים), נושים בדין קדימה, ונושים בלתי מובטחים (להלן: הנושים הרגילים). לגבי הנושים הרגילים, נקבע בפשטות כי הללו יקבלו "100% מחובם הבלתי המובטח בצירוף ריבית", לאחר שיפרעו החובות בדין קדימה. לעומת זאת, ביחס לנושים המובטחים, ההסדר מורכב יותר: ראשית, הוסכם כי הללו יפעלו למימוש הנכסים ששועבדו לטובתם, כאשר התמורה שתתקבל בעקבות מימוש הנכסים תועבר לידיהם "בהתאם לבקשה לחלוקת דיבידנדים", ועד "גובה הנשייה המובטחת"; שנית, הוסכם כי "לבקשות המימוש" יצרפו הנושים המובטחים, "ככל שהדבר אפשרי", "הערכות שווי עדכניות", בהתאם להוראות תקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 (להלן: התקנות); שלישית, נקבע כי את "יתרת החוב שתיוותר […] לאחר מימוש כלל הביטחונות שלטובתם", יוכלו הנושים המובטחים לגבות "כנושים רגילים".

שיעור הריבית הנצברת על חוב בדין רגיל מחושב לפי סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, ולא לפי הריבית ההסכמית שלה זכאי נושה מובטח

רע"א 9183/20   קרן מוסטנג מזנין, שותפות מוגבלת נ. עוה"ד אביחי ורדי, נאמן לה    (25.03.2021)

  "נאמן בהקפאת הליכים […] ממונה על ידי בית המשפט כדי לשמש זרועו הארוכה לצורך ניהול חברה שנקלעה לחדלות פירעון, במטרה לנסות לגבש הסדר נושים שיביא להבראתה" (ע"א 4371/12 שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, פסקה 16 לפסק הדין של השופט פוגלמן (17.9.2014) (להלן: עניין שגב)). הסמכויות של נאמן בהקפאת הליכים תלויות בתפקיד שהוגדר לו על-ידי בית המשפט, בהתאם לחקיקה המסמיכה אותו לעשות כן (ראו סעיף 350ד(ב) לחוק החברות, ותקנה 14 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002; יחיאל בהט הבראת חברות 381-392 (2013); עניין שגב, שם).

 ודוק: במסגרת הבראת חברה יש ליתן את הדעת למגוון רחב של שיקולים, כגון איתנותו הכלכלית של המציע, סוגיות של הגבלים עסקיים, מצבם של העובדים, ואף טובת המשק בכללותו (ראו דוד האן דיני חדלות פירעון 718-732 (2009); ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1) 538, 550 (2004); והשוו סעיף 350יג לחוק החברות, העוסק בשיקולי בית המשפט באישור הסדר או פשרה שמטרתם הבראת החברה). ברירת ההצעה העדיפה ביותר דורשת, מחד גיסא, את ראיית הדברים כמכלול, ומאידך גיסא, יכולת מקצועית לשאת ולתת עם כלל המציעים לשם שיפור מצבם של כלל הגורמים הרלבנטיים. תפקיד זה הטיל בית המשפט על הנאמנים. אם כן אפוא, לא הנושים הם אלו אשר מגבשים את הסכם המכר כי אם הנאמנים, בהתאם למינוי שנתן בית המשפט; הנושים רשאים שלא לאשר את ההסדר, אולם אין חובה שבדין להניח לפניהם את מלוא האפשרויות שהוצעו לנאמנים. "אין צורך להכביר מילים כי נושי חברה אינם יכולים לאלץ חברה להציע הצעת הסדר, אלא יכולים להצביע בעדה או נגדה, במידה והיא מוצעת, ואם אין – לנקוט בצעדים כנגד החברה בהתאם לאפשרויות שמעמיד בפניהם הדין" (עניין אלביט הדמיה, פסקה 4). הנאמנים, כבעלי ידע מקצועי וכמי שרואים את כלל האינטרסים – לרבות אלו של הנושים – לנגד עיניהם, הם האחראים למציאת המתווה המוצלח ביותר להבראת החברה, ובמסגרת זו הם רשאים ונדרשים לערוך סינון של ההצעות ומשא ומתן עם המציעים; הכל, בכפוף לביקורת השיפוטית על פועלם של הנאמנים ועל החלטות הנושים כאחד.

 רע"א 4077/16  ח.א.א אקסטרה אחזקות בע"מ ואח' נ' עו"ד אהוד גינדס ואח'

ברכישה מכונס כשלא הושלם הרישום לא תחול תקנת השוק

אדם רכש מקרקעין מאת כונס נכסים, במסגרת הליך הוצאה לפועל. לימים התברר, כי הליך המכירה נעשה שלא מדעת בעלי המקרקעין, והיה כרוך במעשי זיוף ומרמה. אותו אדם טוען כי עומדת לזכותו תקנת השוק המעוגנת בסעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן, בהתאמה: סעיף 34א ו-חוק המכר), הגם שלא השלים את רכישת המקרקעין על-ידי רישומם על שמו במרשם המקרקעין; האם שכלול קניין המקרקעין בדרך של רישום, מהווה אחד מתנאי תקנת השוק האמורה? זוהי בתמצית השאלה שבמוקד ההליך דנן.

 ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 2.3.2022, בת"א 46544-10-17 (השופט ד' חסדאי), שבגדרו נקבע כי ב-'תאונה המשפטית' שהתרחשה בין המערערים, פרץ סבן, דניאל בירגר, שחר שמש ותומר שמש (להלן: המערערים), לבין המשיב 1, סם אייסוי (להלן: אייסוי), ביחס לזכות הבעלות במקרקעין המצויים בקריית-אונו – ידו של אייסוי על העליונה. זאת, תוך דחיית טענת המערערים לתחולתה של תקנת השוק האמורה, לטובתם.

לצורך תחולת תקנת השוק הקבועה בסעיף 34א ביחס למקרקעין הנמכרים בהליכי הוצאה לפועל, על הקונה המאוחר להשלים את קניינו ברישום. … הקביעה המתבקשת כי יש 'למתוח' בהתאם את חובת תום הלב, עד לשעת הרישום.

 ע"א 3086/22   סבן פרץ נ. סם אייסוי    (17.10.2023)

מוקד ההליכים ניצב סעיף 270 לחוק החברות, שנועד להתמודד עם עסקת בעלי עניין טיפוסית שבה החברה מתקשרת עם נושא משרה בה, באופן שבפועל נושא המשרה הוא שעומד משני צידי המתרס של העסקה (self dealing). החשש במצב דברים זה הוא כי "מי שמופקד על קבלת החלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה" (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 607 (2006)). ככלל, על מנת להגן על החברה ועל בעלי המניות מפני "בעיית הנציג" שמתעוררת כאשר החברה עורכת עסקת בעלי עניין, נקבעו בחוק החברות הוראות פרוצדורליות ומהותיות שנועדו לצמצם את החשש מפני ניצול לרעה ולהבטיח כי תנאי העסקה יהיו הוגנים. במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום-הלב והגינות המוטלות על בעלי השליטה. בעניינו נטען כי למרדכי יונה ולבועז יונה היה עניין אישי בעסקאות, באופן העולה כדי ניגוד עניינים המהווה הפרת אמונים מצד נושאי משרה בחברה, בניגוד להוראת סעיף 254 לחוק החברות:  א)     נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה – (1)        יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים; …

            במישור הפרוצדורה – המחוקק קבע מנגנון של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תאושר על ידי אורגן בלתי תלוי שאינו מושפע מניגוד העניינים. על פי סעיף 270(1), "עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי" הן עסקאות ה"טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה". הגדרת "עניין אישי" מצויה בסעיף 1 לחוק החברות, ובעת הרלוונטית היה נוסחה כדלקמן:  "ענין אישי" – ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה. עוד עולה מסעיף 270(1) לחוק, כי תנאי מקדים לאישור עסקת בעלי עניין היא "שהעסקה היא לטובת החברה" – והמשמעות היא שלא ניתן להכשיר עסקה שאינה מתיישבת עם טובת החברה, גם אם ניתנו לה אישורים כדין (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ', פסקה 85 (28.12.2016), להלן: עניין אלוביץ'; ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (14.12.2006)).

 סעיפים 271 ו-272 לחוק מונים את האישורים הדרושים לביצוע עסקה עם נושא משרה, או עם "אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי"; ובהקשר זה ניתנה חשיבות לשאלה אם עסקינן ב"עסקה חריגה" אם לאו, ואם לחברה יש ועדת ביקורת אם לאו:

 271.  עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון. 

272.  (א)      עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או עסקה של חברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.

         (ב)        לא היתה לחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.

         (ג)        …         (ד)        …

           הגדרת "עסקה חריגה" מצויה אף היא בסעיף 1 לחוק החברות:

"עסקה חריגה" – עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;

בענייננו, המנהל המיוחד טוען כי עסקאות בעלי העניין לא אושרו כנדרש בסעיף 272 לחוק, ואף אינן עומדות בתנאי המקדמי של "טובת החברה", ומכל אחד מטעמים אלה ניתן לבטל את העסקאות לפי סעיף 281 לחוק:

 חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית או בחברה הפרטית שהיא חברת איגרות חוב באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

            יושם אל לב כי בהתאם להוראה זו, זכות הביטול של עסקאות בעלי עניין כלפי צדדים שלישיים מותנית בכך שהצד השלישי (הבנקים בענייננו) "ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה" וכן "ידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה".

המנהל המיוחד מוסיף וטוען כי עסקאות בעלי העניין ניתנות לביטול גם לפי סעיף 256(ג) לחוק החברות – וזאת לנוכח הפרת חובת האמונים הנטענת מצד נושאי המשרה, ומשהעסקאות לא אושרו כנדרש בסעיף 255(ב) המפנה למנגנון אישור עסקאות בעלי עניין: 255.  (א)      חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה: (1)    נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה; (2)    נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

         (ב)        אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.

אישור עסקאות עם בעלי עניין

א. המסגרת הנורמטיבית

 חוק החברות קובע מנגנון מפורט לאישור עסקאות בעלי עניין, שנועד ליתן מענה לקושי הגלום בעסקאות מסוג זה – הידוע בכינויו "בעיית הנציג" (The Agency Problem). תיאורית הנציג הקלאסית, עוסקת בבעיות העלולות להתעורר מקום שבו קיים פער בין האינטרסים של מקבלי ההחלטות בחברה ובין האינטרסים של מי שמושפע מתוצאתן של ההחלטות, והכוונה היא בעיקר לניגודי עניינים ופערי מידע הקיימים בין הבעלים בחברה ובין נושאי המשרה בה, או בין בעלי מניות הרוב ובין בעלי מניות המיעוט. ההנחה העומדת ביסוד התיאוריה היא, כי "הנציג" יעדיף את קידום האינטרס האישי שלו על פני זה של בעלי המניות וינהג באופן אופורטוניסטי (זוהר גושן "'בעיית הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה – חיבורי משפט 239 (התשנ"ז); אירית חביב-סגל דיני חברות 380-379 (2007), להלן: חביב-סגל; עלי בוקשפן ואילון ידין "משפחה ועסקים – החברה כאישיות משפ(חת)טית על המפגש בין דיני החברות לחברות משפחתיות" משפטים מח 127, 144-142 (תשע"ט)).

            כפי שצוין בפתחו של פסק הדין, המחוקק יצר שורה של כלים פרוצדוראליים ומהותיים שנועדו לצמצם את החשש מפני בעיית הנציג המתעוררת בעסקאות בעלי עניין. במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי המשרה, ולחובות תום-לב והגינות המוטלות על בעלי השליטה. במישור הפרוצדורה – חוק החברות קובע מנגנון לאישור עסקאות בעלי עניין על ידי אורגנים שונים בחברה, כשהמטרה היא שהסכמת החברה לעסקה תינתן על ידי אורגן נקי מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא (סעיפים 275-270 לחוק החברות; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 331 (2006), להלן: עניין ערד; ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 31 (28.5.2012); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, עמ' 478-477 (מהדורה חמישית, 2018), להלן: גרוס – דירקטורים ונושאי משרה; עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, בעמ' 377 (2013)).

            החוק מבחין בין עסקאות הכרוכות בעניין אישי של נושא משרה ובין עסקאות הכרוכות בעניין אישי של בעל השליטה בחברה, וקובע מנגנונים שונים לאישור עסקאות אלה ואלה. באופן כללי ניתן לומר שעסקה חריגה של חברה עם נושא משרה בה, או עם אדם אחר שלנושא המשרה יש בה עניין אישי, נדרש להביא לאישור ועדת הביקורת וכן לאישור הדירקטוריון; ועסקה עם בעל השליטה בחברה טעונה "אישור משולש" (מאת ועדת הביקורת, הדירקטוריון, והאסיפה הכללית), תוך שנדרש רוב מיוחד של האסיפה הכללית באופן שמקנה כוח לבעלי מניות המיעוט לחסום מהלכים שאינם משרתים את טובת החברה. כאן המקום לבאר, כי במקרה דנן נטען לעניין אישי של מרדכי יונה ובועז יונה בעסקאות הגב-אל-גב ובעסקת הנדסה כנושאי משרה בחברות הערבות, ולא כבעלי שליטה בהן. מכל מקום, ההבחנה בין סוגי העסקאות לעניין היקף וטיב האישורים הדרושים להן, מבטאת גישה מידתית של החוק:

 "זה [חוק החברות-ע'ב'] ביקש ליצור הסדר מידתי, המתאים את עלויות הליכי האישור, לסכנת הפגיעה של עסקת בעלי העניין בחברה, ו/או בבעלי מניות המיעוט. ככל שסכנת הפגיעה בחברה ו/או בבעלי המניות היא חמורה יותר, כן, מחייב הדין בהליך אישור מכביד יותר, ולהיפך. בהתאם לכך, הבחין החוק בין עסקאות חריגות לבין עסקאות לא חריגות; בין פעולות מהותיות לבין פעולות לא-מהותיות; בין עסקאות לקביעת תנאי ההעסקה של האורגן בחברה לבין עסקאות עם בעלי עניין אחרות; בין עסקאות ישירות בין החברה לבין האורגן שלה לבין עסקאות עם צדדים שלישיים, שיש בהם לחברה עניין אישי; ובין חברות ציבוריות לחברות פרטיות." (חביב-סגל, עמ' 565).

  יש להבהיר כי חוק החברות אינו שולל את האפשרות שעסקת בעלי ענין תהיה רצויה ואף כדאית עבור החברה. משכך, ההסדר שנקבע בחוק מתמקד בפרוצדורה שעל החברה לנקוט טרם ביצועה של העסקה, ונועד כאמור להבטיח שהיא תיבחן ותאושר על ידי אורגן בלתי תלוי שאינו מושפע מניגוד העניינים. ההגינות הפרוצדורלית נועדה אפוא לנטרל עד כמה שניתן את החשש מפני ניגוד עניינים, העלול לפגוע בטובת החברה או בעלי המניות; ולצד הדרישה הפרוצדורלית, החוק מחייב את האורגן הבלתי תלוי להימנע מאישור עסקה שאינה "לטובת החברה".

            במסגרת תיקון מספר 22 לחוק החברות חל שינוי בנוסח הדרישה כי עסקאות בעלי עניין יהיו לטובת החברה: עד לתיקון בשנת 2013, עסקת בעלי עניין היתה מותנית בכך שהיא "אינה פוגעת בטובת החברה", ומאז התיקון התנאי הוא שהעסקה היא "לטובת החברה". לכאורה לאחר התיקון הסטנדרט הוא מחמיר יותר (פוזיטיבי ולא עוד נגטיבי); עם זאת יש הסוברים כי מדובר בתיקון "מבהיר" בלבד, מאחר שלנוכח תכלית החברה וחובת האמונים החלה על נושאי משרה בחברה, בכל מקרה לא ניתן היה לאשר עסקאות שאינן לטובת החברה (ראו: עדו לחובסקי "על חובת אמונים, עסקאות נושאי משרה וטובת החברה" חובות אמון בדין הישראלי 89, בעמ' 95 (2016), להלן: לחובסקי – חובת אמונים; וכן ראו: הצעת חוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ב-2012, ה"ח ממשלה 706 (9.7.2012), בעמ' 1108).  

 סעיף 280(א) משלים את המנגנון לאישור עסקאות בעלי עניין שקבע המחוקק, ומורה כי עסקת בעלי עניין שלא אושרה כנדרש תהיה חסרת תוקף כלפי החברה וכלפי בעל העניין (נושא המשרה או בעל השליטה):

 לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה כאמור בסעיף 270(4) ו-(4א) עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.

            נוסף על כך נקבע בסעיף 281, כי עסקת בעלי עניין שלא אושרה כנדרש, ניתנת לביטול על ידי החברה כלפי צד שלישי ("אדם אחר") – אם "אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית או בחברה הפרטית שהיא חברת איגרות חוב באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה". על סעיף זה מבסס המנהל המיוחד את  עיקר טענתו שלפיה עסקאות הגב-אל-גב ניתנות לביטול.

אופן הפעלת תאגיד עד לשיקומו הכלכלי

כפי שטען הממונה, הסעיפים האמורים מצויים בסימן ב' לפרק ז' בחוק חדלות פירעון, ומתייחסים לאופן הפעלת התאגיד, כלומר להמשך פעילותו של התאגיד כ"עסק פעיל" עד לשיקומו הכלכלי. הפעלת התאגיד נחוצה כיוון שגיבושו של מתווה לשיקום כלכלי של תאגיד עשוי להימשך זמן רב, ועצירה מוחלטת של פעילותו למשך פרק זמן זה, עלולה לסתום את הגולל על אפשרות שיקומו. בדברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון מצוין כי פרק ז', שכותרתו "הפעלת התאגיד ושיקומו הכלכלי" עוסק בכל הנושאים הנוגעים לשיקומו הכלכלי של התאגיד, החל מהפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי (קרי; מהמועד שבו הוחלט שהתאגיד פונה לאפיק של שיקום ולא של פירוק) ו"עד לגיבושה של התכנית לשיקום כלכלי ואישורה או עד לשיקומו הכלכלי של התאגיד בדרך של מכירת פעילותו" (דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו2016- (ה"ח הממשלה 1027) בעמ' 639) (להלן: דברי ההסבר).
משאין מחלוקת בין הצדדים על כך שהסדר הנושים – שהוא למעשה "תכנית לשיקום כלכלי" (כלשון החוק) – כבר גובש, התקבל על ידי הנושים ואושר על ידי בית המשפט, הרי שאין אנו מצויים עוד בשלב של "הפעלת התאגיד" כמשמעו בסימן ב' לפרק ז' לחוק חדלות פירעון. משכך, הסעיפים המנויים בו, לרבות סעיפים 73(א) ו78-(א) אינם רלוונטיים לענייננו.
לכן, אף לו ניתן היה להגיע למסקנה לפיה הסכם המכר הוא "חוזה קיים" (לפי סעיף 73(א) לחוק חדלות פירעון); או "הספקת שירות או מצרך חיוני" (לפי סעיף 78(א) לחוק חדלות פירעון), לא היה עוד מקום לראותם ככאלה למצער מהמועד בו אושר הסדר הנושים, קרי; מחודש מרץ 2022 לכן יש לדחות את עמדת המבקשים בהקשר זה.
למעלה מן הצורך יוער כי אני סבורה, בהתייחס לטענות אודות תחולתו של סעיף 73(א) לחוק חדלות פירעון, כי לאחר שהבנק הסכים להסדר הנושים (באופן שאפשר כזכור את אישורו של הסדר זה בכל קבוצות הנשייה) בכפוף להסדרת סוגיית הוצאות ההליך, לא ניתן לסווג סוג נוסף של הוצאות כ"הוצאות הליך". הטעם לכך הוא שסיווג כזה יהווה סטייה מהתחייבות החברה כלפי הבנק במסגרת הסדר הנושים.
בכל הנוגע לסעיף 78(א) לחוק חדלות פירעון, הרי שמעבר לאמור לעיל, התנאים שצריכים להתקיים כדי שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות המסורה לו במסגרתו, אינם מתקיימים בענייננו.
ראשית, סעיף 78(א) לחוק חדלות פירעון עוסק באפשרות של בית המשפט להורות לאדם המספק לתאגיד "שירות או מצרך חיוני שלא מכוח חוזה קיים" להמשיך ולספקו לתאגיד שנמצא בהליך חדלות פירעון בהתקיים תנאים מסוימים. בכלל זה, הסעיף מתייחס בפירוש לאדם המספק לתאגיד שירות או מצרך חיוני שלא מכוח חוזה קיים. בענייננו, אין חולק כי בין המבקשים לבין החברה נחתם חוזה – הוא הסכם המכר – זמן רב עובר לכניסת החברה להליכי חדלות פירעון. לפיכך לא מתקיים התנאי הבסיסי הדורש כי בין התאגיד לבין ספק השירות או המצרך לא יהיה חוזה תקף. שנית, הסעיף מתייחס למצבים בהם ספק השירות או המצרך החיוני "מסרב להמשיך ולספק לתאגיד את השירות או המצרך החיוני מטעמים בלתי מוצדקים או מתנה את המשך ההספקה בתנאים בלתי סבירים לעומת התנאים המקובלים בשוק" (ראו סעיף 78(א)(3) לחוק חדלות פירעון). ואולם, במקרה דנן המבקשים אינם מסרבים "להמשיך ולספק את השירות או המצרך" ואין לכן סיבה שבית המשפט יכפה עליהם לעשות כן.

כך, בהחלטתם "כאשר מנהל מיוחד שמונה על ידי בית המשפט לנהל חברה במצב של הקפאת הליכים נגדה, כדי לנסות ולהבריאה, מתקשר עם גורמים שונים שיבצעו עבודות חיוניות ומתחייב לשלם להם עבור עבודות אלו, ולאחר מכן מתברר כי הליך ההבראה לא הצליח, ולבקשת הנושה בעל שיעבוד מתמנה כונס לחברה, זכותו של מי עדיפה לגבי הכספים שהתקבלו כתוצאה מהמהלכים שעשה המנהל להבראה החברה? האם הם שייכים לבעל השעבוד או שיש לשלם מתוכם תחילה את כל ההתחייבויות שהתחייב המנהל המיוחד כלפי אלו שהגישו לו שירותים בתקופת הניהול?"

ההסדרים הקבועים בחקיקה בנושא הבראה ושיקום חברות לוקים בחסר רב, וכמו שנאמר בע"א 3225/99 דינים עליון, כרך כ"ז 20, 24 "הפרוץ (בהם) רב על העומד". רובו של הנושא מוסדר ב"משפט המקובל" של בתי המשפט ורק מקצתו קבל ביטוי חקיקתי בסעיף 233 לפקודה (שסעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט1999-, הזהה לו כמעט לחלוטין הוא חליפו). במדינות רבות הוסדר הנושא בחקיקה (למשל Chapter 11 בקוד פשיטת הרגל האמריקאי משנת 1978 וסעיפים 8-27 ל-Insolvency Act, 1986). המלצות הועדה הציבורית שהוקמה בענין זה לא יושמו ובדין ציין השופט אנגלרד בע"א 3225/99 הנ"ל (בעמ' 24) כי:"… ברצוני לציין את החוסר בהוראות חוק, חוסר שהוא מן ההכרח בעוכרי הפרקטיקה הנזכרת. הוא עשוי לפגוע במשק האשראי. מן הראוי, איפוא, כי המחוקק ייתן את דעתו על החסר בהסדר הקיים".

              במסגרת הליך ההבראה של החברה מתעוררים, לעתים קרובות ניגודי עניינים בין הגורמים השונים הקשורים לחברה. ניגוד עניינים כזה מתעורר בערעור שלפנינו בין הבנק, הנושה המובטח, שהאינטרס שלו הוא לשמור בידו את השעבוד, לבין החברות המשיבות, שנשייתן צמחה בתקופת ההקפאה ולהן ענין בכך שחוב המנהל המיוחד כלפיהן יזכה לעדיפות לעומת חובו של הבנק. נשאלת השאלה אם בהעדר הסדר בחקיקה צודקים המערערים בטענתם שיש להחיל על המקרה שלפנינו את ההסדרים הרגילים שבדין, לפיהם ניתנת עדיפות לנושים המובטחים על פני נושים שאינם מובטחים. נראה לנו שיש בגישה זו פישוט יתר של הנושא: כבר ההסדר החסר, הכלול בסעיף 233 לפקודה עשוי להטיל מגבלות על זכותו של הנושה המובטח לממש את בטוחתו, והוא – על ידי עצם מתן צו ההקפאה. מנגד הוכר האינטרס של הנושה המובטח לביטול צו ההקפאה או להפשרתו, אם לא הובטחה "הגנה הולמת" לזכויותיו. החוק אינו מפרט מה טיבה של ה"הגנה ההולמת" שתעמוד לנושה המובטח, וממילא נתון הענין לפרשנות. לענין זה מסכים אני לגישתו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב, השופט י' לויט בתיק פירוק ת"א 40/97, המרצה 947/97 (לא פורסם) שלבית המשפט נתונה הסמכות להשלים את החסר –"כדי לתת משמעות ריאלית לתכליתו של סעיף 233 לפקודה, בית משפט רשאי להעניק דרגות עדיפות לנושים של תקופת ההקפאה, לפי מידת החיוניות של תרומתם לפעילות החברה בתקופת ההקפאה, כפי שיידרש לדעתו בנסיבות כל מקרה ולאור התפקיד והסמכויות שבית המשפט מעניק לנאמן בתקופת ההקפאה …".

   אין ספק בדבר ששיקומה של חברה או ארגונה מחדש טומנים בחובם שינוי במעמדו של הנושה המובטח. מכאן ואילך הוא לא יוכל כבר – ללא סייג – לממש את בטוחתו באופן מיידי וכך להכשיל את תכנית השיקום, והוא יהיה כפוף לפעולותיו של המנהל המיוחד הן באשר לשימוש בנכס המשועבד והן באשר להמרתו בבטוחה אחרת. בדין מציין המחבר י' בהט בספרו דיני הבראת חברות, מהדורה שניה, בעמ' 260, שקיים קושי לתת לנושה המובטח בארגון מחדש מעמד דומה למעמדו בפירוק ונדרשים שינויים באשר למעמדו, במקביל להגנה שתינתן לו עקב שינויים אלה. מקובלים עלי בענין זה דבריה של ד"ר אירית חביב-סגל: זכויות בעלי שעבודים בשיקום חברות, עיוני משפט טז 1 תשנ"ב, 263, בעמ' 290, שכתבה את הדברים הבאים:"הנחת המוצא שעליה נסתמך היא, שבדרך כלל, לאור הגנתם של הנושים המובטחים בפירוק, הם יעדיפו את הפירוק על השיקום. לכן, מרכז הכובד בפתרון הראוי הוא בעיצוב ההגנות הראויות על זכויות בעלי השעבודים, כתנאי לאכיפת השיקום נגד רצונם".

 להלן (בעמ' 306) מציעה המחברת – ואני מסכים – לתרגם את המדיניות השיפוטית הראויה לשני עקרונות משפטיים. העקרון האחד – מסדיר את כוחו של השקם (או המנהל המיוחד), באישור בית המשפט, לסטות מההסדרים הקלאסיים של זכויות בעלי שעבוד באירוע של חדלות-פרעון ולשנות מזיקותיהם המקוריות בנכסי החברה, ככל שהדבר נדרש לצורך השיקום גם ללא הסכמתם (ההדגשה שלי ש.ל.). העקרון האחר – משלים את העקרון הראשון בדרישת ה"הגנה ההולמת". ככל שמיישמים עקרונות יסוד אלה להתחרות בין נושים מובטחים קודמים לבין נושים חדשים, שחובותיהם נוצרו במהלך השיקום, דרושה נקודת איזון בין השניים. נקודת האיזון הראויה היא מתן הגנה ראויה לנושים המובטחים הקודמים רק ביחס לחובה המובטח של החברה להם ביום מתן צו ההקפאה. מסקנתה של ד"ר א' חביב-סגל במאמרה הנ"ל, לענין זה (בעמ' 301) היא כדלקמן: "[ש]הגנה בשיקום על מקור פירעון עדיף לנושים מובטחים קודמים, על פי השווי שהיו יכולים להפרע מן הנכסים המובטחים בפירוק, מפעילה בעקיפין מנגנון בקרה פנימי. המנגנון מבטיח שרק חברות אשר על פי הערכה בלתי-תלויה שוות בשיקום יותר מאשר בפירוק, תוכלנה להשיג את האשראי הנדרש ולחצות את מסלול השיקום".

              פתרון זה תואם את תחושת הצדק. גורמים המתקשרים עם החברה כאשר היא כבר חדלת פרעון, אך הוגן הוא שיזכו לפרעון חובם לפני נושים שהתקשרו עם החברה לפני שנקלעה לקשיים. הנושים האחרונים לקחו על עצמם סיכון כאשר התקשרו עם החברה, כפי שקורה כמעט בכל עסקת אשראי, אולם הנושים מתקופת ההקפאה התקשרו עם החברה לאחר שהסיכון כבר התממש. נושים אלה זכאים להניח כאשר הם מתקשרים עם חברה שהוצא כלפיה צו הקפאה, כי אין מצפים מהם להניח את כספם על קרן הצבי, וכי כספים המתקבלים בזכות ההתקשרות עמם ישמשו קודם כל לפרעון חובם, ולא לפרעון חובם של אחרים.

רע"א 8316/22 אזרא אגא בבא ואח' נ'  מחאמיד תופיק – חברה לבניין ופיצוח בע"מ

             מנגד, זכאים הנושים המובטחים להגנה הולמת על זכויותיהם. אכן, הגנה הולמת על זכויותיהם של הנושים המובטחים היא חשובה, הן משיקולים חוקתיים – שהרי לנושה המובטח זכות קניינית; והן משיקולים של מדיניות שיפוטית, על פיהם יש לאפשר קיומן של עסקות הלוואה בסיכון נמוך, ובשל כך גם בשיעורי ריבית נמוכים. אולם הגנה הולמת אין משמעותה מתן עדיפות לנושים המובטחים ביחס לערך המתקבל כתוצאה מהליך השיקום. עדיפות תוקנה לנושים המובטחים רק ביחס לגובה החוב המובטח כלפיהם ביום מתן צו ההקפאה. כך יצאו הנושים המובטחים וגם הנושים החדשים נשכרים, ועמם גם החברה והציבור בכללותו. הנושים המובטחים ה"ותיקים" לא יפגעו לעומת מצבם ביום מתן צו ההקפאה; והנושים החדשים יקבלו תמריץ להתקשר עם המנהל המיוחד בחוזי קבלנות ושירות מבלי שחרבם המתהפכת של הנושים המובטחים תהיה תלויה ועומדת מעליהם.

             הכלל הוא שצו הקפאה אינו ניתן כענין שבשגרה וכניסתה של חברה להליך של הקפאה יתאפשר רק כאשר התשתית העובדתית העומדת לפני בית המשפט מצביעה על הסתברות שהוא יצליח, דבר שעשוי להביא תועלת גם לנושים המובטחים.

              אין כל צדק וכל הגיון להיטיב את מצבם של הנושים המובטחים בהליך השיקום מעבר למצבם ביום מתן צו ההקפאה אך בשל כך שבדיעבד הליך זה נכשל. אכן, בנסיבות שבהן נוצרו החובות על ידי המנהל המיוחד במגמה לשמר את שלמותם של נכסי החברה, להעלות את ערכם ולאפשר את מכירת עסקיה כעסק חי אף הנושים המובטחים יוכלו לצאת נשכרים. בנסיבות אלה יש טעם לאפשר תשלום לנושים החדשים מבלי שהנושים המובטחים יתערבו בכך. הנושים החדשים יזכו איפוא בתשלום חובם לא משום שעם מינוי המנהל המיוחד נוצר משטר של "משק סגור", כפי שסבר השופט המלומד; אלא משום שבנסיבות המקרה צמחה לנושה המובטח (או עשויה היתה לצמוח) תועלת מיצירת החובות האמורים.

כפי שכבר קבענו, מוגבלת זכותו הקניינית של הבנק בשיקום לשווי בטוחותיו, כפי שהיו ביום מתן צו ההקפאה. אכן, אלמלא השלים המנהל המיוחד את עבודות המושבה לא היתה החברה הכלכלית משלמת תמורתן. לדעתי, אין להפריד לעניין זה בין הבטוחות השונות ובין ההוצאות השונות שהוצאו בגין הפרוייקטים השונים. אין חשיבות לכך שבפרוייקט מסוים ההוצאות נשאו פרי בסופו של דבר, והתקבלה בגינו התמורה החוזית, ולעומת זאת בפרויקט אחר ההוצאות ירדו לטמיון ולא הביאו לקבלת התמורה החוזית. כשם שאין למדוד את הצלחת תהליך ההבראה ex post facto. לדעתי יש לראות בפעולותיו של המנהל המיוחד ביחס לפרוייקטים השונים מכלול אחד, שמטרתו אחת – להביא להבראת החברה. יש להדגיש כי אף אם בדיעבד מסתבר שההוצאות שהוצאו לשם השבחת הבטוחות גרמו בסופו של דבר להפסדים, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה. אמנם לכאורה במצב כזה הנושה המובטח מוצא עצמו נפגע. אולם אין לבחון את הדברים בדיעבד, אלא כפי שהם נראו ביום מתן צו ההקפאה. הדברים הם כך, ביתר שאת, כאשר הנושה המובטח תמך בהליכי השיקום. כפי שכבר הוסבר לעיל, חזקה על הבנק שלא היה משתף פעולה עם הליך ההבראה ולא היה ממשיך להזרים לחברה כספים, אלמלא העריך כי קיימים סיכויים להצלחת השיקום העולים על הסיכויים לכישלונו. אך אם בסופו של עניין הדברים התגלגלו כך שדווקא הסיכונים הם שהתממשו, אין לאפשר לבנק לגלגל את ההפסדים על גורמים אחרים.

 ע"א 7125/00   עו"ד יעקב ריבנוביץ בתפקידו ככונס נכסים של קבוצת אס נ. רוסטום (18.03.2002)

"ההבחנה בין חוק לעובדה קשה ליישום ברוב המקרים בשל קשרי הגומלין ביניהם. שאלות משפטיות ושאלות עובדתיות שלובות לרוב יחדיו בהליך המשפטי, שהרי יצירת כלל משפטי אינה נעשית בחלל הריק: הכלל המשפטי חל על עובדות, ולכן הוא פושט ולובש צורה לפי עובדות המקרה שלפני בית המשפט. טענות משפטיות וטענות עובדתיות נסמכות זו על זו, שלובות זו בזו ומשפיעות זו על זו, ולפיכך למעשה לא מדובר בשאלה משפטית טהורה או בשאלה עובדתית טהורה, אלא בשאלה המערבת רכיבים משפטיים ועובדתיים יחד" (עמנואל גרוס "חקר האמת והביקורת השיפוטית – התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה: עיון נוסף" ספר גבריאל בך 225, 229-228 (2011)).

 תקנת השוק – כללי

 זכתה תקנת השוק במקרקעין שנשתברו קולמוסים רבים בגינה, ומשכך נקצר אנו הילוכנו בהלכותיה – אך תורה היא וכל "הרוצה ליטול, יבוא ויטול" (אבות דרבי נתן מא, א). תקנות השוק השונות, המעוגנות בחקיקה (סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח – 1968), הן חריג לכלל הקובע כי אין אדם יכול להקנות לזולתו יותר מאשר יש בידו (Nemo Dat Quod Nom Habet). התוצאה של תקנת השוק – הפקעת זכות מן הבעלים המקורי – מכתיבה הקפדה יתירה על תנאיה ודקדוקיה כפי שנקבעו בחוק ופורשו בפסיקה (ע"א 4609/00 בעלי מקצוע נכסים (1977) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 848-847 (2002) (להלן עניין סונדרס); ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2) 29, 33 (1979) (להלן עניין קורצפלד)). המבקש ליהנות מתקנת השוק במקרקעין נדרש להוכיח, כי הסתמך בתום לב על רישום לא נכון בפנקסים ברכשו זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה; תנאי 'יציר הפסיקה' להחלת תקנת השוק במקרקעין הוא השלמת העסקה, בתום-לב, ברישום (רע"א 2297/95 בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854 (1995) (להלן עניין הרטפלד). יוער, כי כמות שכתב השופט טירקל בעניין סונדרס (עמ' 849), תקנת השוק ככזאת – ונזכיר כי היא יסוד מוסד במשפט העברי, שהמונח "תקנת שוק" בא ממנו – אינה חלה בעולם ההלכה על מקרקעין. הגמרא (בבלי סוכה ל', ב') אומרת "וקרקע אינה נגזלת", ונוסיף כדברי רש"י במקום "כלומר: אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, ולעולם בחזקת בעליה היא"; ומסביר הרב שטיינזלץ בפירושו, כי "… הבעלות על הקרקע שונה מן הבעלות בדברים אחרים. שבדברים אחרים החזקת החפץ בתוך תחומו של בעליו והעברתו ממקום למקום היא הצד הממשי של הקניין. ואילו הקרקע, הבעלות (שלא כעצם השימוש בקנין) היא ביסודה מושג מופשט, ולכן אין לו ביטול גם אם השימוש בחפץ נעשה על-ידי אחרים". ואומר הרמב"ם (גזילה ואבידה ג', י"ד) כמובא על-ידי השופט טירקל, כי "הקרקע אינה נקנית לגזלן לעולם, אלא ברשות בעליה עומדת. ואפילו נמכרה לאלף זה אחר זה ונתיאשו הבעלים, הרי זו חוזרת לנגזל בלא דמים"; וכדברי ערוך השולחן (ר' יחיאל מיכל אפשטיין, רוסיה, המאות הי"ט-הכ'), הלכות גניבה שנ"א, ה' "וקרקע לא שייך תקנת השוק"; ראו גם נ' רקובר, המסחר במשפט העברי, תשמ"ח-1987, 57, המציין כי הגם שקרקע אינה נגזלת, יש להשיב ללוקח את הוצאותיו (שו"ת ריב"ש – ר' יצחק בר ששת, ספרד המאות הי"ד-הט"ו סימן ר"צ); כן ראו רקובר שם, 62. מעניין לציין כי בית המשפט המחוזי, בענייננו, פסק לרוכשים את הוצאותיהם, וכיון בכך לדעת חכמי המשפט העברי.  

     תקנת השוק במקרקעין מקנה הגנה רק לקונה אשר הסתמך על המרשם והוטעה בגין שגגה פנימית שנפלה בו לגבי מיהות בעל הזכויות במקרקעין, אך אין בכוחה להעניק מזור לקונה אשר הסתמך על פגמים חיצוניים למרשם (ע"א 2680/90 ס.מ יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר, פ"ד מט(1) 649, 659 (1995) (להלן עניין יצירה השקעות); יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 315-312 (1993) (להלן ויסמן); זנדברג (הסתמכות), בעמ' 289-285); תכליתה של תקנת השוק – ביצור אמינותו של מרשם המקרקעין – היא המצדיקה את ההגנה הניתנת בעטיה (ראו ויסמן, בעמ' 320-319; מיגל דויטש קנין ד, 239-235 (2007) (להלן דויטש [ד])).

            קונה הרוכש זכות במקרקעין על בסיס מסמכים – דרכונים; תעודות זהות; יפויי כוח – שהם מזויפים, אינו זכאי להגנת תקנת השוק, אף אם השלים בתום לב את העסקה ברישום. 

"תום הלב בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל – ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו. 'רשלנות ותום לב יכולים לדור בכפיפה אחת'" (דברי הנשיא ברק עניין סונדרס, פסקה 3 בעמ' 852; הדגשות הוספו– א"ר).

 בהצעת חוק דיני ממונות, הצעות חוק הממשלה – תשע"א, 908 הנוסח לעניין תקנת השוק במקרקעין אינו רחוק מהנוסח דהאידנא וזו לשונו (סעיף 508(ב)): "רכש אדם זכות בנכס שהיא מקרקעין מוסדרים בתום לב, בתמורה ובהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין, יהיה כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון…". עינינו הרואות, כי הדגש הוא רישום בפנקסי המקרקעין.

אכן, בפסיקה קיימת התייחסות ענפה לסיווגה של הערת אזהרה כזכות אובליגטורית בלבד; אומנם, הערת אזהרה היא רכיב משמעותי בטיפול בעסקאות במקרקעין, אך מעיקרא אינה כשלעצמה זכות חפצית; ראו דברי השופט (כתארו אז) לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3) 527, 532-531 (1976), כי "אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי … ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא". לעניין מעמדה של הערת האזהרה במשפט העברי ראו הרב ס' לוי "מעמדה ההלכתי של הערת אזהרה", משפטי ארץ ג' (קניין ומסחר) 272, 279 (תש"ע) המסווג אותה בגדרי דינא דמלכותא, ומכל מקום "נראה שאין להגדיר את המצב בו נרשמה הערת אזהרה כמצב של רכישת זכות קניינית בנכס, בשל העובדה שלזכות זו אין תוכן חיובי…"; לשיטתו, זכות זו נועדה למנוע רישום סותר, תקנה מינהלית, ואין המדובר בזכות קניינית.

           עוד ראו ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96 (1987); ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102 (1989); ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן, פ"ד מו(4) 661 (1992)). אמנם, בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) הוער כי הערת אזהרה מהוה 'יצור כלאיים', אשר סיווגה כזכות קניינית תלוי בנסיבות העניין; אך באשר לתחולת תקנת השוק, תסווג הערת אזהרה כזכות אובליגטורית בלבד – "אכן, זה 'רישום' וזה 'רישום', ואולם לא הרי רישום כהרי רישום" (עניין אהרונוב, בעמ' 270 מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין). ברי, כי רישום הערת אזהרה אינו מקנה כשלעצמו למוטבה זכות קניין בנכס.

         הצדקה נוספת לאי-החלתה של תקנת השוק בגין הערת אזהרה נשענת על פשטות ההליך הטכני של רישומה של ההערה בפנקסי המקרקעין בהשוואה להליך המקביל הנלוה לרישומה של זכות קניינית המסיימת עסקה במקרקעין (הפער הטכני בין שני הרישומים עולה מהשוואה בין תקנות 16-9 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב – 2012 (להלן תקנות המקרקעין) לתקנה 21 לתקנות המקרקעין). עם זאת, לחשיבות רישומה של הערת אזהרה כשלעצמה ראו ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, פסקה ג' (27.2.14).

         בערכאות הדיוניות ניתנו, במהלך השנים, תשובות סותרות לשאלת זכאות הקונה ממוכר בעל הערת אזהרה להגנת תקנת השוק (למקרים בהם לא ניתנה הגנה ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 875/84 מיכאלי נ' גמליאל, פ"מ תשמ"ז(1) 241 (1986); ת"א (מחוזי חי') 556/03 עזבון המנוח מנשס נ' קולגה (2006) ת"א (מחוזי ת"א) לזרוביץ נ' זאב (2003); ה"פ (מחוזי ת"א) 673/04 סובן נ' ארביבי (2007); ת"א (מחוזי ת"א) 2088-05 להיגי נ' אלבז (2010); ת"א (מחוזי מרכז) 981-07-10 בינסון נ' סמוילאנסקי (2012); למקרים בהם ניתנה הגנה ראו: תמ"ש (טב') 10916-02-10 עזבון המנוח ח. נ' ח. (2011); ת"א (מחוזי ת"א) 1275/06 ליויאם נ' דיל (2011); ת"א (מחוזי ת"א) 42149-11-11 פרייברגר נ' ברוידה (2012)). גם בכך יש כדי להמריצנו ליתן מענה לשאלה משפטית זו.

רכישה ממוכר שאינו בעל זכות קניינית

            בעניין סונדרס, עלתה אגב אורחא הסוגיה של רכישה ממוכר בעל הערת אזהרה; הקונה התקשרה עם מוכר אשר במועד ההתקשרות לא היה רשום כבעל הזכות ומשלא השלימה את רישום הזכות, נשללה החלתה של תקנת השוק. בגדרי פסק הדין נדונה משמעות ההתקשרות עם מוכר שאינו בעל זכות רשומה כהלכתה, והשופט אנגלרד הציע, כי הסתמכות על המרשם אינה מתקיימת מקום בו נרכשה הזכות ממוכר שאינו בעל הקניין: "בשולי הדברים ברצוני להעיר הערה בעניין טענתה של הקונָה כי יש לבחון את תום-הלב בעת עריכת עיסקת המכר … נמצא כי לעת ההיא הקונָה לא יכלה להסתמך כלל על הרישום בתום-לב, כנדרש על-פי סעיף 10 לחוק, כי הרי על-פי הרישום, הזכויות בדירה היו שייכות לבעלים המקורי ולא למוכר. עובדה זו עשויה להיות נימוק נוסף להעדפת הבעלים המקורי ולשלילת ההגנה על הרוכש, אולם מאחר שטענה זו לא הועלתה לפני בית-המשפט, אינני רואה צורך להידרש לה" (בעמ' 843; הדגשה הוספה – א"ר).

           השופט טירקל הציג עמדה שונה:

"בשעה שחתמה הקונה על החוזה עם המוכר … היו הזכויות בדירה רשומות על שם הבעלים … לכאורה הייתה עובדה זאת כשלעצמה צריכה לעורר את חשדה של הקונה ולגרום לה לבדוק ולדרוש כיצד באו זכויותיו של הבעלים לידי המוכר, אולם לא די בכך כדי לקבוע שלא פעלה בתום-לב בשעת החתימה, שכן לפי הפרקטיקה המשפטית הנהוגה בעסקאות מקרקעין מציינים לא אחת בחוזה המכר כי הזכויות נושא החוזה אינן רשומות על שם המוכר, אלא עתידות הן להירשם על שמו במועד מסוים שאחריו מתחייב הוא לרשום אותן על שם הקונה … אין לומר אפוא כי בשל הרישום שהיה בשעת ההתקשרות יש לראות בקונה כמי שפעלה שלא בתום-לב בשעת ההתקשרות" (בעמ' 850; הדגשות הוספו – א"ר).

           אכן, יתכן שבמקרים מסוימים, ודומה שיהיו נדירים – ניתן, בכל הכבוד, להחיל דעה אחרונה זו בנסיבות מיוחדות, אך מכל מקום, לטעמי הכלל יהיה, על פי כל האמור, כי הערת אזהרה כשלעצמה אינה שוללת יסוד להסתמכות, אולם אין די בה. נזכור, כי למרבית הבריות הנכס המשמעותי היחיד הוא דירתן, ומכאן הצורך בשמירה מכל משמר. על דרך ההיקש ניתן להזכיר את הקושי בריכוכה של דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, על פי "תורת הריכוך"; ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (2011) בפסק דינה של השופטת חיות, ובהערותי שם שהביעו את החשש פן יטו בתי-המשפט להקל ראש בדרישת הכתב. העצה דשם היתה, כי "ייטיבו עושי עסקה … כי יעלוה על הכתב כדרישת המחוקק".

  הדרישה להוספת יסוד שעניינו "בדיקה ראויה" מוצדקת גם מטעמי יעילות. הקונה, במיוחד באמצעות עורך דינו, הוא "מונע הנזק" הזול ביותר בשלב ההתקשרות החוזית; הכיסוי ה"ביטוחי" המוענק לקונה מכוח תקנת השוק במקרקעין, מוגבל לעסקאות שהסתיימו ברישום, שבהן המדינה מחזיקה, כגורם "מעין מבטח", הן ביתרון מניעתי והן ביכולת כיסוי עדיפה (דגן, בעמ' 267-263; 280-277). הערת אזהרה מגלה לקונה כי האדם שלזכותו נזקפת הערת אזהרה איננו בעל הזכות הקניינית אותה הוא מתיימר למכור. ויוטעם – בפסיקה נקבע לא פעם, כי גם הקונה ממוכר שהוא בעל זכות הקניין, נדרש להביט אל מעבר ל"מסך הרישום", שכן אין המרשם מחסן מפני כלל הסיכונים העשויים להתממש בעסקאות מקרקעין (עניין יצירה והשקעות, בעמ' 659; זנדברג (הסתמכות), בעמ' 286-285); לא כל שכן רכישה ממוכר בעל הערת אזהרה. ועוד, נוכח קיומה של הערת אזהרה, בדיקה ראויה של מערך הזכויות בנכס, מהוה ניהול סיכונים נבון המתחייב גם מכוח השכל הישר.

      אכן, בעניין להיגי, ניתנה תשובה חלקית לשאלה שהצגנו מעלה באשר לעצם האפשרות להחיל את תקנת השוק על קונה הרוכש זכות ממוכר שאיננו בעל זכות הקניין בעת ההתקשרות; נקבע, כי רכישה ממוכר אשר אינו רשום כבעל זכות הקניין במועד ההתקשרות אינה שוללת כשלעצמה התקיימות יסוד ההסתמכות על המרשם, כל עוד הסיכון שהתממש הוא רישום שגוי של בעל הזכות הקניינית; דהיינו, רכישה ממוכר אשר לטובתו הערת אזהרה מתוקף עסקה במקרקעין שנערכה למול בעל זכות קניינית שברישומה נפלה שגגה, עשויה לזכות את הקונה בהגנת תקנת השוק בהתקיים שאר תנאי התקנה (עניין להיגי, פסקה 16). הרציונל מאחורי קביעה זו הוא בכך, שההסתמכות על רישום "לא נכון" של זכות קניינית הוא סוג ההסתמכות אותו מבקשת תקנת השוק לעודד את הפועלים בשוק הנדל"ן לבצע. הסתמכות הקונה אשר מזכה בהגנת תקנת השוק, מוגבלת לזכות הבעלות הרשומה האחרונה, מעבר אליה, נדרש הקונה לבחון את העסקאות שהתקיימו לאחר רישומה. בדיקה זו הכרחית שכן העסקאות המאוחרות אשר טרם נסתיימו ברישום, אינן מצויות בתוך "מתחם האחריות" של המרשם, והקונה יכול להסתמך רק על היות הגורם הרשום כבעל הזכות בעליה באמת.

.           בעניין להיגי הותירה השופטת חיות בצריך עיון את השאלה "האם דרישת ההסתמכות מתקיימת באותם המקרים בהם הרישום השגוי על שם המוכר נעשה רק לאחר כריתת הסכם המכר והרוכש הסתמך על רישום זה" (עניין להיגי, פסקה 18; הדגשה הוספה – א"ר). שאלה זו משמעותית וקונקרטית עד מאוד בענייננו, שכן בשעה שהרוכשים התקשרו עם בוהדנה לשם רכישת הדירה, עמדה לטובתו הערת אזהרה בלבד, וברישומו של מינץ כבעלים לא נפלה כל שגגה. רישומו השגוי של בוהדנה כבעלים אירע רק לאחר ההתקשרות. אין מנוס בענייננו מתשובה לשאלה שהובאה בפסקה כ"ד לעיל, קרי – האם די בהסתמכות על הערת אזהרה לטובת המוכר לצורך עמידה ביסוד "ההסתמכות על הרישום" שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, ובעיניי – כאמור – אין התשובה חיובית.

האם פריסת תשלומי התמורה יכולה להשלים את יסוד ההסתמכות על הרישום?

       ברי, כי כאשר השיבוש שנפל במרשם מאוחר להתקשרות, יקשה על הקונה להוכיח כי הסתמך על המרשם לשם רכישת הזכות. הקונה נדרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הרכישה לבין הרישום המאוחר והשגוי של זכות הבעלות של המוכר במרשם. תיתכן הדעה הבאה:

"אימתי על המרשם להיות משובש? האם בעת כריתת החוזה עם הצד השלישי, או שמא די בכך שהשיבוש נוצר מאוחר יותר? … על התשובה להיגזר, כמובן מתכליתה הכללית של תקנת השוק במקרקעין. אם הרעיון הגלום בתקנת שוק זו הוא ההגנה על יכולת ההסתמכות על המרשם, יש לנתח את העסקה בהתאם לכך. אם התקדמות ביצוע התשלום על ידי הרוכש הותנתה בחוזה בכך שהמוכר יירשם כבעל הזכות (כאשר בדיעבד מתברר כי הרישום היה שלא כדין), ניתן לומר שהרכישה הייתה בהסתמך על השיבוש במרשם, אף אם בעת הכריתה של חוזה המכר הרישום עדיין לא היה משובש. ב"הסתמכות" על המרשם די בכך שהיתה הסתמכות מהותית, דהיינו שינוי מצב לרעה בהסתמך על הנחת התקינות של המרשם … נראה כי די בכך שהייתה הסתמכות על הרישום, בעיקר במובן זה שחלק ניכר מהתמורה שולם רק לאחר שבוצע רישום בפנקסים על שמו של המוכר ומתוך זיקת סיבתיות לקיומו של הרישום; משמע כי תשלום חלק מהותי מהתמורה הותנה בביצוע רישום כזה. באופן מעשי, הדבר ינבע מכך שהרוכש יסרב להסכים לתשלום בשיעור גבוה, טרם רישום הערת אזהרה על שמו. רישום הערה אינו אפשרי טרם רישום הנכס על שם המוכר" (דויטש, בעמ' 269-268; הדגשות הוספו – א"ר).

         לשיטתו של המלומד מ' דויטש, יצליח איפוא קונה להוכיח כי הסתמך על המרשם, באמצעות פריסת תשלומי התמורה בהתאם לרישומה של הזכות הקניינית בפנקסי המקרקעין; התניית התשלומים מהוה איפוא אינדיקציה לכך שהקונה כילכל צעדיו, כדי שינוי מצבו לרעה, על בסיס הנעשה במרשם.

           ניטול לדוגמה את שאירע בעניין סונדרס: הקונה הפקידה בנאמנות את התמורה הראשונית עד לרישום הבעלות על שם המוכר; סכום בשיעור מצומצם בלבד הועבר למוכר טרם רישומו (20%); סכום נוסף הועבר עם רישום הערת אזהרה על שם הקונה (33%); והיתרה ניתנה בעת חתימת שטר ההעברה (47%), טרם השלמת רישומה של הקונה כבעלים במרשם (שם, בעמ' 835). לשיטתו של דויטש פעולותיה אלו של הקונה מבטאות "הסתמכות הולמת על המרשם ה'נקי' לכאורה מזכויות קודמות, כנדרש בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" (מיגל דויטש, קניין ג 197 (להלן דויטש [ג]).

        בע"א 2046/06 אלג'אבר נ' חליל (2013) שילמה הקונה, אשר רכשה ממוכר זכות טרם רישומו כבעלים, חלק הארי מן התמורה (80%) רק לאחר שהושלם הרישום, אשר התברר בדיעבד כשגוי. אומנם בנסיבות, שם לא הוחלה תקנת השוק, נוכח עצימת עיניים שיוחסה לקונה, אך השופטת חיות הותירה פתח לאפשרות כי "התנהלות כזו … עשויה במקרים מסויימים לרצות את דרישת ההסתמכות בתום-לב על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין" (שם, פסקה 15). ההצדקה להחיל את תקנת השוק, במקרים בהם התאים הקונה את תשלומי התמורה אל התקדמות הרישום, מתבססת על כך שיצירת קשר הדוק בין ביצוע העסקה לבין הפעילות בפנקס המקרקעין מהוה, הלכה למעשה, פעילות בשוק הנדל"ן על בסיס הפנקסים הפומביים, והיא היא המטרה החברתית שמבקשת תקנת השוק במקרקעין לקדם.

       ואולם, בהתאמתם של תשלומי התמורה להתקדמות רישומה של זכות הבעלות על-שם המוכר בפנקסי המקרקעין, אין די. גם בעסקאות מקרקעין "רגילות" – רכישת זכות ממוכר בעל זכות קניינית רשומה – נהוגה פריסת תשלומי התמורה בהתאם לקצב התקדמות העסקה; ורוב התמורה משולמת לאחר רישומה של הערת אזהרה לטובת הקונה, ויתרתה משולמת לאחר שמוצגים אישורים על תשלומי המיסים השונים. פריסת תשלומים נתפסת "בשוק העסקאות כדרך סבירה לניהול סיכוני העסקה, בהתחשב בצורך להשביע את רצונו של המוכר לקבלת תמורה תוך זמן סביר. בדרך כלל יקשה על הרוכש לשכנע את המוכר כי עליו להמתין ביחס לתשלום עד לשכלול המלא" (דויטש [ג], בעמ' 198-197).

בדיקה ראויה

          הואיל ופריסת תשלומי התמורה מקובלת גם בעסקאות מול מוכר בעל זכות קניינית, אין ניתן להסתפק בהשהיית חלק מן התמורה מצד הקונה עד לרישום הבעלות על-שם המוכר, כפעולה המקימה כשלעצמה את דרישת ההסתמכות בתום לב על המרשם, מקום שיתכן כי מרחפים סימני שאלה על העסקה ועל תולדותיה. למעלה מכך, תשלום יתרת התמורה עם רישומו של המוכר כבעלים, אינו מקיים בכגון דא את דרישת ההסתמכות על המרשם בתום לב עד לשכלול הזכות ברישום בפנקסים. להתאמת תשלומי התמורה לפעולות הרישום בפנקס, נדרש לצרף "בדיקה ראויה" של עסקת היסוד מטעם הקונה, כדי לקיים את דרישת ההסתמכות. בהיעדר בדיקה ראויה, מלמדת השהיית התמורה רק כי הקונה נתן דעתו לכך שהוא רוכש נכס ממי שאינו בעל הזכות הקניינית, הא ותו לא. ונשוה תדיר לנגד עינינו, כי לשון סעיף 10 נשוא ענייננו היא "בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום", וכשעסקינן בתשלום חלקי אל מול רישום הערת אזהרה עסקינן בכרסום כפול, ברכיב התמורה וברכיב הרישום: כרסום באשר לתמורה – שלא שולמה במלואה, וכרסום באשר לרישום – שלא הושלם במלואו. שני חסרים אלה, המשליכים מטבעם גם על תום הלב, מצריכים זהירות כפולה ומכופלת.

    בדיקה ראויה של עסקת היסוד, מהוה איפוא תנאי מצטבר להשהיית התמורה, שכן אכן לא ניתן לדרוש מקונה שלא לשלם דבר מן התמורה עד לשכלול זכותו ברישום; סביר כי מוכרי הנכסים לא יסכימו לתנאי כזה, והגיונם עמם. עצם קיומה של הערת אזהרה לטובת המוכר אינו מקנה לכשעצמו הגנה אוטומטית לקונה מצד תקנת השוק; להסתמכות על הערת אזהרה יש על כן לצרף בדיקתה של עסקת היסוד על-ידי הקונה; הבדיקה הראויה משלימה את השהיית התמורה, ובכך עשויה לקיים את יסוד ההסתמכות בתום הלב הנדרש מן הקונה. קונה המשהה את התקשרותו עם מוכר שידוע לו כי אינו רשום כבעלים וזאת עד לרישומו ככזה, אף אם ישנה הערת אזהרה, עלול להיחשד כחסר תום לב – שכן התנהגותו זו עלולה להשמיע התחמקות מחובת בדיקתה של עסקת היסוד בין הבעלים הרשום בפנקסים למוכר שעמו מבקש הקונה להתקשר.

   יוטעם, כי הדרישה לערוך בדיקה ראויה משמיעה סטנדרט אובייקטיבי, בעוד שבפסיקה הוצבה אמת מידה סובייקטיבית בלבד לבחינת תום לב, כדי שלא לפגוע "בחיי המסחר השוטפים" באמצעות זריעת חשש בלב הקונים שמא לא עמדו בבדיקותיהם ברף הנדרש (עניין נס, בעמ' 213). עמדה שונה לענין מידת תום הלב הנדרשת הביע המלומד מ' דויטש, בהצעתו להשית על הקונה סטנדרט אובייקטיבי המחייב בדיקות סבירות של מצב הזכויות, מעבר לבדיקת המרשם גופו:

"תקנת השוק זו (במקרקעין – א"ר) אינה באה להגן על יעילותו ומהירותו של המסחר, שכן אינה מוגבלת למכירה על-ידי עוסק. היא נועדה להקטין סיכונים בעריכת עסקאות במקרקעין. עסקאות מעין אלו הן איטיות במהלכן, הן מלוות בייעוץ משפטי, והנוהג בעולם וציפיות הצדדים – הוא כי לאור עלותן הגבוהה של עסקאות אלו, הרוכש יבצע בדיקות סבירות" (דויטש [ד], בעמ' 269; הדגשה הוספה – א"ר).

           כשלעצמי תומך אני בהצעתו של דויטש, המבקשת לחייב את הקונה לנהוג על פי סטנדרט אובייקטיבי – עריכת בדיקות ראויות בדיני התחרות בכלל, ובתקנת השוק במקרקעין בפרט (דויטש [ד], בעמ' 270). אך בכל מקרה ניתן להצדיק הטלת דרישה בעלת מאפיינים אובייקטיביים בנסיבות כגון ענייננו, בהן מתקשר קונה עם מוכר שבעלותו טרם נרשמה. חשש פגימה קדומה שנפל על פניו כלפי העסקה – ובנידון דידן רכישה ממוכר שטרם נרשם כבעל זכות הקניין, והמוכר את הנכס תקופה קצרה ביותר לאחר שרכש אותו – מצדיק דרישה מן הקונה לבחון באופן ראוי את עסקת היסוד שהובילה לרישומו של המוכר כבעל הערת אזהרה. דרישה דומה של בדיקת מסמכי היסוד העומדים בבסיס הרישום במרשם החברות הוטלה בע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185 (1990), נוכח רצונו של הקונה לזכות בהגנת תקנת השוק במשכון מכוח סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ראו גם ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד – כונס נכסים, פסקה 27 לפסק דינה של השופטת ברלינר (2008)).

       בדיקת תכני ההתחייבות, קרי העסקה העומדת בבסיס רישומה של הערת אזהרה לטובת המוכר, היא חיונית, שכן הערת אזהרה – כשמה כפשוטו – נועדה לשמש כ"תמרור אזהרה" המורה לקונה על קיומה של עסקה במקרקעין שלא הושלמה, אך אינה מסַפֶּקת למעיין בה מידע נוסף מעבר לעצם היקרותה. על קונה המבקש לקבל עדיפות על פני בעליה המקוריים של הזכות, מוטלת החובה לעבות את המידע הראשוני המצוי ברשותו; הקונה נדרש לערוך בדיקות מהן ניתן יהיה ללמוד על העסקה גופה. קונה אשר לא הפעיל אמצעים סבירים וזמינים לאיתור המידע, והסתפק בהערת אזהרה, גם אם פרס חלק מן התשלומים לא יוכל לטעון כי הסתמך בתום לב על המרשם, ואין לו להלין אלא על עצמו (או על עורך דינו). ככל שהקונה נמנע מבדיקת עסקת היסוד, אין מקום לאפשר לו להתגבר, באמצעות תקנת השוק, על זכותו הקניינית של הבעלים המקורי שלא חטא; זאת בשונה מקונה אשר השקיע כל מאמץ הנדרש ממנו, אשר לגביו מוצדק להחיל את התקנה (ראו ברק מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה 117 (2000)).

מא.         זאת ועוד, ניתן להצדיק הצבת דרישה לבדיקת עסקת היסוד, גם מבלי להידרש בהכרח להחלת סטנדרט בדיקה אובייקטיבי על הנסיבות, וזאת באמצעות החובה המוטלת על הקונה, במסגרת תום הלב הסובייקטיבי, שלא לעצום עיניו למול נורות האזהרה הנקרות בדרכו:

"ברגע שנדלקת 'נורה אדומה' בראשו של הרוכש עקב נסיבות הענין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב הזכויות של המוכר. כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת" (עניין סונדרס, בעמ' 840; הדגשה הוספה – א"ר).

           "נורה אדומה" אינה בשמים ובדיקתה אינה טעונה חכמת שלמה או גאונות אלברט איינשטיין; נסיבות הצריכות לעורר חשד בעיני אדם מן היישוב, כגון קיומה של הערת אזהרה בלבד ללא רישום לנכס שנמכר זה עתה, שלא כדרך נכסים מסוג זה בנסיבות כתיקונן, עלול להסיר את הגנת ההסתמכות. מנגד, במקרים של התקשרות עם מוכר בעל זכות בעלות רשומה כהלכתה, נדרשת בדיקה דומה רק אם מתעורר בפועל חשד סובייקטיבי אצל הקונה, כדי שלא ייחשב כמי שעצם עיניו ועל כן פגם בתום לב. ההתקשרות עם מוכר שזכותו טרם נרשמה במרשם מהוה כשלעצמה "נורת אזהרה", והערת אזהרה שאינה בעלות תומכת בכך; די בזאת לעורר את הצורך לערוך בדיקה של מצב הזכויות, כדי לעמוד בדרישה להסתמכות תמת-לב על המרשם. איני מתעלם מכך, שהעמדתה של רכישה ממוכר שטרם נרשם כנסיבה המהוה "נורת אזהרה" אשר מחייבת עיון ובדיקה מצד הקונה, עלולה להיראות כאילו אינה עולה בקנה אחד עם אמירתו של השופט טירקל בעניין סונדרס, שהובאה מעלה (פיסקה ל'), לפיה אין בנסיבות אלה כדי לעורר חשד לכשעצמן; ואולם, בעיניי אין בכך סתירה, ושוב – תלוי הדבר בנסיבות. ועוד, השופט טירקל – כך דומה – דיבר בפרקטיקה בה פרוס המצב בפני הצדדים, לרבות הטעם שבשלו עדיין אין רישום בעלות על שם המוכר. לא הרי מקרה שבו הבעלים הרשום הוא גוף כמו מינהל (כיום רשות) מקרקעי ישראל, או חברות משכנות גדולות, שבהשתלשלות ההיסטורית לא יכלו לרשום עסקאות במירשם, כפי שאירע לא אחת – כהרי מי שרוכש ממוכר שקנה לכאורה מבעלים פרטי, ועל כן לא היתה מניעה לבדוק כראוי.

בדיקה ראויה – מהי?

   כללית ניתן לומר, כי האחריות לבדיקת המידע מוטלת באופן מעשי, רובה ככולה, לפתחם המקצועי של עורכי הדין המייצגים את הצדדים בעסקת מקרקעין, והדברים נאמרים על דרך הכלל, בלא נטיעת מסמרות בענייננו, שכן עורכי הדין שעסקו בתיק דנא אינם עוד צד להתדיינות שלפנינו:

"המשמעות המעשית של הטלת הנטל על הקונה היא העברתו לעורך הדין של הקונה שלא בדק כדבעי או לנוטריון שאישר את יפוי-הכוח, והם עתידים להיתבע על ידי הקונה כאשר זה ימצא עצמו וידיו על ראשו. תוצאות אלה רצויות, שכן עורך-הדין והנוטריון הינם אנשי-מקצוע האמורים להיות בעלי כישורים ראויים במניעת תאונות משפטיות כגון דא ואשר ברגיל הם אף מבוטחים כנגדן" (דגן, בעמ' 279; הדגשות הוספו – א"ר).

           אחריות עורך הדין המייצג את הצדדים לעסקה, או למצער אחד מהם, אינה מסתכמת רק בזיהוי הצדדים לעסקה (תקנה 16 לתקנות המקרקעין); אימות חתימותיהם (תקנה 14(א) לתקנות המקרקעין); וצירוף כלל המסמכים הדרושים לבקשה לרישום העסקה והגשתם לרשם (תקנה 9(ג) ותקנה 14(ג) לתקנות המקרקעין). עורכי הדין נדרשים לפעול "גם בשלבים המוקדמים יותר של עסקאות, שבהם ניתן למנוע מראש הסיכונים שעשויים להיווצר" (זנדברג (הסתמכות), 289; הדבר עולה גם מתקנה 14(ב) לתקנות המקרקעין). מלאכת הבדיקה, בשלבים אלה, מורכבת ודורשת מומחיות:

"גם אם כל המידע על חוליות בשרשרת זמין לכל דכפין, הרי שאין די במידע זה כדי להבטיח זכות טובה למי שמסתמך עליו. כדי להבטיח זאת, יש לנתח את שרשרת הזכויות ולהפיק ממנה שורה תחתונה משפטית. יש להבטיח כי לא הוחמצה כל חוליה, כי כל החוליות תקפות, רציפות, בלתי סותרות כשירות על פי הדין להשיג את היעד המצוין בהן. הסקת מסקנה משפטית נכונה תלויה במידת היכולת לצמצם את הספק המלווה את פירוש העובדות והמסמכים שנאספו, את הספק בדבר שלמותם ומספיקותם ואת הספק בדבר תחולתו ופירושו של הדין" (זנדברג (הסדר), בעמ' 44; הדגשות הוספו – א"ר).

           זו מלאכתם. וזו מומחיותם של עורכי הדין, המייצגים צדדים שעל פי רוב אינם מוצאים ידיהם ורגליהם בסבכי הפורמליות המשפטית והרישומית.

     מלאכת הבדיקה אינה מתמצה, איפוא, בקיומה הפורמלי; עורך הדין הפועל בשם הקונה נדרש ליצוק לבדיקה תוכן שיקיים את דרישת ההסתמכות בתום לב. כאמור, אף משקונה הרוכש זכות ממוכר שזכותו רשומה, לעתים ראוי שלא יתן אמון עיור במרשם בבחינת "כזה ראה וקדש", בנסיבות העלולות לעורר חשד; קל וחומר שקונה ממוכר שאינו בעל זכות רשומה, אלא הערת אזהרה בלבד, נדרש לדרוש ולחקור. תוכן הבדיקות הנחוצות נקבע על פי הנסיבות המשתנות בין מקרה למקרה, בין עסקה לעסקה.

מד.          בעריכת הבדיקות מתבקש לעתים הצורך ליצור מטעם הקונה קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה, שכן בשלב בו זכותו של המוכר טרם נרשמה, הבעלים הרשום עודנו מצוי ב"סביבת העסקה", שכן מעורבותו חיונית להעברת הבעלות על שם המוכר. משנוצר קשר עם הבעלים הרשום, על הקונה לבקש מן הבעלים פרטים אשר במהות עשויים להיות חיוניים לגביו (זנדברג (הסתמכות), בעמ' 287). האמור אינו ממצה, וראוי שינחה את הקונה ובא כוחו בבדיקותיהם צו השכל הישר, ויפה גישת בית שמאי, בחינת אם יש ספק – בִּדְקוּ. מה שאין ספק לגביו הוא, כי קונה ממוכר שאינו רשום, נדרש לגלות מודעות לסיכונים הכרוכים בנסיבות ההתקשרות, בראש וראשונה לשם בטחונו שלו, אך ככל שעסקינן בתקנת השוק – כדי שיוכל לצלוח את משוכת ההסתמכות בתום לב.

מה.         יוער, כי נוהל רישומן של הערות אזהרה הוסדר בעבר לקונית בתקנה 25 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969

 קונה שביקש לרשום הערת אזהרה נדרש היה להגיש בקשה, אליה צירף מסמכים המלמדים על ההתחייבות החוזית. משנרשמה הערה, העיד תוכנה רק על דבר קיומה של התחייבות לערוך עסקה. לקונה אשר התקשר עם מוכר שזכותו טרם נרשמה, לא ניתנה האפשרות לרשום הערת אזהרה בגין ההתחייבות קודם לרישום הזכות על שם המוכר.

           בינואר 2005, פירסם האגף לרישום והסדר מקרקעין במשרד המשפטים נוהל המאפשר רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בהסכמת כל הצדדים המעורבים לעסקה, וזאת לצד המסלול הקיים של רישום הערת אזהרה על פי בקשת צד אחד. הנוהל נוצר כדי לאפשר למעיין במרשם לקבל מידע מפורט יותר בדבר הנכס, וההתחייבות שהובילה לרישום הערת אזהרה בגינה. הנוהל איפשר רישום הערת אזהרה במקרים בהם הבעלים הרשום אינו צד ישיר לעסקה, וזאת בכפוף למתן הסכמתו. נוהל זה עוגן בתקנה 21 לתקנות המקרקעין אשר נכנסו לתוקף ביום 1.1.12. הטופס לרישום הערת אזהרה בהסכמת כל הצדדים מפורסם באתר משרד המשפטים, ולהלן לשונו:

רישום הערת אזהרה

21(א) רישום הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק יהיה על פי בקשה חתומה על ידי המתחייב או הזכאי, המאומתת בידי עורך דין או רשם, בדרך שמאמתים שטר עסקה; הבקשה תוגש לרישום בלשכה שרשומים בה המקרקעין שלגביהם מבוקש רישום ההערה.

(ב)    לבקשה יצורפו מסמכים אלה:

(1) התחייבות בכתב כמשמעותה בסעיף 126 לחוק; הוגשה הבקשה בידי המתחייב והזכאי יחד, רשאי הממונה לפטור את המבקשים מן החובה לצרף התחייבות כאמור בפסקה זו, בתנאים שקבע;

(2) אין המתחייב בעל הזכות הרשומה – כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה, המאומת בידי עורך דין או רשם;

(3) מסמכים המוכיחים את זהות כל מי שחתם על ההתחייבות, לרבות מסמכי תאגיד כאמור בתקנה 10, לפי העניין. (הדגשות הוספו – א"ר)

           רישום הערת אזהרה בהסכמת כל הצדדים, כפי שעוגן בתקנה, מעניק אפשרות, שלא היתה בנמצא בעבור הרוכשים בפרשה דנא, לרשום הערה בגין התחייבויות שערך מוכר שזכותו טרם נרשמה. קונה הפועל לרישומה של הערת אזהרה בגין העסקה נדרש ליצור קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה, לשם קבלת הסכמתו וחתימתו. אין בכך כדי לומר כי קונה אשר יפעל לרישומה של הערת אזהרה בהסכמת הצדדים יקבל אוטומטית (כמובן לאחר שיירשם כבעלים) את הגנתה של תקנת השוק, אך כיום כך נדמה, אי רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בעסקה עם מוכר שאינו הבעלים הרשום, עלול להיזקף לחובתו של הקונה בגדרי בחינת הסתמכותו על המרשם.

           הקונה אינו מתבקש לנהוג על-פי "מידת חסידות" (ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 213 (1981) (להלן עניין נס)), אך ההקפדה היתירה על תנאי התקנה לשם החלתה מחייבת, כי מקום בו מתעורר ספק כלשהו, יערוך הקונה בדיקה ראויה של מצב הזכויות בטרם יקדם את העסקה (עניין סונדרס, בעמ' 840).

ע"א 624/13   אסתר מורדכיוב נ. שלמה מינץ    (04.08.2014)

חישוב שכר טרחה כונסי נכסים ומפרקים

כיצד יש לחשב שכר טרחת נאמן עבור "תקבולי מימוש" לפי תקנה 8 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: התקנות) – האם "מלמעלה" או "מלמטה", מלגו או מלבר, מהברוטו או מהנטו, קרי, תוך נטרול רכיב שכר הטרחה? זו השאלה שמתעוררת בערעור שלפנינו 

התקנות קובעות שני מסלולים ושלוש דרכים לחישוב שכר טרחה של בעל תפקיד בהליכי כינוס ופירוק: במסלול הראשון שכר הטרחה נגזר מאופי פעולותיו של בעל התפקיד, ובמסלול השני, מתוצאות פעולותיו (ע"א 8449/14 רוטמן נ' מזור, בפסקה 21-20 (15.2.2015) (להלן: עניין רוטמן)). המסלול הראשון כולל שתי חלופות – שכר ניהול, שבו השכר נקבע כאחוז מתקבולי הכנסה (לפי תקנה 7), ושכר מימוש, שבו השכר נקבע כאחוז מתקבולי מימוש (לפי תקנה 8). המסלול השני הוא מסלול שכר חלוקה, שבו השכר נקבע כאחוז מתוך סכום הנשייה שחולק בפועל לנושים (לפי תקנה 8א) (ע"א 4486/14 שפירא נ' בר טוב ואמסטר בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ (24.6.2015) (להלן: עניין שפירא); ע"א 6166/07 פלדמן נ' א.י.ע יובלים השקעות בע"מ, בפסקאות 26-21 (10.1.2010)). הבחירה בין המסלולים נתונה בידי בעל התפקיד עצמו, בכפוף לפיקוח של בית המשפט (עניין שפירא, בפסקה 15). עוד נזכיר את תקנה 13 המאפשרת לבית המשפט להגדיל או להקטין את שכר הטרחה (וראו, בהרחבה, ע"א 5479/11 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אמסטר בתפקידו ככונס נכסים בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקאות 14-22 (12.2.2013) .

התרשים להלן מציג את שלושת דרכי החישוב:

בענייננו אין מחלוקת כי שכר הנאמן יחושב כשכר מימוש בהתאם לתקנה 8, שזו לשונה:

שכר מימוש

לבעל תפקיד ייקבע שכר מימוש באחוזים מתקבולי מימוש, כמפורט להלן, למעט ממזומנים שהיו בידי החברה או שעמדו לזכותה ביום תחילת עבודתו בפועל של בעל התפקיד, ולמעט הכספים שהועברו לבעל התפקיד מכונס נכסים או מפרק אחר […](א1) שילם החייב, בעל מניות של החייב או אחר תשלומים עתיים לבעל התפקיד, יראו אותם כתקבולי מימוש (הדגשות הוספו – י"ע).

תקבולי מימוש מוגדרים בתקנה 1 בזו הלשון:

"תקבולי הכנסה" – תקבולים ממכירת מוצרים או שירותים שהם עיסוקה של החברה שבפירוק או בכינוס נכסים (להלן – החברה) והנמכרים תוך כדי הניהול;

"תקבולי מימוש" – תקבולים, שאינם תקבולי הכנסה, ומקורם גביית חובות, מכירת נכסים וכל תקבול אחר שקיבל בעל תפקיד (הדגשות הוספו – י"ע).

כפי שהוסבר בפסיקה, הגדרה זו של "תקבולי מימוש" היא רחבה ושיורית, והיא מכסה למעשה כל סוג של תקבול שאינו "תקבול הכנסה" (עניין רוטמן, בפסקה 20). תקבולי מימוש, אם כן, בשונה ממה שעשוי להשתמע משמם, לא כוללים רק תקבולים שמקורם במימוש נכסים, אלא כל תקבול שמגיע לקופת הכינוס או ששולם לבעל התפקיד במסגרת הליך הכינוס או הפירוק ואינו תקבול הכנסה. קביעה זו נלמדת בין היתר מתקנה 8(א1), בה מובהר כי תשלומים עתיים לבעל התפקיד ייחשבו כתקבולי מימוש, הגם שאין מקורם במימוש נכסים. עוד נאמר לגבי סעיף 8(א1) כי "אין מקום לקבל את ההבחנה […] בין תשלומים ששולמו לבעל התפקיד (כלשון התקנה) לבין אלו ששולמו לקופת הכינוס – ברור כי כל תשלום שמשלם החייב לבעל התפקיד במסגרת פרעון חובותיו יש לראותו כחלק מקופת הכינוס, ואין הבחנה מהותית בין הדברים" (עניין רוטמן, בפסקה 23).

הזכרנו כי הבחירה בין המסלולים נתונה לבעל התפקיד ובמקרה שלפנינו, ברי כי הנאמן העדיף לבחור במסלול של תקבולי מימוש לפי תקנה 8. זאת, מאחר ששכר הטרחה הקבוע בתקנה 8א במקרה של חלוקת דיבידנד בשיעור של 80% ומעלה, עומד על 12%-11% (ובנסיבות מיוחדות עד 15%), בעוד ששכר טרחה לפי תקבולי מימוש על פי תקנה 8, עומד במקרה דנן על 20%.

כפי שנקבע בעניין רוטמן, קשה להעלות על הדעת תקבולים שאינם נופלים בגדר אף הגדרה, ואינם לא תקבולי הכנסה ולא תקבולי מימוש. כאמור, תקבולי מימוש מוגדרים בתקנות באופן רחב ושיורי, כך שכל תקבול שאינו תקבול הכנסה יסווג כתקבול מימוש. בענייננו אין ספק כי עלויות ההליך אינן מהוות תקבולי הכנסה. די בקביעה זו כדי להכריע כי מדובר בתקבולי מימוש, והצדדים לא חלקו על כך שיש לחשב את שכר טרחתו של הנאמן על פי המסלול של תקבולי מימוש לפי תקנה 8.

כאמור, אין נפקא מינה מה מקור הכסף שנכנס לקופת הכינוס – בין אם כתוצאה ממימוש נכס של החייב או כאשר החייב מביא "על מגש של כסף" את מלוא הסכום הנדרש (עניין רוטמן בפסקה 8), שגם אז רשאי הנאמן לדרוש שכר טרחתו כתקבולי מימוש על פי תקנה 8 ולא כתקבולי חלוקה. "כל תשלום שמשלם החייב לבעל התפקיד במסגרת פרעון חובותיו יש לראותו כחלק מקופת הכינוס, ואין הבחנה מהותית בין הדברים" (שם, בפסקה 23).

המקרה שלפנינו חריג, בהיבט זה שהסכום שהופקד מאפשר חלוקת דיבידנד בשיעור של 100% בצירוף כל ההוצאות בהתאם להסכמה בין הצדדים. המצב השכיח הוא שבקופת הכינוס מצטבר סכום שאין בו כדי להשביע מלוא תאוותם של הנושים, והם נאלצים להסתפק בדיבידנד ששיעורו נופל מגובה תביעת החוב שאושרה. אדגים להלן את הדברים, ועל מנת לפשט את הדוגמאות, אתעלם מהמע"מ על שכר טרחת בעל התפקיד ומהוצאות כינוס נוספות, כמו אגרת השגחה. 

דוגמה ראשונה: סך תביעות החוב שאושרו עומד על 100,000 ש"ח והנאמן מימש מכונית של החייב בסכום של 60,000 ש"ח, או מימש קופת גמל נזילה של החייב בסכום של 60 אלף, או שהחייב עצמו הכניס לקופת הכינוס סכום של 60,000 ש"ח– כל אלה לתקבולי מימוש ייחשבו, ובמקרה כזה, שכר טרחת הנאמן בשיעור 20% ייגזר מתוך הסכום של 60,000 ₪.  

דוגמה שנייה: סך תביעות החוב שאושרו עומד על 100,000 ש"ח ולקופה נכנסו תקבולי מימוש, מאחד המקורות המתוארים לעיל, בסך של 100,000 ש"ח. שכר טרחת הנאמן ייגזר באחוזים מתוך הסכום של 100,000 ש"ח בהתאם למדרגות שכר הטרחה הקבועות בתקנה 8(א)(1)-(2), קרי, 20% מתוך הסכום של 66,392 ₪ ו-10% מתוך יתרת הסכום (33,608 ₪).

דוגמה שלישית: סך תביעות החוב שאושרו עומד על 100,000 ש"ח ולקופה נכנסו תקבולי מימוש, מאחד המקורות המתוארים לעיל, בסך של 110,000 ש"ח. גם אז, שכר טרחת הנאמן ייגזר באחוזים מתוך הסכום של 110,000 ש"ח בהתאם למדרגות שכר הטרחה הקבועות בתקנה 8(א)(1)-(2), קרי, 20% מתוך הסכום של 66,392 ₪ ו-10% מתוך יתרת הסכום (43,608 ₪). גם בדוגמה זו, הנושים לא יצאו עם כל תאוותם בידם, מאחר שהנאמן זכאי לקבל שכר טרחה בשיעור של 17,638 ₪ (=10% X 43,608 ₪ + 20% X 66,392 ₪). 

           דוגמה רביעית: סך תביעות החוב שאושרו עומד על 100,000 ש"ח ולקופה נכנסו תקבולי מימוש, מאחד המקורות המתוארים לעיל, בסך של 160,000 ש"ח. שכר טרחת הנאמן ייגזר באחוזים מתוך הסכום של 160,000 ₪ בהתאם למדרגות שכר הטרחה הקבועות בתקנה 8(א)(1)-(2), קרי, 20% מתוך הסכום של 66,392 ₪ ו-10% מתוך יתרת הסכום (93,608 ₪). בדוגמה זו, הנושים יקבלו דיבידנד בשיעור של 100% מאחר שהנאמן זכאי לקבל שכר טרחה בשיעור של 22,638 ₪ (=10% X 93,608 ₪ + 20% X 66,392 ₪), ואף נותר "עודף" שיוחזר לחייב [במאמר מוסגר: אם בית המשפט יגיע למסקנה כי מומשו נכסים מעבר לנדרש, ייתכן כי ימצא שיש להפחית משכר טרחת הנאמן, אך איני רואה להידרש לכך].

הגיונם של דברים, כי מכל שקל שנכנס לקופה כתקבולי מימוש, יש "להפריש" את הסכום המגיע לנאמן על פי מדרגות שכר הטרחה להן הוא זכאי. איני רואה הגיון בשיטתם של הנאמן ושל הכנ"ר, לפיה יש לגזור את שכר הטרחה מהסכום הכולל הן את הסכום המיועד לנשייה והן את הסכום שנצבר "בצד" עבור שכר טרחה. שיטה זו אינה אלא חישוב שכר טרחה על שכר טרחה.

התקשיתי לרדת לסוף דעתו של הכנ"ר, שהדגיש כי אין להכיר בשתי דרכים של חישוב של תקבולי מימוש. אף אני סבור כך, אך דומה כי גישתו של הכנ"ר מניחה את המבוקש, כביכול המקרה שלפנינו מחייב חישוב "מלמעלה".

במקרה שלפנינו, ייחודיותו של המקרה היא בכך שסכום תקבולי המימוש נובע מההסכמה בין הצדדים כי החייב יעשיר את הקופה בדיבידנד של 100% בצירוף כל ההוצאות בהתאם להסכמה בין הצדדים. סכום תקבולי המימוש במקרה זה, מקורו בהסכמה זו של הצדדים ובהסכמתם "לצבוע" כל סכום וסכום על מנת להגיע לפרעון מלא כאמור. הסכמתו של החייב "לצבוע" את הכסף עבור תשלום שכר טרחת הנאמן, מוציאה אותו מגדר תקבולי מימוש במובן הרגיל והשכיח של הדברים. אין להשליך אפוא ממצב דברים זה, למצב הדברים הרגיל, בו נכנסים לקופת הכינוס כספים שאינם "צבועים". וכלשונו של בית המשפט קמא:

"הסכום בו מעשיר החייב את הקופה, לצורך כיסוי הוצאות ההליך, במקרה כמו המקרה שבפניי, לא ניתן לראות בו כחלק מתקבולי המימוש, שכן הוא, באופן מעשי, איננו מיועד כלל לנושים אלא הוא נגזר מתוך הסכום אותו מבקשים הצדדים, בהסכמה, לייעד לנושים".

זכות הקדימה של הוצאות מפרק/מנהל מיוחד ושכרו

 האם יש להוצאות ולשכר שנפסקו למפרק או למנהל מיוחד, עדיפות על פני תביעותיהם של נושים מובטחים בשעבוד צף שהתגבש על ידי צו כינוס הנכסים לפני שמונו לתפקידם?

 בסעיף 354 (ג) ו-(ד) לפקודת החברות נאמר:

 "(ג) מקום שנכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים כלליים אינם מספיקים לפרעון החובות לפי סעיף זה יהיה לחובות אלה דין קדימה לפני תביעותיהם של בעלי איגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה, והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו.

(ד) החובות לפי סעיף זה ישולמו מיד, ככל שיש בנכסים כדי פרעונם, ובלבד שיעוכבו הסכומים הדרושים לכיסוי הוצאות הפירוק".

            ובסעיף 66 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987, נאמר:

 "ההוצאות הכרוכות בפירוק ישולמו לפי סדר העדיפויות הבא:

(1) הוצאות מימושם של נכסי החברה;

(2) הוצאות שהכונס הרשמי או שלוחיו הוציאו או התחייבו להוציא כקשר לחברה או לנכסיה, לרבות הוצאות פרסום בעתון וברשומות;

(3) הוצאות שהוציא המפרק במילוי תפקידו וכן שכר טרחתו כפי שאישרם בית המשפט;

(4) הוצאות משפט וכן אגרות שיש לשלמן לכונס הרשמי" (ההדגשות שלי – י"ט).

            עם זאת, אם מונה מפרק או מנהל מיוחד אחרי שהתגבש שעבוד צף על נכסי החברה אין למפרק או למנהל המיוחד עדיפות על פני הנושים המובטחים שחובותיהם הובטחו על ידי השעבוד שהתגבש. כך נפסק לגבי תביעתו של מפרק זמני לשלם לו את שכר טרחתו מנכס שהיה משועבד לבעל שעבוד צף שהתגבש קודם לכן ביום מתן צו הכינוס:

 "כשחברה נמצאת בפירוק והנכסים הנמצאים לתשלום חובותיהם של הנושים הכלליים אינם מספיקים לסילוק התביעות המועדפות, תהיה לתביעות מועדפות אלו זכות קדימה על תביעותיהם של בעלי איגרות-חוב המובטחים בשעבוד שוטף והן תשולמנה מתוך כל רכוש הכלול באותו שעבוד או כפוף לו לפני תביעותיהם של בעלי איגרות-החוב. אך הוראה זו – – – מותנית בכך שהשעבוד השוטף לא התגבש כבר ונהפך לבטוחה מגובשת לפני הפירוק" (הלכת הארט, בעמ' 502-501).

            עוד נאמר כי "חובות בדין קדימה, שנוצרו לאחר הגיבוש, אינם זוכים לעדיפות, באשר בשלב יצירתם כבר הפך השעבוד לקבוע" (כהן, בעמ' 635).

            התשובה לשאלה שהוצגה בראש סעיף זה היא, אפוא, שלילית.

 צא ולמד, איסור ההונאה משקף את התפיסה ששוק מתוקן מבוסס על שקיפות בכל הנוגע לשווים האמיתי של המוצרים הנסחרים בו. הסתרת שווי זה אינה אלא תרמית וגזל. מעניין לציין שאחד ה"מוצרים" הבודדים שעליהם לא חל איסור הונאה הוא שטרות (רמב"ם, משנה תורה, הלכות מכירה יג, ח). יש שהסבירו חריג זה בכך שהשטרות שבהם מדובר הם מעין אגרות חוב, הנסחרות בפחות מערכן הנקוב לנוכח הסיכון שהשטר לא ייפרע בסופו של דבר. סיכון זה קשה להערכה, וממילא קשה לקבוע כי השטר נמכר במחיר גבוה או נמוך מהשווי האמיתי (ראו: ערוך השולחן, חושן משפט רכז, לד). אכן, יש הסבורים כי כאשר קיים מחיר שוק ידוע למוצר פיננסי מסוים, איסור הונאה חל גם לגביו (ראו למשל: קצות החושן קכו, ט). לפי קו זה ניתן לטעון שכיום יש איסור הונאה גם במניות (ראו למשל: הרב יהושע פפר "היוצאים מן הכלל בדיני אונאה: קרקע, עבדים ושטרות, ודיניהם היום" ; וכך מסופר שסבר הרב שאול ישראלי). במה דברים אמורים – במכירת נייר ערך בלא לגלות מהו שוויו האקטואלי; ומקל וחומר ניתן ללמוד על האיסור ליצור באופן פעיל מצג שווא בדבר מחיר ניירות הערך, או כזה המשפיע בדרכי תרמית על שווים.

  אכן בהליך חדלות פירעון חל עיקרון השוויון. עיקרון זה קבוע בסעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל, המורה כי: "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה"; ובסעיף 330(1) לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ח-1988 (להלן: פקודת החברות) הקובע כי: "נכסי החברה ישמשו לכיסוי חבויותיה בשיעור אחיד לכולן". העיקרון בא למנוע את מרוץ הנשייה ומהווה כדברי בית המשפט: "אחד מאבני היסוד בדיני פשיטת רגל" (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא אבן יהודה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 169 (1995). עובר לכניסת חייב לפשיטת רגל או חברה להליך פירוק, כל נושה חופשי לפעול לגביית חובו לפי הוראות הדין כראות עיניו. אך עם פתיחת הליך חדלות הפירעון, ההליך הופך להליך קולקטיבי בו הגבייה היא משותפת. היוצאים מכלל זה למשל, הינם הנושים המובטחים לגביהם אף נקבע כי הם יוצאים מכללו של הליך חדלות הפירעון, והם רשאים לממש את הבטוחה שבידם חרף ההליך. כך סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל הקובע כי הוראת סעיף 20(א) המורה על עיכוב הליכים כללי כנגד חייב שניתן נגדו צו כינוס נכסים, אינה באה לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערבותו או לעשות בה בדרך אחרת, כאשר סעיף 353 לפקודת החברות מחיל הוראה זו גם לגבי חברה בפירוק (וראו סעיף 232 בחוק חדלות פירעון לעניין חלוקה שוויונית בין הנושים).

 חובות אחרים היוצאים מהכלל, הם אותם חובות שנקבע לגביהם שיש להם "דין קדימה" לפי הדין. כגון שעבודי מס לפי פקודת המסים (גבייה) וחובות שיש להם הוראה מפורשת בפקודת פשיטת הרגל (סעיף 78) או בפקודת החברות (סעיף 354). כגון: שכר עבודה; סכום שהחברה ניכתה מסים במקור משכר העבודה; תשלומי מסים עירוניים, מסים של מועצות מקומיות, תרומות שהן בבחינת מסים ואגרות המשתלמות לרשם החברות; מסים מסוימים אחרים המשתלמים לאוצר המדינה; דמי שכירות של שנה אחת, לכל היותר, המגיעים למשכיר בעד בתים וקרקעות ששכרה החברה (וראו סעיף 234  בחוק חדלות פירעון לעניין הנושים בדין קדימה).  

ע"פ 220/17 נוחי דנקנר נ. מדינת ישראל    (29.08.2018)

"ואולם לצד היתרון האמור יש כאן גם חסרון. רכישה כפויה שכזאת מורידה את האינטרס לבצע גם עסקאות יעילות (והספרות המשפטית דנה בכ'; את המאמר המרכזי בתחום כתב מורי ורבי, פרופ' בבצ'וק מהרווארד… ).
משמעות הדבר היא שלהמלצה החדשה יהיה גם מחיר ועלות בהכשלת עסקאות טובות, שבהם אמורים לעבור נכסים כלכליים לידי מי שיוכלו לנצל אותם טוב יותר. אני ממלי) אפוא לנסות להקל את החיסרון האמור..".חופש העיצוב בעסקאות מיזוג ורכישה פרופ שרון חנס פרופ אסף חמדני

אשראי דוקומנטרי: הניתן הוא לעיקול זמני (עיקול "דיוני") – בידי מי שאינו צד לעיסקת-היסוד? ואם ניתן הוא לעיקול – באיזו עת ניתן הוא לעיקול? בשאלות אלו ובשאלות נילוות אליהן נעסיק עצמנו בדברינו להלן. אלא שעד אשר נגיע לחוק ולמשפט הבה נפרוש את מצע העובדות; ובהיפרש המצע – נבנה עליו את בנין החוק והמשפט. הערה:  ענייננו הוא אך-ורק בעיקול זמני המוטל לעת הליכים התלויים ועומדים בבית-משפט; אין ענייננו בעיקול שלעת הוצאה לפועל, שדינו אפשר דומה הוא ואפשר אין הוא דומה לדינו של עיקול זמני.          

 חילוקי הדעות בין בעלי-הדין נידמים הם לבצל העשוי גְלָדִים-גְלָדִים, ועד שנגיע אל פיתרון הסוגיה המשפטית נדרשים אנו לקלוף גלד אחר גלד. נפתח איפוא במושכלות יסוד של מוסד האשראי הדוקומנטרי, וממנו נתקדם אט-אט אל ענייננו-שלנו.

 אשראי דוקומנטרי – מהותו

 מכשיר האשראי הדוקומנטרי הינו אמצעי-התשלום השכיח בעסקאות בינלאומיות. מקורו בנוהג הסוחרים, והוא הפיתרון שנמצא לבעיות המוּבְנוֹת בסחר בינלאומי, בו שוכנים קונה ומוכר במקומות מרוחקים זה מזה. ראו, למשל: R.J Trimble, “The Law Merchant and the Letter of Credit”, 61 Harvard Law Review (1948) 981.  בעיסקה בין מדינות, נעדרת – על-פי טבע הדברים – יכולת להחליף באותו מעמד סחורה בתשלום, ומישלוח הסחורה נפרד הוא מן התשלום עבורה. הואיל ובעלי-העיסקה שוכנים במדינות שונות, נדרשת כמו-מאליה דרך להבטיח, בה-בעת, את האינטרסים של מוכר ושל קונה כאחד. אכן, כל אחד מבעלי-העיסקה נושא בסיכון הטמון במעמדו, שמא לא יקיים בעל-העיסקה האחר את חיוביו החוזיים. המוכר חושש שמא ישלח את הסחורה והקונה לא ישלם את תמורתה, ואילו הקונה חושש שמא ישלם את התמורה והסחורה לא תישלח אליו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן מקום שבעלי-העיסקה אינם מכירים כדבעי איש-את-רעהו: לא מבחינת האיתנות הכלכלית, לא מבחינת היושר ואפשר אף לא מבחינות נוספות. במקום זה נכנסת המערכת הבנקאית אל הזירה – בנק אחד או בנקים אחדים – והעיסקה בין בעלי-העסקה נערכת באמצעות אותו בנק או אותם בנקים.

              כניסתו של בנק אל המערכת היא המקנה ביטחון לבעלי-העיסקה – למוכר ולקונה כאחד – והיא המבטיחה כי סחורה נשלחה וכי תמורתה תשולם. אותו ביטחון הוא האשראי הדוקומנטרי. ראו, למשל: יואב דותן, "האשראי הדוקומנטרי: מרמה במכר ומרמה במסמכים", משפטים יז (תשמ"ז1987-) 92, 94-93; מנחם מאוטנר, "עסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות", עיוני משפט יא (תשמ"ו1986-) 501, 512-502; ע"א 151/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברין, פ"ד מו (4) 101, 114-113; דוד מ' ששון, מאיר יפרח ואורלי שנקר, אשראים דוקומנטריים היבטים מעשיים ומשפטיים (שוקן, מהדורה שנייה, 1996).

 כתב אשראי דוקומנטרי הוא כתב מטעם בנק המופנה למוכר ובו מתחייב הבנק כי כנגד המצאת מסמכים מסוימים כקבוע בכתב האשראי – מיסמכים המעידים על מישלוח סחורה כדבר העסקה בין בעלי-העיסקה – ישלם הבנק למוכר את הסכום הקבוע בכתב האשראי. כך מבטיח המוכר עצמו כי יזכה בתמורה אם אך ימציא לבנק מסמכים המעידים על משלוח הסחורה לקונה, וכך מבטיח הקונה עצמו כי הבנק לא ישלם מכספיו (של הקונה) אלא אם יקבל מסמכים המעידים על מישלוח הסחורה שהוסכם עליה. מטבע הדברים, ביטחונם של קונה ושל מוכר כי יזכו בשלהם – כל אחד מהם לעצמו – אינו אלא ביטחון יחסי. בעשותם את שהם עושים, למותר לומר, סומכים מוכר וקונה על חוסנו, על יעילותו ועל יושרו של הבנק המתווך. וכך: התחייבותו ה"אוטונומית" של הבנק – התחייבות העומדת לעצמה, בנפרד מעסקת היסוד – מפחיתה את סיכון המוכר, ובדיקת מסמכי המשלוח בידי הבנק מפחיתה את סיכון הקונה.

 עיסקה המערבת אשראי דוקומנטרי מרכיבים אותה מספר חוזים נפרדים זה-מזה. חוזה אחד הוא חוזה עיסקת-היסוד בין מוכר וקונה, ובו מתחייב קונה (בין השאר) לספק למוכר – כמוטב – אשראי דוקומנטרי בסכום מסוים. חוזה שני – חוזה פתיחתו של אשראי דוקומנטרי לטובת המוכר (המוטב) – הוא חוזה בין הקונה לבין הבנק מוציא האשראי ("הבנק הפותח"). מקום מושבו של בנק זה הוא, על דרך הכלל, במקום מושבו של הקונה. בחוזה שבין הקונה לבין הבנק הפותח נקבעים תנאי האשראי הדוקומנטרי: אלו מסמכים יוצגו לפני הבנק עד שישלם למוכר את התמורה, משך הזמן בו יעמוד האשראי הדוקומנטרי בתוקף, ועוד. באותו חוזה, למותר לומר, מתחייב הקונה לשפות את הבנק על תשלום שהבנק ישלם על-פי כתב האשראי. חוזה שלישי הוא כתב האשראי הדוקומנטרי עצמו, והוא חוזה שבין הבנק לבין המוכר (מוטב כתב האשראי). בכתב האשראי נוטל הבנק על עצמו התחייבות – על דרך הכלל, התחייבות בלתי-הדירה – לשלם למוטב את הסכום הנקוב בכתב האשראי כנגד מסמכים שיציג המוטב בבוא העת. על כל אלה,  ראו  בהרחבה:     M.B. Brindle and R. Cox (eds.), Law of Bank   (London, 1999), 551-571 Payments. ראו עוד: פרשת ברין, 114; דותן, 97-94.

 יש שיטול חלק בעסקת האשראי הדוקומנטרי בנק נוסף, ועל דרך הכלל מקומו של בנק זה יהיה בארצו של המוטב ("בנק מכותב"). בנק נוסף זה יכול שימלא תפקידים אחדים, לחלופין או במצטבר. כך, למשל, בנק מכותב יכול שישמש "בנק מודיע", קרא, בנק המשמש אך צינור להעברת ידיעות, כספים או מסמכים מן הבנק הפותח אל המוטב. אפשר שהבנק הפותח יטיל על אותו בנק תפקידים נוספים, כגון בדיקה וקבלה של מסמכים וכיו"ב. לבנק המודיע אין כל מחויבות כלפי המוטב, וזכותו של המוטב לתשלום עומדת לו כלפי הבנק הפותח בלבד. במקום זה נוסף למערכת חוזה רביעי והוא חוזה שבין  הבנק הפותח לבין הבנק המכותב.

              יש שהבנק המכותב ישמש אף כ"בנק מאשר", והוא במקום שאותו בנק נוטל על עצמו התחייבות עצמאית – התחייבות דומה במהותה להתחייבותו של הבנק הפותח – כלפי המוטב, לשלם למוטב את סכום האשראי אם יציג המוטב לפניו מסמכים הנדרשים על-פי עיסקת-היסוד. בכך משתפר, כמובן, מעמדו של המוטב, שאין הוא תלוי עוד אך בבנק שבארצו של הקונה (ראו עוד: ששון, יפרח ושנקר, 83-81). במקרה מעין זה נוסף למערכת חוזה חמישי, והוא חוזה שבין הבנק המאשר לבין המוטב. ראו: United City Merchants v. Royal Bank of Canada [1982] 2 ALL ER 720, 725 (H.L).

              אם בכל אלה אין די, מצטרף לעיתים שחקן נוסף למערכת, וכינויו "בנק מכסה". מקום שהבנק הפותח והבנק המכותב אינם עומדים בקשרים שוטפים ביניהם, נדרשים הם השניים לבנק נוסף, מתווך ביניהם. אותו מתווך כינויו הוא "בנק מכסה", וייעודו לשפות את הבנק המכותב על תשלומים ששילם למוטב עבור הבנק הפותח.

רע"א 1821/98   ניקו בדים בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ    (07.03.2000)

חוזים עתידיים

חוזה עתידי עניינו התחייבות לעסקה עתידה בנכס, במחיר שנקבע מראש (המחיר המוסכם) ובזמן שנקבע מראש (היום הקובע). אם מחיר השוק ביום הקובע עולה על המחיר המוסכם, הרווח הוא של ה"קונה". אם מחיר השוק ביום הקובע נופל מהמחיר המוסכם, הרווח הוא של ה"מוכר". הנכס המונח ביסוד העסקה יכול להיות נכס ריאלי. הנכס יכול להיות גם שער או מדד כלשהו (ראו פרשת בנק המזרחי). 

רע"פ 5579/97   יוסף לילוף עו"ד נ. בנק המזרחי המאוחד בע"מ    (27.02.2001)

בע"א 5579/97 לילוף נ' בנק המזרחי המאוחר בע"מ, פ"ד נה(3) 210, 217 (2001) הגדיר הנשיא א' ברק את המושג "אופציה" באומרו: "אופציה" היא מכשיר פיננסי. הוא מעניק ל"בעל האופציה" את הכוח (היכולת) לקנות או למכור נכס מסוים ("נכס בסיס"), ביום מסוים ("היום הקובע"), במחיר מסוים ("שער הבסיס"). יוצר האופציה (המכונה גם "כותב האופציה") הוא זה אשר יוצר את תנאי האופציה ומחליט אם ברצונו להעניק אופציה למכור את נכס הבסיס (להלן: אופציית מכר) או לרוכשו (להלן: אופציית רכש(, באיזה מועד ובעבור איזה סכום. מטבע הדברים, כותב האופציה לוקח על עצמו אחריות כבדה כמי שמתחייב להעניק לאדם אחר אופציה לקנות או למכור את נכס הבסיס בעתיד במחיר קבוע מראש, מבלי שהוא יודע מה יהיה מחירו הריאלי של נכס זה בעתיד. אם למשל התחייב כותב האופציה למכור את נכס הבסיס במחיר נמוך, ומחירו בשוק ביום הקובע יהיה גבוה, הוא זה שיישא בהפרש (שם). ככל שלא קיימת מגבלה על שוויו של נכס הבסיס ביום פקיעת האופציה, הרי שאין גם גבול להפסד שעשוי להיגרם לכותב האופציה. יש להניח כי כותב האופציה מוכן לשאת באחריות זו מתוך הערכה שבה הוא מחזיק בדבר שוויו של נכס הבסיס בעתיד, וחישוב שלפיו העסקה תשתלם לו בסיכומו של דבר. רוכש האופציה, מצידו, מחזיק מן הסתם בהערכה אחרת בדבר שוויו של נכס הבסיס בעתיד, ויש להניח כי הוא סבור שבסופו של דבר העסקה תשתלם לו. רק ביום המימוש יוודע מי מהשניים הרוויח ומי הפסיד וכפי שהדגיש פרופ' קלעי בחוות דעתו – רווחיו של הצד המרוויח יהיו זהים להפסדיו של הצד המפסיד. במילים אחרות – ניתן להרוויח מהשקעה זו רק מהפסדים של אחרים.

ע"א 4656/12   אריה רייזל ,עו"ד נ. בנק לאומי לישראל בע"מ (22.07.2014)

בסחר בכתבי אופציה כבמקרה שלפנינו, משמש הבנק כמתווך בין המשקיע לבין מסלקת הבורסה, כאשר המסלקה משמשת כ"זירת מסחר" בה מוצעים למכירה כתבי אופציה למשקיעים פוטנציאלים. במועד רכישת האופציה, משלם הרוכש לכותב האופציה תמורה כספית ("פרמיה") עבור הזכות המוענקת לו במסגרת כתב האופציה. בהגיע מועד המימוש, ובמידה ובעל האופציה יחליט לממשה, יזכה הבנק את חשבונו של בעל האופציה ויחייב את חשבונו של כותב האופציה. אופציה לקניית נכס (אופציית Call) תמומש אם ערכו של נכס הבסיס בשוק גבוה ממחיר המימוש. לעומת זאת, אופציה למכירת נכס (אופציית Put) תמומש אם ערכו של נכס הבסיס בשוק נמוך ממחיר המימוש (ראו: עניין לילוף, בעמ' 217).

            מכאן, כי ההפסד המירבי של רוכש האופציה הינו בגובה הפרמיה ששילם בעבורה. לעומת זאת, ההפסד המירבי של כותב האופציה הוא בגובה ההפרש בין מחיר המימוש לבין מחיר השוק של נכס הבסיס (בענייננו – מדד המעו"ף) במועד המימוש, כאשר הפרש זה הינו, תיאורטית, בלתי מוגבל. לפיכך, דורש הבנק מכותב האופציה להעמיד בטחונות מתאימים, המחושבים לפי הסיכון המקסימאלי הגלום באותה אופציה, אשר יבטיחו את יכולתו לקיים את התחייבותו במידה ובעל האופציה יחליט לממש את האופציה שברשותו (ראו: עניין לילוף, בעמ' 217; בן-חורין, בעמ' 567-564).

ע"א 4340/06    עו"ד יוסף לילוף נ. בנק איגוד לישראל בע"מ    (21.04.2010)

      "על פניו אפוא, ומבלי לדון במעמד הקנייני של הערת אזהרה, שכן אין צורך לדון בכך באכסניה זו, על פי פשוטו של מקרא, הערת אזהרה ובכלל זה התחייבות להימנע מביצוע עסקה (לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין), מקנה לזכאי על פי ההתחייבות (בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין), עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו. קריאה פשוטה של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מגלה כי הוא אינו עורך כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית. הוא חל על כל סוגי הערות האזהרה המפורטות בסעיף 126 לאותו חוק. הסעיף אינו מבחין בין התחייבות לביצוע עסקה לבין התחייבות להימנע מביצוע עסקה. הוא קובע נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד בעל המקרקעין (וראו: אוריאל רייכמן "יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י 297, 320 (תשמ"ד) (להלן: רייכמן); וראו דעה אחרת: נינה זלצמן "'שעבוד שלילי' (התחייבות לא לשעבד נכס) כבטוחה לאשראי" עיוני משפט ל"א (1) 115, 134 (2008). לפי דעה זו של זלצמן, כוחה של הערת האזהרה השלילית יפה רק כלפי החייב שאינו יכול לעשות עסקה במקרקעין. אולם לא כך הדבר כאשר אין המדובר בעסקה וולונטארית של החייב, אלא במכירה כפויה של המקרקעין הנעשית על ידי רשות מוסמכת). מעבר לכך. גם בחינת הסוגיה לאורם של דיני השעבודים מובילה למסקנה זהה. סעיף 1 לפקודה מגדיר נושה מובטח "כמי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". גם סעיף 4 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדל"פ) קובע כי "נושה מובטח" הוא כמשמעותו בסעיף 243 או 253 לאותו החוק. סעיף 243 קובע כי נושה מובטח הוא נושה שהחוב שחב לו החייב הוא חוב מובטח וסעיף 253 קובע כי: "נושה שיש לו זכות עיכבון לגבי נכס מנכסי קופת הנשייה, בשל חוב עבר של החייב, יראו אותו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים כמי שהנכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור; על נושה כאמור יחולו הוראות חוק זה החלות לגבי נושה מובטח, והכול בשינויים המפורטים בסימן זה". הן סעיף 1 לפקודה והן סעיף 253 לחוק חדל"פ, אינם מבדילים אפוא בין מיטלטלין למקרקעין ועל פניו מי שנרשמה לטובתו הערת אזהרה נכנס על פי הוראות אלה לגדרי "נושה מובטח", שבידו שיעבוד על נכסי החייב (וראו: ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102 (1994) (להלן: עניין רוזובסקי); ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נה(2) 529, 537 (2001) (להלן: עניין רוזן); וראו גם: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 263-262 (מהדורה שלישית, 2010)). בהתאם לאמור, הדעה הרווחת, כפי שמתבטאת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים היא, כי נושה בעל הערת אזהרה חיובית בגין התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין הוא נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל (ראו למשל: פר"ק (מחוזי י-ם) 26400-08-13 עוה"ד יאיר גרין נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ (21.5.2014); פש"ר (מחוזי מרכז-לוד) 17018-01-12 אליהו נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (30.8.2013); פש"ר (מחוזי מרכז-לוד) 32430-05-16 שרבני נ' דוק השקעות 1988 בע"מ (5.4.2020)). להשקפתי הדין ובכלל זה גם הדין הראוי אינו שונה כאשר יש בידיו של בעל הזכות הערת אזהרה שלילית. זאת גם בהתחשב בתכלית ההערה.  מהותה של הערת אזהרה שלילית טרם נדונה בפסיקתו של בית משפט זה, אך היא התעוררה מספר פעמים בבתי המשפט המחוזיים, אשר נחלקו בשאלת מעמדה בהליכי פשיטת רגל. כך למשל נידונה הסוגיה בה"פ (מחוזי מרכז-לוד) 16702-03-16 רז נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (19.6.2017), שם נקבע כי כוחה של הערת האזהרה השלילית הוא במניעת עשיית עסקאות על ידי אחרים בנכס מושא הערת האזהרה, אך אין בה כדי לאפשר למי שההערה נרשמה לטובתו לבצע עסקה בעצמו. מכאן הסיק בית המשפט כי עדיפות זו של בעל הערת האזהרה אינה עולה כדי שעבוד, כהגדרתו בפקודה, ואינה מקנה לו זכות לנשייה מובטחת (ראו גם: עש"א (מחוזי מרכז-לוד) 39739-05-17 טמיר נ' עו"ד אופיר פדר (מנהל מיוחד) (27.11.2018)). לעומת זאת, בה"פ 4225/05 (מחוזי י-ם) אמזלג נ' עו"ד ניב – כונס נכסים (1.5.2007) קבע בית המשפט המחוזי כי הערת אזהרה מקנה מעמד של נושה מובטח למי שנרשמה לטובתו, בין שהיא חיובית ובין שהיא שלילית. מתן עדיפות נשייתית לנושה מובטח היא שאלה רחבה יותר מאפיונה של הערת האזהרה השלילית. הענקת עדיפות לנשייה מובטחת היא עניין שבמדיניות כלכלית, חברתית ומשפטית. סעיף 1 לחוק המשכון קובע כי משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב והוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב. ביסודו של המשכון מונחת הסכמה בין המלווה לבין הלווה. דיני השעבודים עוסקים אפוא בהסכמים בין הנושה לבין החייב, לפיו נכס מסוים של החייב יעמוד לרשות הנושה באופן בלעדי לפרוע ממנו את החוב כלפיו אם החייב לא יעמוד בהסכם ההלוואה עמו, וזאת תוך ייחוד הנכס לטובת הנושה, קודם שהנכס יעמוד למימוש על ידי נושיו האחרים של החייב (שלום לרנר שעבוד נכסי החברה 9 (1996) (להלן: לרנר)). עדיפות זו נובעת מתוך הזכות הקניינית המוענקת לנושה בנכס על פי דין. וכדברי בית המשפט בעניין בג"ץ 42/64 בנק הפועלים בע"מ (סניף קרית שמונה) נ' יושב ראש משרדי הוצאה לפועל שליד בית משפט השלום בעכו ובנהריה, פ"ד יח(3) 116 (1964). דברים שלא נס לֵחם:

"בעל המשכון קודם על שום שזכותו היא זכות חפצית. […] זכות חפצית בנכס מפצלת את הזכויות בנכס לשתיים, לזכותו העדיפה של בעל המשכון ולזכותו העודפת של הבעל-הממשכן שבידו נשארה רק השארית. […] מי שיש לו חוב על הממשכן אינו יכול להיפרע אלא ממה שנשאר לו לחייב, ואחת היא אם החוב הוא רגיל או מועדף." (שם, בעמ' 124).

  או בלשון אחר בפסק הדין בעניין רע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4) 761 (2000):

"הנושה המובטח הוא בעל זיקה קניינית לנכס המשועבד להבטחת חובו, וזיקה זו מעניקה לו הגנה חפצית כלפי כולי עלמא – בין כלפי החייב עצמו, וזאת אף אם מתנהלים בעניינו הליכי הוצאה לפועל רגילים בגין אותו חוב, ובין כלפי הנושים האחרים."

(שם בעמ' 766; וראו גם: רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275 (1987); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 146 (2004); אירית חביב-סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו 83 (1990)).

ככלל, מתן זכות הקניין על ידי אדם לזולתו מבוסס על דוקטרינת "חופש החוזים" (לרנר, בעמ' 16-12) ואין גם מניעה שאדם יעניק לחברו זכות קניינית בדרך של מתן שעבוד על נכסיו "על חשבון" נושיו האחרים. על דרך קל וחומר: אם אדם יכול להקנות את מלוא זכויותיו לאדם אחר באמצעות מכר או מתנה, ודאי שיכול להעניק לזולתו זכות קניינית מתונה יותר, על דרך שעבוד הנכס לטובתו, בו נשארות בידי המשעבד חלקן של הזכויות הקנייניות (לרנר, שם; וראו: Thomas H. Jackson & Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 Yale L.J. 1143 (1979)) (להלן: ג'קסון וקרונמן)). עדיפות זו הניתנת לנושה בעל השעבוד היא עדיפות עתיקת יומין, והיא באה לידי ביטוי למשל, במשפט העברי, בעיקר בכל הנוגע למרוץ הזכויות הקיים בין המלווה לחברו לבין מי שקנה מהלווה נכס לאחר מתן ההלוואה, ולא בין נושיו השונים של החייב לגביהם קיים הכלל: "מי שיש עליו חובות הרבה, כל שקדם חובו, גובה תחילה, בין מן הלווה עצמו, בין מן הלקוחות. ואם קדם האחרון וגבה, מוציאים מידו, שכל שקדם חובו זכה" (רמב"ם מלווה ולווה, פרק כ, הלכה א). למרות אפוא, שהשעבוד נוצר בין שני הצדדים הקרובים לעסקה שאיש מלבדם לא נטל בו חלק, הדין קבע עדיפות למי מנושי החייב או לאלו שבאו בקשרי מסחר עם הלווה, מפאת שיקולים מסחריים כלליים, כלל משקיים – שיקולים הנכונים במלוא עוצמתם גם כיום במשק המודרני, המעוניין לעודד פעילות כלכלית על ידי מתן אשראי (רע"א 6648/11 בלינקוב נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (16.8.2012); לרנר, שם).

מעבר לכך, בנוסף על הטעמים הנעוצים בקידום חיי הכלכלה, יש הטוענים כי מתן עדיפות לנושים מובטחים מוצדק מכיוון שהנושים כולם, כל אחד לפי סוגו וכל אחד מטעמו, מסכימים לכך (ג'קסון וקרונמן). לפי הטענה, כל נושה מתמחר את האשראי שהוא נותן לחייב ומעריך את מידת הסיכון שהוא נוטל בנתינת האשראי. כדי להקטין את רמת הסיכון שלו, נושה מְבַטֵח את עצמו לפי האפשרויות העומדות לפניו. למשל, ספק סחורה יכול לכלול במערכת ההסכמים שלו עם החייב "תניית שיור בעלות" שמשמעה שכל אימת שתמורת הסחורה לא שולמה, היא נשארת בבעלות הספק (וראו: סעיף 251 לחוק חדל"פ). כך למשל, בידי קבלן שירותים ניתנת האפשרות להשתמש בזכות העיכבון העומדת לרשותו, היינו, לעכב תחת ידו את הנכס שניתן לו לשם תיקונו עד לפירעון חובו של החייב כלפיו בגין ביצוע התיקון (וראו: ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות (30.9.2009) (להלן: עניין אלוניאל); ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ, פסקה ט' (10.6.2007) (להלן: עניין המשביר)). במקרים כגון אלו, בעל זכות העיכבון אף יגבר על בעל זכות שעבוד רשום קודם לו בזמן (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' ד"ר י' גרוס, כונס הנכסים, פ"ד מד(3) 185 (1990) (להלן: עניין רשות שדות התעופה); כן ראו: בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סו(3) 596 (2014)). וכך למשל, גוף פיננסי יבטח עצמו בקבלת שעבוד על נכסי החייב. בד בבד, עצם קיומו של סדר קדימות בנשייה מעניק ודאות המטיבה עם כלל הנושים. לפיכך, כלל הנושים מעוניינים באסדרת שוק האשראי באופן שייקבע סדר קדימות בנשייה.

בסופו של יום אפוא, ההחלטה אם הסכם מסוים זוכה במעמד נשייה מובטחת, היא עניין של מוסכמה חברתית רחבה שהמחוקק נותן לה גושפנקא. כך היה כאמור מקדמת דנא וכך גם היום. על כן, מתן עדיפות נשייתית להערת אזהרה שלילית, אינו מפתיע ואף מתבקש מקום שבו המחוקק לא רואה מקום להבחין במסגרת חוק המקרקעין בינה לבין הערת אזהרה חיובית.

מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם התכלית שרישומה של הערת אזהרה נועד לשרת. תכלית זו יש להבין, בראש ובראשונה, לנוכח מטרותיו של מרשם המקרקעין כולו. מרשם המקרקעין נועד להקל על ביצוען של עסקאות במקרקעין, למנוע תרמיות וכן לספק מידע אמין בדבר בעלי הזכויות במקרקעין לציבור הרחב ולרשויות התכנון (ראו: רע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' United Israel Appeal Inc., פסקה 4 (30.4.2015)). במסגרת התכלית הכללית קיימת תכלית ספציפית על פיה הערת האזהרה מעניקה לקונה עדיפות על שאר נושי החייב במקרה של חדלות פירעון ומשמשת בטוחה בעסקאות במקרקעין, המונעת רישום נוגד ומבטיחה את הזכאי על פי ההערה מפני נחיתות מול עסקה נוגדת (ראו: ע"א 467/14 שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ, פסקה 40 (9.9.2015); ע"א 4595/06 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נצרת עילית נ' סבן, פסקה 110 (17.7.2011); אוריאל פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת האזהרה" עיוני משפט ז 446, 455 (התשל"ט)).

משמעותו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין היא אם כן, שלא יאבד בעל הערת האזהרה את זכויותיו, גם כאשר החלו הליכי פירוק או כינוס נכסים נגד בעל הזכויות במקרקעין. הסעיף נחקק בשעתו בעקבות "הלכת בוקר" (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121 (1971)), שקבעה כי זכותו של מעקל מקרקעין גוברת על זו של מי שרכש את המקרקעין ולטובתו נרשמה הערת אזהרה. משכך, היה בסיס לסברה שהסעיף נועד ביסודו רק כדי להקל על מצוקתו של רוכש מקרקעין ולא כדי להבטיח את זכויותיו של נושה אשר רשם הערת אזהרה לטובתו אך כדי להבטיח את נשייתו. ברם, נפסק כי גם רישום הערת אזהרה לטובת נושה בשל קיומו של חוב גובר על עסקה הנוגדת את תוכנה של ההערה (וראו: עניין רוזן ועניין רוזובסקי). מסקנה זו נכונה אפוא, גם כאשר דרישתו של הנושה צנועה יותר מבעל הערת האזהרה החיובית שבידיו כוח לממש את המקרקעין ולא רק למנוע את סחירותם.

הסכם ליווי פיננסי

שיטת הליווי הפיננסי היא אחת השיטות הבנקאיות הנפוצות למימון מיזמי בנייה והיא מכונה גם "שיטת הפרויקט הסגור". לצורך ההתקשרות בהסכם ליווי פיננסי מוגש לבנק דו"ח אפס המציג תוכנית עסקית מפורטת לפרויקט, במסגרתו מפורטים המקורות הכספיים במועד תחילת המיזם, סוג היחידות שתיבנינה, ההכנסות הצפויות ממכירת הדירות ומועד קבלתן הצפוי, הביטחונות השונים לפרויקט וההוצאות הצפויות בכל שלב משלבי הבנייה. תחזיות אלה מאפשרות לבנק לגבש את החלטתו האם להעניק ליווי פיננסי לפרויקט (ראו: יהונתן גבעתי "ליווי פיננסי: אחריות הבנק כלפי רוכשי הדירות" מחקרי משפט כא 531, 534 (2005)). הליווי הפיננסי מבקש בעיקרו להבטיח את ניהול כספי פרויקט הבנייה בנפרד מכספיו ועסקיו האחרים של היזם או הקבלן ולשם כך מרוכזת כלל הפעילות הכספית הקשורה לפרויקט בחשבון בנק ייעודי הנפתח בבנק והנתון לפיקוחו ההדוק. ההכנסות מן הפרויקט מופקדות בחשבון המיוחד, וההוצאות הקשורות אליו נמשכות מאותו החשבון וטעונות אישור הבנק (ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית 416-415 (2010)). כמו כן מבטיח עצמו הבנק דרך כלל בעסקה של ליווי פיננסי באמצעות שעבוד המוטל לטובתו על מקרקעי הפרויקט וכל הבנוי עליהם ובשעבוד כלל הזכויות לקבלת כספי הרוכשים. במקרה שבו נכשל הקבלן בביצוע הפרויקט יש, אפוא, בידי הבנק אפשרות לבוא בנעליו, להשלים את הפרויקט במקומו, למסור את היחידות לרוכשיהן ולהיפרע את חובות הקבלן כלפיו (ראו: אבי וינרוט ובועז אדלשטיין "אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות ובעלי קרקע" הפרקליט מח(1) 68, 71-70 (2004)).

 "לצורך התגבשותו של הסכם ליווי פיננסי נדרשת, כבכל חוזה אחר, התקיימותם של שני יסודות שבלעדיהם אין: גמירות דעת להתקשר בחוזה הקונקרטי הנבחנת בפרמטרים אובייקטיביים, ומסוימות במובן זה שעל החוזה להיות מפורט דיו כדי שייתפס כמחייב (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א 266 (1991); ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 18 (11.8.2013)). דרישת המסוימות, יש לציין, רוככה במרוצת השנים ונקבע כי היא עשויה לבוא על סיפוקה אף בהעדר פרטים מהותיים לעסקה, ובלבד שפרטים אלה ניתנים להשלמה על פי דין או על פי נוהג (ראו: למשל, ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (18.7.2010); ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 33 (7.8.2013); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 177-175 (2005)). עם זאת, מקום שבו חסרה התייחסות לעניינים הבסיסיים והחיוניים ביותר לעצם התהוותו של החוזה הנטען, יש בכך כדי ללמד על העדר מסוימות ועל כך שהחוזה לא נכרת. חשוב להדגיש כי יסוד המסוימות ויסוד גמירות הדעת אינם מנותקים זה מזה ועל כן העדר התייחסות לפרט מהותי עשוי לשלול לא רק את יסוד המסוימות. במקרים מתאימים הוא עשוי להצביע גם על העדר גמירות דעת להתקשר בחוזה ועל כך שטרם התגבשה ההסכמה החוזית הנדרשת (ראו: 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 587 (2001)).

            לצד שני היסודות האמורים ישנם סוגי חוזים הטעונים מסמך כתוב. בחוזים שבהם דרישת הכתב הינה קונסטיטוטיבית, מותנית עצם יצירתו של החוזה בקיומו של מסמך בכתב. כאלו הם למשל חוזים שעניינם עסקאות במקרקעין (ראו: סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). סוג אחר של חוזים שלגביהם קיימת דרישת כתב אף שאין היא תנאי לעצם יצירתם הם אותם חוזים אשר "על פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב" (סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומאני). לגבי חוזים מסוג זה דרישת הכתב היא ראייתית, דהיינו – הכתב נדרש על מנת להוכיח את קיומם. עם זאת, דרישה ראייתית זו פורשה בצמצום באופן שדי בראשיתו של מסמך כתוב כדי להגשימה (ע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה(1) 878, 890-889 (1951); ע"א 7123/10 תחנת דלק ראש פינה נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פסקה 9 (14.8.2012)).

דומה כי אין חולק שהסכם ליווי פיננסי, אשר לטענת המערערת נקשר בינה ובין הבנק במקרה דנן, שייך לקטגורית ההסכמים ש"על פי הרגיל והנהוג" נעשים בכתב. אינדיקציה מובהקת לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 3(א) לכללי הבנקאות המורה כי התקשרויות חוזיות לסוגיהן בין התאגיד הבנקאי ללקוחותיו יש לערוך בכתב וזו לשון ההוראה:

 3(א) הסכם מן הסוגים המפורטים להלן בין תאגיד בנקאי לבין לקוח, יערוך אותו התאגיד הבנקאי בכתב ויתן ללקוח אפשרות לעיין בהסכם לפני חתימתו:

(1) הסכם לתנאי עסק כלליים; (2) הסכם פתיחת חשבון עובר ושב וניהולו; (3) הסכם להפקדת כספים לזמן קצוב לתקופה העולה על שנה; (4) הסכם למתן אשראי, למעט העמדה חד-צדדית של מסגרת אשראי בידי התאגיד  הבנקאי; (5) הסכם פקדון ניירות ערך למשמרת; (6) ייפוי כוח או הרשאה מסוג אחר; (7) הסכם ערבות לטובת התאגיד הבנקאי; (8) הסכם לקבלת כרטיס להפעלת מסוף בנק לשם ביצוע עיסקה; (9) הסכם בנושא הוראות טלפוניות.

 סעיף קטן (4) המצוטט לעיל מתייחס, בין היתר, להסכם למתן אשראי על ידי תאגיד בנקאי, ואם בהסכם "רגיל" למתן אשראי כך, מקל וחומר בהסכם ליווי פיננסי על כל המורכבות שבו. לכן העדרו של הסכם ליווי פיננסי כתוב עשוי להצביע על העדר גמירות דעת ועל העדר מסוימות הנדרשים להוכחת קיומו. עם זאת, ומשדרישת הכתב לגבי הסכם ליווי פיננסי אינה דרישה קונסטיטוטיבית המתנה את עצם קיומו במסמך כתוב, יתכנו מקרים שבהם יעלה בידי בעל-דין להוכיח כי בניגוד ל"רגיל והנהוג" הסכם כזה נקשר בעל פה. אך טענה בדבר כריתת הסכם ליווי בעל-פה יש לבחון בזהירות יתרה בהיותה, כאמור, עסקה שעל פי טיבה אינה מתאימה להסדרה בעל-פה (ראו: ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג(1) 577, 593, 595 (1999) (להלן: עניין בוני התיכון); ע"א 9495/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' נגר כרמלה ובניה בע"מ, בעמ' 12, 14 (15.8.2012) (להלן: עניין נגר)). ובמילים אחרות – העדר הסכם ליווי פיננסי כתוב אינו מכשיל כשלעצמו את הטענה כי נכרת הסכם כאמור, אך עובדה זו מציבה משוכה גבוהה בפני הטוען לקיומו של ההסכם והוא יידרש להציג ראיות מוצקות המעידות על כריתתו בעל-פה.

ע"א 4921/12   איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ. בנק הפועלים בע"מ (16.12.2014) 

 בשנת 1929 קרסה הבורסה האמריקנית, ומשכה עמה מטה את כלכלת ארה"ב – וכלכלות העולם כולו – באופן שהוביל לתקופה כלכלית קשה וארוכה בת שנים, המכונה "השפל הגדול" (""the great depression). אחד הלקחים שנלמדו מן המשבר ההוא היה, כי אין להשאיר את שוק ניירות הערך ללא פיקוח ממשלתי; נחקקו, כחלק מן ה-New Deal  של הנשיא פ"ד רוזוולט, the Securities Act 1933 ו- the Securities Exchange Act, 1934. בישראל, לאחר שהנושא טופל חלקית בשעתו בפקודת החברות, הוצעה (בעקבות דו"ח ועדה בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ד"ר אורי ידין) הצעת חוק ניירות ערך, תשכ"ה-1964, ולימים נחקק חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968.  הכלי העיקרי שבאמצעותו נעשה הפיקוח הוא הטלתה של חובת תשקיף (שעד חקיקת חוק ניירות ערך כונה פרוספקט) בגדרי "גילוי נאות" (ראו מ' חת "הפיקוח על שוק ניירות הערך: האם די בגילוי נאות?" עלי משפט ח', 29 (תש"ע)). חובת התשקיף הקבועה בחוק היא ביסודה קוגנטית, קרי, בלתי-ניתנת להתניה ואין ציבור המשקיעים יכול לוותר עליה. ככלל, חוקים קוגנטיים מאפיינים מצבים בהם המחוקק רואה לנגד עיניו מערכת יחסים כלכלית לא שויונית, וחושש מניצול החלש על-ידי החזק. כך, בין היתר, בדיני העבודה (ראו ס' דוידוב מוטולה "דיני עבודה: סקירה והתפתחות" עיוני משפט כ"ב 175, 184 (תשנ"ט)); בדיני הגנת הצרכן (ס' דויטש "דיני החוזים והחקיקה להגנת הצרכן" מחקרי משפט ט' 133, 140 (תשמ"ב)); ובדיני המכרזים (ע' דקל מכרזים 174 (2004)). באופן דומה, דיני ניירות ערך עוצבו תוך תשומת לב לפערי הכוחות בין הגורם המנפיק את נייר הערך לבין ציבור המשקיעים, שלא אחת אינם בעלי מיומנות בתחום. כמו ענפי הדין שהוזכרו, גם דיני ניירות ערך מתחשבים במעמד הכלכלי העדיף של המנפיק, ובקושי של ציבור המשקיעים לשתף פעולה נגדו ביניהם לבין עצמם. פערי הכוחות בדיני ניירות ערך מבוססים במידה רבה על פערי המידע בין הצדדים. ניתן אמנם לטעון, כי פער במידע קיים בכל התקשרות חוזית, בה הצדדים כורתים הסכם מחייב מבלי שתחול עליהם חובת גילוי סטטוטורית, אך הפער הקיים בדיני ניירות ערך חמור במיוחד; זאת שכן המוצר הנמכר – נייר הערך – חסר כל שווי כשלעצמו, ושוויו נגזר ממידע המוחזק בידי המוכר, דוגמת רווחיות התאגיד שמניותיו מוצעות למכירה (מ' ימין וא' וסרמן תאגידים וניירות ערך 10 (2006) (להלן ימין ווסרמן); ל' פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך – חובת הגילוי 11 (התשס"ט-2009) (להלן פסרמן-יוזפוב)).

בהצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 20), תש"ס-2000 (הצעות חוק תש"ס, 220), נאמר בדברי ההסבר, וזו במידה רבה תורת התשקיף בקליפת אגוז; "פרסום התשקיף נועד להגן על משקיעים השוקלים את רכישת ניירות הערך, וזאת בשל היותו מכשיר לגילוי מידע"; אותה הצעת חוק אכן עסקה בחריגים לכך, אך אלה מעידים על הכלל. ונוסיף: ניירות ערך הם יציר החברה המודרנית ולא שערום אבותינו. הם מועדים מטבעם למניפולציה העלולה לשמוט את הקרקע מתחת לרגלי משקיעים, שאינם בקיאים ברזים שמאחורי הפרגוד. מכאן האסדרה (הרגולציה), שרבים משמיציה אך ביום פקודה רבים המתאבלים על מחדליה, כפי שאירע בארה"ב גם בעת המשבר הכלכלי ב-2008; ראו גם Steven Schwarcz, Disclosure's Failure in the Subprime Mortgage Crisis, Utah L. Rev. 1109 (2008). בשל "יצר לב האדם" וההיסטוריה נטועה האסדרה ב"מקדם חשדנות" שהמציאות האנושית היא שגרמה לו; וכבר אמרו חכמים מפי התנא רבי חנינא סגן הכהנים, "הוי מתפלל בשלומה של מלכות, שאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו" (משנה אבות ג', ב').

 מעבר להגנה הניתנת למשקיע, חיוני הגישור על פער המידע גם לשם יצירת שוק יעיל, המנתב את כספי ההשקעה ליוזמות המתאימות למידע; זאת הסיבה שגם הסבורים כי דיני ניירות ערך לא נועדו להגנה על המשקיע ה"פשוט", אלא דווקא על משקיעים מתוחכמים, תומכים בחובת הגילוי (ראו ז' גושן וג' פרחמובסקי "תפקידם המרכזי של דיני ניירות ערך" קרית המשפט ו' 3, 28 (תשס"ו)). בנוסף, דיני ניירות ערך לא נועדו להגן רק על המשקיעים הראשונים, אלא גם על המשקיעים ב"שוק המשני", המבצעים עסקאות בניירות הערך לאחר הנפקתם (ראו ימין ווסרמן 387). הרצון להגן על משקיעי "השוק המשני" עומד בבסיסה של חובת הדיווח התקופתי המעוגנת בחוק, לצד החובה לפרסם תשקיף מעיקרא. בבואנו להכריע האם מכשיר חוב מסוים מהוה נייר ערך, עלינו לתת את הדעת גם לסיכוי היוצרותו של "שוק משני", קרי, לסיכוי שייערכו במכשיר החוב עסקאות לאחר הנפקתו. סיכוי גבוה להיוצרות "שוק משני" יטה את הכף לעבר הגדרת מכשיר החוב כנייר ערך – ולהיפך.

עע"מ 7313/14   רשות ניירות ערך נ. קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ    (12.10.2015)

ביטול הענקה בחדלות פרעון

 סעיף 96 לפקודה, קובע כך:

(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.

(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.

(ג) "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –

       (1) בשל נישואין ולפניהם;

       (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;

       (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו.

 סעיף זה מגדיר את המצבים שבהם הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן: במצב הראשון, לפי סעיף קטן (א), כאשר המעניק נעשה פושט רגל בטרם חלפו שנתיים מיום ההענקה; במצב השני, לפי סעיף קטן (ב), כאשר המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו 10 שנים מיום ההענקה, אלא אם בעת ההענקה היה המעניק כשר-פירעון גם בלעדי הנכס המועבר. עם זאת, הענקה לא תיחשב כבטלה אם נתמלא אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודה, ובכלל זה החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) שעניינו בהענקה לטובת קונה בתום לב ובתמורה בת ערך.

 תכליתו של הסעיף היא להגן על נושי החייב ממצבים שבהם העניק החייב נכסים ממסת נכסיו ללא תמורה או בתמורה מופחתת, לפני תחילת פשיטת הרגל, על חשבון נושיו, שכן תוצאתן של הענקות מעין אלו תהא הקטנת מסת נכסי החייב ופגיעה בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו (ראו למשל: ע"א 4619/15 עו"ד יניב אינסל – נאמן על נכסי החייב שמואל ינקוביץ נ' ינקוביץ, פסקה 13 (14.8.2017) (להלן: ינקוביץ); ע"א 817/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' ארנון גיצלטר, עו"ד, פסקה 20 (8.11.2015); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 217 (מהדורה שלישית, 2010)). וכפי שצוין בעבר בעניין ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925, 939 (2001) (להלן: עניין לוין): "כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי בשפל, עליו להיות בראש ובראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם יתן מתנות לאחרים".

  הנטל לשכנע כי דין הענקה להתבטל מוטל על כתפי הנאמן, אך נקבע בעבר כי אין להטיל בהקשר זה על הנאמן חובת ראיה כבדה מדי. אם עלה בידו של הנאמן לעמוד בנטל הראשוני, יעבור הנטל למקבל ההענקה לשכנע כי הוא עומד בתנאי אחד מהחריגים (ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2) 459, 477 (1995); עניין לוין, עמ' 950; ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 21 (16.8.2015); עניין ינקוביץ, פסקה 14).

    כמו כן, נפסק מקדמת דנא כי "הענקה" לפי סעיף 96 לפקודה יכולה להיעשות בדרכים שונות, ובכלל זה בדרך של משכון נכסיו של חייב לטובת אחר ובכך להביא לשדרוג מעמדו של נושה "רגיל" לנושה מובטח (רע"א 6795/06 שאול קוטלר – עו"ד נ' אמיר גולן – רו"ח (30.5.2007); רע"א 8010/09 אלחדד נ' עו"ד נפתלי נשר, פסקה 7 (30.6.2010); ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 17 (16.8.2015); ע"א 8175/19 שלמה נ' ליאור מזור, עו"ד – הנאמן על נכסי החייב, פסקה 2 (24.5.2020)).

  במאמר מוסגר יצוין כי סוגיית ביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה מוסדרת גם בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (שאינו חל בענייננו; להלן: חוק חדל"פ), הקובע כך:

 220. (א) בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, שבשלה נגרע נכס

מנכסי קופת הנשייה, בהתקיים כל אלה (בסימן זה – פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה):

(1) הפעולה נעשתה בלא תמורה או בתמורה שאינה הולמת בנסיבות העניין;

(2) מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים, ולגבי פעולה לטובת קרוב – ארבע שנים לפני המועד האמור;

(3) במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פירעון או שביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פירעון.

(ב) לעניין סעיף זה, חזקה על חייב שהיה בחדלות פירעון בתקופה האמורה בסעיף קטן (א)(2), אלא אם כן הוכח אחרת.

 221. בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה שבוצעה במטרה להבריח את הנכס מנושים, גם אם במועד ביצוע הפעולה לא היה החייב בחדלות פירעון, ובלבד שמועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שבע שנים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים ושסיומה במועד מתן הצו (בסימן זה – פעולה להברחת נכס); בבוא בית המשפט להורות כאמור, רשאי הוא להביא בחשבון אם מי שהנכס הועבר אליו קיבל אותו בתום לב.

            מדובר בהסדר מקביל להוראת סעיף 96 לפקודה, אם כי ישנם שינויים בין ההסדרים, שאין זה המקום לעמוד עליהם (ראו למשל: ע"א 977/17 עו"ד יצחק מולכו בתפקידו כמנהל מיוחד הנאמן בהליכי פשיטת הרגל של החייב בועז יונה נ' יונה, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (6.5.2021)).

 כפי שציינתי בעבר בעניין רע"א 2512/17 פינצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (10.4.2018), בגדרו עמדתי על העקרונות העומדים בבסיס דיני השעבודים, הענקה של זכות הקניין על ידי אדם לזולתו, אשר באה לידי ביטוי ביצירת שעבוד, מבוססת על דוקטרינת "חופש החוזים" (וראו גם: שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 12-16 (התשנ"ז) (להלן: לרנר, שעבוד נכסי חברה)). כך, כשם שאדם יכול להקנות את מלוא זכויותיו לאדם אחר באמצעות מכר או מתנה, ודאי שהוא יכול להקנות לזולתו זכות קניינית מתונה יותר, על דרך שעבוד הנכס לטובתו, בו נשארות בידי המשעבד חלקן של הזכויות הקנייניות. הדין המסדיר את דיני השעבודים הוא חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון), אשר חל, על פי הוראת סעיף 2(ב) שבו, על כל "עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כנויה של העסקה אשר יהא". על פי סעיף 1 לחוק המשכון, משכון הוא "שעבוד נכס כערובה לחיוב" והוא מזכה את הנושה בזכות להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב. עדיפות זו נוצרת בשל הזכות הקניינית המוענקת לנושה בנכס על פי דין. על פי סעיף 3(א) לחוק המשכון, משכון נוצר "בהסכם בין החייב לבין הנושה". על כן, החיוב שאותו מבטיח המשכון הוא אותו חיוב המוגדר בהסכם שבין הממשכן לבעל המשכון. המשכון עשוי להבטיח חיובים נוספים שאינם מפורשים בהסכם, רק אם מורה על כך חוק המשכון (ע"א 6886/09 עו"ד איל ארנברג, הנאמן על נכסי פושטי רגל צומן זכריה ורונית נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פסקה 13 (7.1.2013) (להלן: עניין ארנברג)).

 בענייננו, ה"הענקה" מתייחסת למשכון ולהמחאת זכות שנוצרו בין הצדדים, על כן יש מקום לייחד מילים מספר גם בקשר לכך. תחילה באשר להבחנה, ולקווים המשיקים, בין "שעבוד" לבין "המחאת זכות". ברגיל, המחאה של זכות היא העברה של הבעלות באותה הזכות לנמחה (שלום לרנר המחאת חיובים 45 (2002) (להלן: לרנר, המחאת חיובים); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "המחאה על דרך השעבוד ומשכון זכות" עיוני משפט כה(1) 43, 46 (2004); מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 27 (2018) (להלן: דויטש)). לעומת זאת, בשעבוד נותרת הבעלות אצל הבעלים המקוריים, כאשר לבעל השעבוד מוקנית זכות פחותה יותר (לרנר, המחאת חיובים, עמ' 275). המחאת זכות מלאה ושעבוד זכויות הם אפוא תרתי דסתרי (ראו עוד בקשר להבחנה בין "שעבוד" לבין "המחאת זכות": ע"א 7281/15 קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ' אגרקסקו חברה לייצור חקלאי בע"מ (22.5.2018) (להלן: עניין קופאס)).

 עם זאת, לא כל המחאת זכות הינה המחאת זכות "מוחלטת", היינו כזו המעבירה את זכות הקניין במלואה (המכונה גם "המחאה על דרך המכר"). כך למשל כאשר מדובר ב"המחאה על דרך השעבוד", אפשרות המוגדרת במפורש בסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים), הקובע כי "המחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד". בספרות המשפטית ובפסיקה הובעו דעות שונות באשר למערכת הדינים החלה על המחאה מסוג זה (ראו למשל: יואל זוסמן "חוק המשכון, התשכ"ז-1967 מאת יהושע ויסמן" הפרקליט ל 169 (התשל"ה); לרנר, המחאת חיובים, עמ' 267; ע"א 9955/09 יוגב נ' יוסף (28.8.2012); ע"א 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ, פסקאות 26-25(15.3.2015); דויטש, 168-153; עניין קופאס, פסקה 30). אחת השאלות המתעוררות בהקשר זה, למשל, היא לגבי דינה של "המחאה על דרך השעבוד" שלא נרשמה כמשכון על פי חוק המשכון. זאת שעה שעל פי חוק המחאת חיובים, אין צורך ברישום על מנת שההמחאה תשתכלל (סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים), בעוד שלפי חוק המשכון רישום הוא זה היוצר את כוחו של המשכון כלפי צדדים שלישיים (על פי הוראות סעיף 4 לחוק המשכון). אם כי במקרה של ממחה שפשט רגל, הוראות הפקודה מציבות גם כן דרישה של רישום המחאת זכות כתנאי לתוקפה של ההמחאה לגבי זכויות שלא נפרעו לפני פשיטת הרגל (סעיף 97 לפקודה החל גם לאחר כניסת חוק חדל"פ לתוקף). מכל מקום, בענייננו, נקודת המוצא של הצדדים הייתה כי מדובר ב"שעבודים" שונים, ולא התעוררה מחלוקת באשר למערכת הדינים החולשת על הסוגיה.

ע"א 7034/20   זאב שטיינר נ. קרן אוגינץ', עו"ד – נאמנת לנכסי החייב ישראל לב (16.12.2021)

הסכם התוספת (ע"א 577/20)

סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל מקנה לנאמן בפשיטת רגל סמכות לבטל הענקות נכסים שביצע החייב לפני תחילת פשיטת הרגל, וזאת בהתקיים תנאים מסוימים (ראו: ע"א 5709/99 לוין נ' עו"ד שילר, פ"ד נה(4) 925, 942 (2001) (להלן: עניין לוין); ע"א 4352/15 קורן נ' עו"ד הראל, פסקה 28 (2.8.2017); ע"א 7274/21 בלולו נ' ברהולץ-סיטון-בלולו, פסקה 9 (15.11.2021)).

              הערה: ביחס להליכי חדלות פירעון שנפתחו מיום 15.9.2019 ואילך חל חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדלות פירעון). הוראת סעיף 220 לחוק זה, שכותרתה "ביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה", קובעת הסדר דומה ברוחו, אך לא זהה בפרטיו, להוראת סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל. מאחר שההליך בו עסקינן נפתח לפני המועד האמור, אין תחולה להסדרי חוק חדלות פירעון לגביו. מטבע הדברים, יישום הניתוח שיובא להלן ביחס למקרים אשר ידונו על פי חוק חדלות פירעון צריך להיעשות בשים לב לשינויים שחלו בהסדר הסטטוטורי.

התכלית העומדת בבסיסו של סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל (כמו גם ביסודו של סעיף 220 לחוק חדלות פירעון) היא להגן על נושי החייב מפני מצבים בהם החייב העניק לאדם אחר נכסים מנכסיו, ללא תמורה או בתמורה מופחתת, בתקופה שלפני כניסתו לפשיטת רגל, ובכך הביא לצמצום מסת הנכסים שלו ולפגיעה בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו. סעיף 96 לפקודה מאפשר איפוא, בהתקיים התנאים הקבועים בו, להפקיע הענקות מעין אלו בדיעבד, וכך "להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט-הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו" (ע"א 367/70 עו"ד הוכברג, נאמן בפשיטת רגל נ' שלגי, פ"ד כה(2) 149, 159 (1971). כן ראו: עניין לוין, בעמ' 939-938; ע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פסקה 18 (16.8.2015) (להלן: עניין נאור); ע"א 977/17 עו"ד מולכו, נאמן בפשיטת רגל נ' יונה, פסקה 20 (6.5.2021) (להלן: עניין מולכו); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 317 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)).

סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל מונה שני מצבים בהם עשויה הענקה להיות בטלה כלפי הנאמן:  האחד – כאשר המעניק נעשה פושט רגל לפני שחלפו שנתיים מיום ההענקה (סעיף קטן (א)); והשני – כאשר המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, וזאת אלא אם הוכח כי בעת ההענקה היה המעניק כשר-פירעון לכל חובותיו גם ללא הנכס שהוענק (סעיף קטן (ב)). המועד הקובע לעניין זה הוא מועד תחילת פשיטת הרגל – היינו, המועד בו עשה החייב מעשה פשיטת רגל שבגינו ניתן צו כינוס (ראו: סעיף 84 לפקודת פשיטת הרגל; עניין לוין, בעמ' 942; עניין מולכו, בפסקה 23; לוין וגרוניס, בעמ' 319). הענקה כאמור יכול שתיעשה בדרכים מגוונות, ובכלל זאת בדרך של משכון נכסיו של החייב לטובת אדם אחר. על כן, קבעה הפסיקה לא אחת כי סעיף 96 לפקודה יחול גם במצבים בהם שודרג מעמדו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח (ראו: רע"א 6795/06 עו"ד קוטלר נ' רו"ח גולן, פסקה 2 (30.5.2007); רע"א 8010/09 אלחדד נ' עו"ד נשר, פסקה 7 (30.6.2010); עניין נאור, בפסקה 17; ע"א 9147/16 עו"ד כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' עו"ד קרויזר, פסקה 26 (24.7.2018); ע"א 7034/20 שטיינר נ' עו"ד אוגינץ' – נאמנת לנכסי החייב, פסקה 27 (16.12.2021) (להלן: עניין שטיינר). ראו גם: לוין וגרוניס, בעמ' 321. שם, בה"ש 25, מציינים המחברים כי מצב זה עשוי להיחשב גם כהעדפת מרמה, לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל).

           לצד זאת, קובע סעיף 96(ג) לפקודה מספר חריגים אשר בהתקיימם לא תיחשב הענקה כבטלה, אף אם היא נכנסת בגדר אחד המצבים האמורים. הרלוונטי לענייננו הוא החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, שעניינו הענקה שביצע החייב "לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך". כפי שעולה מלשונו, הסעיף קובע שני תנאים להתקיימותו של החריג: התנאי הראשון הוא כי מקבל ההענקה פעל בתום לב. דרישה זו פורשה בפסיקתו של בית משפט זה כך שמקבל ההענקה לא ידע באותה עת כי החייב מצוי בקשיים כספיים, ומשכך לא יכול היה לצפות כי ההענקה תביא להפחתת נכסי החייב העומדים לחלוקה לנושים. התנאי השני הוא כי ניתנה בגין ההענקה תמורה בת-ערך. לעניין תנאי זה, נפסק כי לא נדרש שהתמורה תהיה שקולה לשווי הנכס המוענק, אלא די בכך שניתנה תמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין (ראו: עניין לוין, בעמ' 954-953; עניין נאור, בפסקה 20; לוין וגרוניס, בעמ' 329-328). נטל השכנוע להוכיח כי ההענקה אינה מקיימת את תנאי החריג מוטל על הנאמן, ואולם נקבע בהקשר זה כי אין להעמיס על הנאמן חובת ראיה כבדה מדי, בהתחשב בכך שמדובר בנתונים המצויים לעיתים בידיעתו המיוחדת של מקבל ההענקה (ראו: עניין לוין, בעמ' 960; עניין נאור, בפסקה 21; עניין שטיינר, בפסקה 26).

ומהתם להכא. כפי שקבע בית המשפט קמא, הסכם התוספת נכנס בגדר החלופה הראשונה הקבועה בסעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל, וזאת משנחתם בתוך פחות משנתיים מן המועד הקובע, ובמסגרתו מושכנו דירות החייב לטובת ביטון. בכך שודרג מעמדו של ביטון למול יתר נושיו של החייב, שכן עובר לפעולה זו הייתה בידו רק ערבות אישית של החייב להסכם ההלוואה, ובעקבותיה ניתן לו מעמד של נושה מובטח בנשייה כלפיו (ולא רק בנשייה מול החברה). משכך, על מנת לקבוע האם מדובר בהענקה בטלה, יש לבחון האם מתקיימים ביחס להסכם התוספת תנאי החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה – לאמור, האם הסכם התוספת נחתם בתום לב ובתמורה בת-ערך. בית המשפט קמא השיב על שאלה זו בחיוב, ובהתאם קבע כי הסכם התוספת והמשכון שהוטל מכוחו עומדים בתוקפם. כפי שיובהר להלן, התוצאה אליה הגעתי שונה.

אשר ליסוד תום הלב, מצא בית המשפט קמא כי ממכלול הראיות שהוצגו בפניו עולה כי בעת החתימה על הסכם התוספת ביטון לא ידע שהחייב מצוי בקשיים כספיים, והניח כי יש בידיו די נכסים כדי לפרוע את חובותיו. משכך, קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בתום לבו של ביטון. קביעה זו מבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות אליהם הגיע בית המשפט קמא על יסוד התרשמותו הישירה מן העדויות והראיות שהונחו בפניו, ולא ראיתי הצדקה להתערב בה (וראו לעניין זה: ע"א 6277/19 הרמן נ' עו"ד וייס, פסקה 26 (15.3.2022); ע"א 6032/19 ח'ורי נ' ח'ורי, פסקה 18 (23.3.2022); עניין שטיינר, בפסקה 36). יובהר כי אף לא מצאתי לקבל את טענת הנאמנת לפיה יחסי החברות בין ביטון לסרויה מקימים חזקה בדבר ידיעתו של הראשון על מצבו הכלכלי של האחרון. זאת, שכן, כפי שציין הכנ"ר בסיכומיו, סבורני כי מדובר בהרחבה יתרה של החזקה שנקבעה בפסיקה במקרים בהם התקיימו בין מקבל ההענקה לחייב יחסי זוגיות או קרבה משפחתית הדוקה (על קיומה של החזקה האמורה, ראו: עניין לוין, בעמ' 953; עניין נאור, בפסקה 29; ע"א 4619/15 עו"ד אינסל – נאמן על נכסי החייב נ' ינקוביץ, פסקה 14 (14.8.2017); לוין וגרוניס, בעמ' 328). ממילא, אף אם הייתה קמה חזקה כאמור, הרי שבהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, היא נסתרה בענייננו.

שונים הם פני הדברים בכל הנוגע ליסוד התמורה. כזכור, ביחס ליסוד זה קבע בית המשפט קמא כי יש לראות בשחרור השעבודים על זכויות החברה – אשר הוביל בתורו לקבלת כספים מהמזמינה ולהקטנת החוב כלפי הנושה – משום תמורה בת-ערך למשכון שהוטל על דירות החייב. קביעה זו נסמכה, בין היתר, על קבלת טענת הנושה לפיה הסכם התוספת מהווה מעין עסקת "החלפת שבויים", אשר כל פועלה הוא החלפת בטוחה אחת באחרת. בנקודה זו אני סבור שהתבוננותו של בית המשפט קמא היא צרה מדי, ומתעלמת מהמהות הכלכלית של העסקה שנעשתה בין החייב והחברה מהצד האחד לבין ביטון מהצד האחר. אכן, ככל שמביטים על הסכם התוספת במנותק מהנסיבות שאפפו אותו, ניתן לחשוב כי לא נעשה בו דבר מלבד החלפת הבטוחות שניתנו להבטחת חוב החברה כלפי ביטון, כך שחלף השעבוד על זכויות החברה בדירות בפרויקט בחולון, הוטל שעבוד על דירות החייב. ואולם, בחינת הדברים בהקשרם הרחב חושפת את מהותה האמתית של העסקה. כפי שתואר בהחלטת בית המשפט קמא, לאחר החתימה על הסכם התוספת ושחרור השעבודים שהוטלו על זכויות החברה בדירות בפרויקט בחולון, שילמה המזמינה לחברה בגין זכויותיה האמורות סך של 1,600,000 ש"ח. סכום זה הועבר מהחברה ישירות לנושה לצורך פירעון חלקי של חוב ההלוואה כלפיו. הווה אומר, "שחרור" השעבודים שהוטלו על זכויות החברה נועד למעשה לאפשר את מימושן על ידי החברה, ואת העברת התמורה שהתקבלה לידי הנושה. מכך אנו למדים כי מהותו הכלכלית האמתית של הסכם התוספת לא הייתה להמיר את הבטוחות שניתנו בהסכם ההלוואה באחרות, כי אם להביא למימושן של הבטוחות שניתנו בעבר לנושה מתוך נכסי החברה (שעבוד זכויות החברה בדירות בפרויקט בחולון), ובד בבד להעמיד לטובתו בטוחות נוספות מנכסיו הפרטיים של החייב (שעבוד דירות החייב) להבטחת יתרת החוב. ודוק – לולא ההתקשרות בהסכם התוספת והטלת המשכון על דירות החייב, יתרת חוב זו הייתה נשארת בגדר חוב רגיל שאיננו מובטח. ללמדנו, כי הסכם התוספת הביא לשדרוגו של ביטון ביחס ליתרת החוב האמורה ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח. כפועל יוצא, לא ניתן לראות בשחרור השעבודים על זכויות החברה כתמורה, לא כל שכן תמורה בת-ערך, למשכון שהוטל על דירות החייב, שכן שחרור זה לא גרע דבר מכיסו של הנושה. נהפוך הוא – הוא הביא לפירעון החלק המובטח של החוב כלפיו, לצד הענקת בטוחות נוספות על יתרת החוב שנותרה לא מובטחת. קיצורו של דבר – מהותה הכלכלית של העסקה שביצעו הצדדים עת התקשרו בהסכם התוספת לא הייתה החלפת או שחרור בטחונות (פעולות העשויות להוות תמורה בת-ערך), אלא מימוש הבטוחה הקיימת לצורך פירעון החוב המובטח, והעמדת בטוחות נוספות המשדרגות את מעמד הנושה ביחס ליתרת החוב (פעולות שאין בהן משום מתן תמורה בת-ערך).

משהגענו למסקנה כי אין בשחרור השעבודים על זכויות החברה משום תמורה בת-ערך, עלינו לבחון האם ניתנה על ידי הנושה תמורה אחרת בעבור שדרוגו מנושה רגיל לנושה מובטח. כאמור לעיל, אין הכרח כי התמורה תשקף במדויק את שווי הנכס המוענק. כך למשל, גם הימנעות מתביעת החוב או מתן שהות נוספת לפירעונו עשויים להיחשב כתמורה סבירה (ראו: ע"א 315/59 יעקובוביץ נ' עו"ד ד"ר נובל, פ"ד יג 1751, 1755-1754 (1959); עניין לוין, בעמ' 956; עניין נאור, בפסקה 23; לוין וגרוניס, בעמ' 329). ואולם, עיון בהסכם התוספת ובחינת השתלשלות האירועים המאוחרת לו מלמדים כי לא ניתנה כל תמורה נוספת מצדו של הנושה בעבור הבטוחות הנוספות שהועמדו לזכותו. למעשה, לא רק שהסכם התוספת לא כלל תמורה כלשהי, כדוגמת ויתור על חלק מהחוב או הארכת התקופה לפירעונו, אלא שבמסגרתו אף הורעו תנאי ההלוואה ביחס להסכם ההלוואה המקורי (כך, למשל, נוספו ריבית פיגורים ופיצוי מוסכם שלא נכללו בהסכם ההלוואה). מכל מקום, אף הנושה עצמו לא טוען כי נתן כל תמורה מלבד "שחרור" השעבודים שהוטלו על זכויות החברה – אשר כאמור, בנסיבות העניין לאו תמורה הוא. אשר על כן, יש לקבוע לשיטתי כי המשכון שהוטל על דירות החייב בהסכם התוספת בוצע מבלי שניתנה על ידי הנושה תמורה בת-ערך, ועל כן אין הוא חוסה תחת החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודת פשיטת הרגל. משכך, סבורני כי יש לקבל את ערעורה של הנאמנת, ולקבוע כי המדובר בהענקה הבטלה כלפיה.

למען הסר ספק, יוער כי לא נעלמו מעיניי טענות הנאמנת בדבר התעלמותו של בית המשפט קמא מן ההפרדה המשפטית בין סרויה לבין החברה, ומעובדת היותו של סרויה אך ערב לחוב ההלוואה שנטלה החברה, ולא החייב העיקרי. יתכן כי יש ממש בטענות אלו (השוו ואבחנו: ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' גיצלטר, פסקה 17 (8.11.2015)), ואולם, לאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה ממילא לא ניתן לראות במכלול נסיבות המקרה ב"שחרור" השעבודים על זכויות החברה משום תמורה בת-ערך למשכון דירות החייב, לא ראיתי צורך לדון בטענות אלו.

הסכם המכר (ע"א 639/20)

בכל הנוגע להסכם המכר, מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא, לפיה יש להורות על בטלותו, ואולם זאת מטעמים אחרים מטעמיו.

כזכור, בית המשפט קמא בחן את הסכם המכר באספקלריה של סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, וקבע כי מדובר בהענקה אשר לא ניתנה בגינה תמורה בת-ערך, ולכן דינה להתבטל. כשלעצמי, דומני כי קביעה זו אינה יכולה לעמוד, שכן נראה כי הנושה אכן העניק לחייב תמורה בת-ערך בגין הדירה באקסודוס. תמורה זו התחלקה לשניים: חלק אחד בא לידי ביטוי בפירעון חוב המשכנתה שרבץ על זכויות החייב בדירה (שכזכור עמד באותה עת על כ-550,000 ש"ח); והחלק השני התבטא בקיזוז חוב ההלוואה לו היה ערב החייב באופן אישי (בסכום של 1,450,000 ש"ח). לעניין אחרון זה, יוער כי בית משפט זה כבר קבע בעבר כי מחיקה או ויתור על חוב עשויים להוות תמורה בת-ערך (ראו והשוו: ע"א 97/72 הנאמנים בפשיטת-רגל של דוד ראנדנ' אי.בי.טי., פ"ד כז(1) 778 (1973); עניין נאור, בפסקה 23; ע"א 5822/16 שמיר נ' המנהל המיוחד עו"ד חבר, פסקה 17 (24.1.2018). ראו גם: לוין וגרוניס, בעמ' 329). יחד, מצטברים שני חלקים אלו לתמורה של 2,000,000 ש"ח כפי שנקבע בהסכם המכר, אשר אף תואמת, על פי חוות הדעת השמאית, את שווי השוק של הדירה באותה עת. משכך, ספק בעיניי אם צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי לא ניתנה בגין הדירה תמורה בת-ערך. עם זאת, הואיל ובין כה וכה סבור אני כי יש מקום לבטל את הסכם המכר, וזאת אף אם היה נמצא כי ניתנה בגינו תמורה בת-ערך, לא ראיתי צורך להכריע בעניין זה.

מדוע, אם כן, הגעתי למסקנה כי דין הסכם המכר להתבטל? הטעם לכך נעוץ בהוראות חוק המשכון, ולא בהוראות פקודת פשיטת רגל. כזכור, במסגרת הסכם התוספת הסכימו הצדדים כי יוטל לטובת הנושה משכון על זכויות החייב בדירות, ובכלל זה על זכויותיו בדירה באקסודוס  – קרי, ודומה כי על כך אין חולק, המדובר בעסקת משכון. בהתאם, מרגע זה ואילך חלות על הצדדים לעסקה הוראות חוק המשכון, כאשר הרלוונטיות לענייננו הן ההוראות בדבר מימוש המשכון.

           הערה: נראה כי זכויות החייב בדירה באקסודוס הן זכויות אובליגטוריות – היינו התחייבות לעסקה במקרקעין, ולא זכויות במקרקעין – קרי זכויות הרשומות במרשם המקרקעין. לעובדה זו עשויות להיות השלכות במגוון הקשרים, החל מהשאלה אם מדובר במשכון או במשכנתה, וכלה בשאלה היכן נדרש לרשום את המשכון – במרשם המשכונות או במרשם המקרקעין (ראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 127-123, 238-236, 401-398 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות)). גם לעניין מימוש המשכון, עשויות להיות הבחנות בין מימוש משכון על זכות אובליגטורית לבין מימוש משכנתה (ראו סעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) המצמצם את דרכי המימוש של משכנתה בהשוואה לדרכי המימוש של משכון לפי סעיף 17 לחוק המשכון. להרחבה, ראו: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, בעמ' 455-432). עם זאת, לצורך הדיון להלן אין להבחנות האמורות חשיבות, שכן הסדרי חוק המשכון שיבחנו להלן חלים בין אם מדובר במשכון זכויות ובין אם מדובר במשכנתה (וראו סעיף 91 לחוק המקרקעין, המחיל את הוראות חוק המשכון גם על משכנתה, בכפוף להוראות המיוחדות שבפרק ז' לחוק. הוראות מיוחדות אלה אינן רלוונטיות לענייננו).

כפי שציינתי במקום אחר, "מימוש משכון הוא הליך המאפשר לנושה, הוא בעל המשכון, להגשים את זכותו להיפרע מהנכס הממושכן על ידי המרתו בסכום כספי, במקרה בו הממשכן לא קיים את החיוב הכספי המובטח במשכון במועדו" (ראו: רע"א 5994/20 ח'שיבון נ' עיסא, פסקה 22 (2.11.2020) (להלן: עניין ח'שיבון). כן ראו: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, בעמ' 407).

בהתאם להוראות חוק המשכון, מימוש משכון יתבצע במקרה הרגיל בפיקוחה של רשות ציבורית – בית משפט או ראש ההוצאה לפועל (ראו: סעיפים 18-17 לחוק המשכון. כן ראו הוראת סעיף 90 לחוק המקרקעין לעניין מימוש משכנתה). ומכלל ההן נשמע הלאו: הדין הישראלי אינו מכיר, במקרה הרגיל, באפשרות לבצע "מימוש עצמי" של משכון – דהיינו, אין הוא מאפשר, ככלל, לבעל המשכון לפעול בכוחות עצמו, שלא באמצעות רשות ציבורית (בית המשפט או רשות ההוצאה לפועל), כדי להגשים את הנאת ההיפרעות שלו מהנכס שמושכן לו. הטעמים שהביאו את המחוקק לקבוע כלל זה מגוונים, ובכללם: חשש לפגיעה בממשכן (הפקעת קניין, פגיעה בערך השיורי ופגיעה בהנאה מהנכס הממושכן); חשש להפרת הסדר הציבורי; חשש לפגיעה בצדדים שלישיים; חשש לניצול מצוקת הממשכן ותלותו בבעל המשכון; וחשש ל"אופטמיות יתר" של הממשכן בשלב העמדת הבטוחה (להרחבה, ראו: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "מימוש עצמי של משכון על זכות אובליגטורית" משפטים לג 655 (תשס"ג) (להלן: זלצמן וגרוסקופף, מימוש עצמי); זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, בעמ' 455-407).

לכלל השולל את אפשרות ה"מימוש העצמי" של משכון מספר חריגים, אשר מרביתם אינם רלוונטיים לענייננו (מימוש עצמי על ידי גוף מוסדי לפי סעיפים 17(3) ו- 19 לחוק המשכון (ראו: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, בעמ' 427-424); ומימוש עצמי של משכון על זכות בדרך של מימוש הזכות המשועבדת לפי סעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון (ראו: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, בעמ' 455-443. ודוק, למרות שהמשכון בו עסקינן הוא ככל הנראה על התחייבות לעסקה במקרקעין (ראו הערה בפסקה 31 לעיל), מימושו במקרה זה נעשה מול החייב-הממשכן (סרויה), ולא מול החייב-המוכר בהתחייבות לעסקה במקרקעין)). אם כן, החריג היחידי העשוי לחול במקרה בו עסקינן הוא חריג המימוש בהסכמה, הקבוע בסעיף 16(ב) לחוק המשכון. סעיף זה, המנוסח על דרך השלילה, מורה כדלהלן: "אין הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש לפי חוק זה כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב". משמעותו של סעיף זה, הלכה למעשה, היא כי לצדדים נתונה אומנם אפשרות להתנות על דרכי המימוש הקבועות בחוק, אך זאת רק לאחר שהגיע המועד לקיום החיוב. עובר למועד זה אין הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש (להרחבה, ראו: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, בעמ' 429-427).

ויובהר, תכליתה המרכזית של הגבלת יכולתם של הצדדים להתנות על דרכי המימוש, כך שהתניה זו תהיה תקפה רק אם נעשתה לאחר שהגיע המועד לקיום החיוב, היא להתמודד עם ההטיה הקוגניטיבית של הממשכן ל"אופטימיות יתר" ביחס לסיכוייו לפרוע את ההלוואה. וכך הוסברו הדברים על ידי פרופ' נינה זלצמן ואנוכי במאמר שעסק בנושא זה:

כאשר אדם נוטל הלוואה המובטחת במשכון ישנה הסתברות סטטיסטית מסוימת שלא יעמוד בקיום חיוביו. המלווה – בעל המשכון – מודע להסתברות זו, ועל בסיסה הוא מעריך את הסיכון לו הוא חשוף. הלווה – הממשכן אף הוא מודע כמובן לקיומה של הסתברות זו, אך מחקרים מגלים כי בני אדם נוטים לאופטימיות-יתר ביחס לעצמם, לאמור: אף אם ידועה לממשכן ההסתברות הסטטיסטית לכך שאדם במצבו לא יעמוד בפירעון ההלוואה, הוא נוטה להניח כי ההסתברות לכך שהוא עצמו לא יפרע את ההלוואה נמוכה בהרבה ("לי זה לא יקרה"). כשל קוגניטיבי זה עלול לגרום לכך שגם אם הממשכן מודע באופן מלא לסיכונים שבמימוש עצמי, הוא יטה להפחית מחשיבותם, מתוך הערכה מוטעית שהסיכוי שייאלץ להתמודד עמם נמוך משהוא במציאות. כתוצאה מכך עשוי הממשכן להסכים למימוש עצמי של המשכון כנגד תמורה נמוכה במידה משמעותית מזו המתחייבת מבחינתו כעניין כלכלי-אקטוארי. עיוות קוגניטיבי זה עלול אפוא לאפשר לבעל המשכון לרכוש את כוח המימוש העצמי במחיר נמוך משמעותית מעלותו האמיתית לממשכן.

[…]

טיעון של אופטימיות-יתר יכול להצדיק עמדה פטרנליסטית, השוללת הכרה בהסכם המתיר מימוש עצמי, רק כשההסכם נערך קודם למועד שנקבע לקיום החיוב. לעומת זאת, ממועד זה ואילך השאלה אם הממשכן עמד בהתחייבותו או שאינו יכול לפרוע את ההלוואה אינה עוד עניין הסתברותי, אלא מציאות שהממשכן מודע לה היטב. במילים אחרות: הכשל הקוגניטיבי של אופטימיות יתר שחייב הגנה על הממשכן מפני הסכמה למימוש עצמי לפני שהגיע מועד החיוב, אינו רלבנטי עוד משהתברר גם לממשכן עצמו שאין הוא עומד בפירעון ההלוואה.

[…]

קשה לקבל את הטענה כי לאחר שעבר המועד לקיום החיוב אין עוד חשש להפעלת לחץ על הממשכן, וכי יש ביכולתו של הלה לשקול מתוך יישוב הדעת אם להתיר לבעל המשכון לבצע מימוש עצמי של המשכון. נראה, אם כן, שיש לחפש אחר הסבר אחר להבחנה שמעמיד סעיף 16(ב) לחוק המשכון ביחס למועד שבו ניתנה הסכמת הממשכן למימוש עצמי. לגישתנו, ההסבר מתמקד דווקא בסיכונים האחרים שנמנו לעיל, ובמיוחד בסיכון שנוגע באופטימיות יתר של הממשכן […]. כפי שהובהר, הסיכון כי תיגרם פגיעה לממשכן בשל נטייתו לאופטימיות יתר בהערכת סיכוייו לפרוע את ההלוואה המובטחת במשכון, מתקיים כל עוד יש לממשכן סיכוי לעמוד בפירעון ההלוואה. הסיכון חדל מרגע שהוברר לכל, ובכלל זה גם לממשכן עצמו, כי לא יעלה בידיו לעשות כן. להערכתנו, יש לפרש את סעיף 16(ב) לחוק המשכון במבוסס על הבחנה זו (זלצמן וגרוסקופף, מימוש עצמי, בעמ' 672, 674, 681-680).

השאת התמורה היא עיקרון חשוב ומרכזי בהליכי מימוש נכסים, אך עיקרון זה אינו חזות הכל ולצידו עומדים גם עקרונות כלליים של חובת הגינות ותום לב וכן "עקרון נוסף בעל חשיבות רבה, עקרון זה ידוע כעקרון סופיות הליכי המכר" (ע"א 3301/08 פטל נ' עו"ד אורי שמעון, פסקה 57 והאסמכתאות שם (23.8.2009); וכן ראו ההדגשה דלעיל בציטוט בעניין לוי). עקרון הסופיות נותן משקל לפגיעה באינטרס הציפייה וההסתמכות של המציע (רע"א 7311/10 יהודה כהן נ' יצחק דדון בפסקה 16 (19.6.2011);). אכן, מקום בו ההצעה שניתנה לאחר תום הליכי התמחרות או מכר טובה באופן מובהק ומשמעותי, ייתכנו נסיבות בהם ניתן לכרסם בעקרון הסופיות, אך לא זה המקרה שבפנינו. צא ולמד כי המערער הציע במהלך הדרך 12 הצעות שונות. הכונסים טענו כי המערער אף הציב להם מעין "אולטימטום", בדמות הסכם שנוסח ונחתם על ידו, בניגוד למקובל במכירה על ידי בעלי תפקיד ותוך התעלמות מנוסח ההסכם שהועבר אליו על ידי הכונסים. המערער ביקש לאכוף הסכם זה על הכונסים במסגרת בקשה למתן הוראות שהגיש ביום 21.2.2017 לבית המשפט (בקשה 13).

 התמחרות היא אמנם דרך נפוצה להשאת התמורה "אך נוהג זה אינו מחייב בכל מקרה והשיקול העיקרי שצריך בעל התפקיד לשוות לנגד עיניו בבחירת הדרך לביצוע המכר הוא השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית עבור הנושים" (עניין בלו סקאי פסקה 11, המאזכר בהסכמה את עניין לוי, בעמ' 422).

           לא נעלם מעיני כי פנייתו של המערער לתיק בית המשפט לאחר סיום הדיון, נעשתה תוך יידוע הכונסים ושמא אף בתיאום עמם, ולא נעלמה מעיני גם תגובת הכונסים לפיה הצעתו המאוחרת של המערער עדיפה. אלא משנדרשו הכונסים על ידי בית המשפט המחוזי להגיב להצעתו המאוחרת של המערער, היה עליהם לעשות כן. אדרבה, דווקא העובדה שהכונסים היו נכונים באותו שלב לאשר כי נוכח הצעתו המאוחרת של המערער כפות המאזניים נוטות כעת לכיוונו, מלמדת כי הכונסים פועלים בתום לב, כי הפעילו שיקול דעת לכל אורך הדרך והציגו בפני בית המשפט את שתי ההצעות על חסרונותיהן ויתרונותיהן. בשלב הערעור, ונוכח פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נימוקיו ושיקוליו, מצאו כונסי הנכסים לתמוך בפסק הדין, ואיני רואה לזקוף זאת לחובתם, או לראות בכך משום חוסר תום לב מצידם. נהפוך הוא.

ע"א 2954/17   דוד דוידוביץ נ. עו"ד רונן מטרי ואיל רוזובסקי    (14.05.2017)

בין דיני חדלות פירעון לבין דיני המס

המקרה שלפנינו, שהוא מורכב ביותר, עוסק בקו-התפר שבין דיני חדלות הפירעון לבין דיני המס, ואף בתוך דיני המס מדובר כאן בנקודות חיכוך המתעוררות בין משטר מס שבח מקרקעין (שהוא מקרה פרטי של מס על הכנסה, אשר מוסדר בחוק מיסוי מקרקעין) – למשטר מס ההכנסה הכללי (המוסדר בפקודת מס ההכנסה). אביא תחילה את עיקרי הוראות החוקים שיש לפנות אליהן לצורך בירור ראשוני של המקרה שלפנינו, ואציין כי ריבוי הסעיפים מעיד כשלעצמו על הקושי שבענין (ההערות, ההשמטות, ההדגשות והתוספות בסוגריים המרובעים הן שלי – ח"מ):

חוק מיסוי מקרקעין

3.הקניות לנאמן, אפוטרופוס וכו

הקניית זכות במקרקעין… לנאמן, לאפוטרופוס, למפרק או לכונס נכסים מכוח פקודת פשיטת הרגל, 1936 [וחוקים נוספים] – אינה "מכירת זכות במקרקעין" … לענין חוק זה; ובמכירת זכות במקרקעין… על ידי מי שהוקנתה לו כאמור, יחושב המס… כאילו נמכרה הזכות או נעשתה הפעולה על ידי מי שממנו הוקנתה.

פעולות נוספות שהינן 'מכירה'

5.(א) מכירת זכות במקרקעין… לשם פרעון של משכנתה, שעבוד או חוב פסוק, או על ידי הליכי הוצאה לפועל… יראו [בה] לענין חוק זה מכירת זכות במקרקעין… ומי שנמכרה זכותו במקרקעין… יראו [אותו] כמוכר או כעושה הפעולה, לפי הענין.

השבח – חלק מההכנסה החייבת

48ב. (א) לענין שיעורי המס והזיכויים ממנו, יראו את השבח, כפי שנקבע על פי חוק זה, כחלק מההכנסה החייבת במס הכנסה בשנת המס שבה נעשתה המכירה, והוראות סעיף 91(ג), (ד)(3א), (ה) ו-(ז) לפקודה יחולו עליו, ובלבד ששיעור המס על השבח הריאלי לא יעלה על 25% לענין חבר-בני-אדם, ולא יעלה על השיעור האמור בסעיף 48א(ב)(1) או (1א), לפי העניין – לענין יחיד, ויראו את השבח כשלב הגבוה ביותר בסולם ההכנסה החייבת; על החייב במס על פי חוק זה לכלול את השבח כפי שנקבע בשומה, בהשגה, בערר או בערעור, לפי הענין, בדו"ח שהוא מגיש על פי סעיף 131 לפקודת מס הכנסה, ואולם –

(1)   המס שחייבים בו על פי חוק זה, יראוהו כמקדמה על חשבון מס הכנסה, זולת אם המציא המוכר אישור מפקיד השומה שלפיו יש להפחית מסכום השבח סכום כלשהו בשל קיזוז הפסדים… ובמקרה זה יתאם המנהל את המס לפי זה והוראות חוק זה יחולו על גביית המקדמה…

גביית המס במכירה מאונס

93. במכירת זכות במקרקעין או זכות באיגוד שלא על ידי המוכר לשם פרעון משכנתה, שעבוד אחר או לפי פסק-דין וכן במכירה בהליכי הוצאה לפועל, ישולם המס מתוך תמורת המכירה, לפני העברתה לשימוש לכל מטרה שהיא, לרבות המטרה שלשמה נמכרה אותה זכות, אך לא לפני פרעון תשלומים לעובדים…

ריבית בשל פיגור בתשלום

94.(א) על סכומי מס, לרבות סכום מס שאינו שנוי במחלוקת, שלא שולמו בתוך 60 ימים מיום המכירה או מיום הפעולה באיגוד המקרקעין, לפי העניין, ייווספו, החל ביום שלאחר תום התקופה האמורה עד יום התשלום, הפרשי הצמדה וריבית, גם אם חלים על המכירה או על הפעולה סעיפים 5(ב)(1), 51 או 52.

החזרת מס שנגבה בטעות

103. תוקנה שומה לפי חוק זה והוברר למנהל כי לא היו חייבים בתשלום סכום כסף ששולם כמס, יוחזר אותו סכום למי ששילמו."

הפרשי הצמדה וריבית על החזר

103א. סכומים שיש להחזירם לפי סעיף 102 או 103 וכן הפרשי הצמדה וריבית, ריבית וקנסות ששולמו בשלהם יוחזרו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לתקופה שמיום התשלום ועד יום ההחזר.

פקודת מס הכנסה

92. קיזוז הפסד הון

(א)(1)  סכום הפסד הון שהיה לאדם בשנת מס פלונית ואילו היה ריווח הון היה מתחייב עליו במס, יקוזז תחילה כנגד ריווח ההון הריאלי וכל שקל חדש של היתרה יקוזז כנגד שלושה וחצי שקלים חדשים של סכום אינפלציוני חייב; לענין זה רואים שבח והפסד כמשמעותם בחוק מיסוי מקרקעין, תשכ"ג-1963, כאילו היו ריווח הון או הפסד הון, לפי הענין;

החזר מס יתר בעקבות שומה

160.(א)      הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה, כי אדם שילם מס לשנת מס פלונית – בין דרך ניכוי ובין בדרך אחרת – יתר על הסכום שהוא חייב בו, והדו"ח לאותה שנה הוגש לא יאוחר מתום שש שנים אחריה, יהא אותו אדם זכאי… שיוחזר לו תשלום היתר בתוספת הפרשי הצמדה וריבית…"

פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980

42. צו הכרזה על פשיטת רגל

ניתן על חייב צו כינוס והחליטו הנושים באסיפתם בהחלטה רגילה שהחייב יוכרז פושט רגל, או שלא קיבלו כל החלטה או לא נתכנסו, או שפשרה או הסדר לא אושרו לפי סימן ג' בפרק זה תוך מועד שקבע בית המשפט, יכריז בית המשפט בצו שהחייב פושט רגל, ומשעשה כך יהיו נכסי פושט הרגל ניתנים לחלוקה בין נושיו ויוקנו לנאמן."

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969

90. מימוש משכנתה

מימוש המשכנתה יהיה על פי פסק דין של בית משפט או על פי צו ראש ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967.

91. תחולת חוק המשכון

בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה.

חוק המשכון, תשכ"ז-1967

דרך המימוש בהוצאה לפועל

18. מימוש משכון על פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין.

חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967

סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים

54.(א) כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב.

בחינת ההסדרים הקניינים והחוזיים הרלבנטיים, לצד עיון בהוראות החוק הנ"ל ובפסיקה שעסקה בסוגיות אלו – מלמדים כי ניצול ערבות של ערב להלוואה שקיבל צד שלישי כלשהו (לדוגמה: חברה בשליטתו של הערב, שנטלה הלוואה ואשראים מהבנק, כמו במקרה שלפנינו), לצד מימוש ע"י כונס של נכס מקרקעין, שמושכן ע"י הערב כבטוחה לטובת המלווה – יוצרים במקביל שני אירועי מס:

מחד גיסא הכונס הפועל בשם הערב – חייב במס שבח על השבח שנצמח (ככל שנצמח) במכירת המקרקעין (וככל שהחייב הוא פושט רגל – כמו במקרה שלפנינו, הנאמן בא בנעליו), ומאידך גיסא, לערב נוצר הפסד הון ממימוש הערבות, בהתאם להלכת זיסו גולדשטיין, שכן זכותו של הנושה הומחתה אליו. ראו: ענין מטרי; קשת סירוטה-לוינר, "האם כונס נכסים רשאי לחייב ערב לקזז הפסד הון שנוצר לו כנגד השבח", מיסים כח'/2 א-95 (אפריל 2014). לדיון בהלכת זיסו גולדשטיין עיינו: אמנון רפאל מס הכנסה כרך א' 631 (תש"ע-2010); אהרון נמדר, מס הכנסה 663-660 תש"ע (2010); דוד אלקינס מיסוי הערב בעקבות מלוי ערבותו, הפרקליט מ"ז (א) 130 (תשס"ד-2003).

הוראת החוק שעומדת בלב המחלוקת על פי העמדות הנוגדות של הצדדים היא לפיכך הוראת סעיף 93 לחוק מיסוי מקרקעין, אשר קובעת כי במכר כפוי, למשל במקרה של מימוש משכנתא כבענייננו, ישולם מס השבח מתוך התמורה שהתקבלה ממכירת הנכס, ואפילו תהיה לרשויות מס שבח קדימות על פני הנושה המובטח, אשר המשכנתא רשומה לטובתו. ככל שמכירת הנכס איננה מכסה את החזר החוב ותשלום מס השבח במלואם – משיתה הוראת חוק זו, באופן אפקטיבי, את מס השבח על הנושה המובטח, ובמקרה שלנו על הבנק. לדיון בתכליות סעיף 93 לחוק מיסוי מקרקעין – עיינו: יצחק הדרי מס שבח מקרקעין, עמ' 290-284 (1995) (להלן: הדרי, מס שבח); אהרון נמדר מס שבח מקרקעין כרך ב – חישוב המס ותשלומו, עמ' 664-662 (מהדורה שביעית, 2012) (להלן: נמדר, חישוב מס שבח).

ודוק: סעיף 92 לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי על גביית המס לפי החוק תחולנה הוראות פקודת המיסים (גביה), ואולם נראה כי סעיף 11א(1) לפקודת המיסים (גביה), אשר יוצר שעבוד ראשון לחיובי מס מסוימים המגיעים על מקרקעי הסרבן – איננו חל על מס שבח מאחר שזה איננו נחשב ל"מס המגיע על מקרקעי הסרבן", ואילו סעיף 11א(2) לפקודה האמורה מקנה שיעבוד לרשויות המס על מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין ובלבד שנרשמה לגביו הערה בפנקס המקרקעין. גם אז דרגתו של שעבוד זה נדחית מפני שיעבוד רשום קודם. לפיכך סעיף 93 מסדיר לבדו את קדימותו של החיוב במס שבח על פני חובות אחרים (ראו: ע"א 633/91 מנהל מס שבח מקרקעין נ' שמש, פ"ד מח(1) 841 (1994); נמדר, חישוב מס שבח, עמ' 661; עיינו לאחרונה גם: בג"צ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה (5.2.2014) (להלן: הלכת הרצליה)).

אחרי שהבהרנו הנחות בסיסיות אלו נמשיך לפיכך במסענו.

נקודות החיכוך שבין מס שבח מקרקעין לבין מס הכנסה

הסדרת היחסים שבין משטר מיסוי המקרקעין לבין משטר מיסוי ההכנסה איננה פשוטה. באופן כללי ניתן לציין בהקשר זה מספר עקרונות:

א)             הכנסה ממכירת נכס מקרקעין, אשר מסווגת כמכירת מלאי עסקי – זוכה לפטור ממס שבח (סעיף 50 לחוק), אך ממוסה כהכנסה פירותית במסגרת מס הכנסה.

ב)             הכנסה ממכירת נכס מקרקעין, אשר מסווגת כרווח הוני – תמוסה בשלב ראשון במסגרת משטר מס שבח, אך המס ישולם יחשב רק כמקדמה על חשבון מס רווחי הון במסגרת משטר מס הכנסה (סעיף 48ב(א) לחוק; יצחק הדרי מיסוי מקרקעין כרך א – חלק ראשון, עמ' 77-76 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: הדרי, מיסוי מקרקעין 2012); אהרון נמדר מס שבח מקרקעין כרך א' (בסיס המס ותשלומו), עמ' 85-83 (מהדורה שביעית, 2012) (להלן: נמדר, בסיס מס השבח)).

           לאחר תשלום מס השבח, בתום שנת המס שבה נמכר הנכס – יכלול הנישום את השבח בדו"ח שהוא מגיש לפקיד השומה במס ההכנסה (לפי סעיף 130 לפקודה) והמס יחושב שוב בהתאם לכללים של משטר מס ההכנסה (הסיפא של סעיף 48ב(א) לחוק; כן ראו: נמדר, חישוב מס שבח, עמ' 467-466).

ג)              סעיף 48ב(א) לחוק מגדיר אילו קיזוזים ניתן לבצע כבר בשלב תשלום המקדמה. בין היתר נקבע בסעיף זה כי יש לאפשר קיזוז הפסדים של הנישום כנגד רווחי השבח כבר במסגרת חישוב מס השבח. גם סעיף 92 לפקודה, אשר מגדיר מבחינה מהותית את כללי קיזוז ההפסדים בכל הנוגע לרווחי הון – קובע כי: "לענין [קיזוז הפסדים] רואים שבח והפסד כמשמעותם בחוק מיסוי מקרקעין, תשכ"ג-1963, כאילו היו ריווח הון או הפסד הון…" (התוספת שלי – ח"מ). יחד עם זאת, תנאי לקיזוז הפסדים במסגרת משטר מס השבח – הוא כי הנישום ימציא לרשויות מס שבח טופס מטעם פקיד השומה (מס הכנסה), המאשר את קיזוז ההפסדים. עיינו: ענין מטרי פיסקה 12 לפסק דינו של הנשיא.

           זאת ועוד – אחרת. סעיף 92 לפקודה מעניק תמריץ (ויתכן שאפילו מחייב) את הנישום למצות את זכות הקיזוז בשנה הראשונה שהוא יכול לעשות כן ורק סכום הפסד שלא ניתן היה לקזזו באותה שנת מס – יועבר לשנים הבאות (ראו: סעיף 92(א) ו-(ב) לפקודה. עיינו: אהרן נמדר מס הכנסה 657-654 (תש"ע-2010)).

נראה איפוא כי ביחסים בין משטר מס שבח לבין משטר מיסוי רווחי הון, המוסדר בפקודת מס הכנסה, מתקיימים שני שלבים:

בשלב הראשון, ממוסה הנישום במסגרת מס השבח, והוא אף יכול לקזז, במסגרת חישוב השבח, גם הפסדים אחרים שספג בהתאם לסעיף 48ב(א)(1) לחוק.

בשלב השני, במסגרת דו"ח לפקיד השומה – הנישום צריך לציין את מס השבח ששילם ואז מתבצע חישוב נוסף של המס, על-פי הכללים שבפקודה (בסייגים מסוימים).

זה המקום לציין כי אמנם כבר במסגרת השלב הראשון, יש לפנות לפקיד השומה (מס הכנסה), ככל שיש צורך בקיזוז הפסדים, על מנת לקבל את אישורו לקיזוז, אך לאחר קבלת האישור – נשאר הטיפול בנישום בסמכות רשויות מס שבח. ניתן איפוא לתהות אם הסמכות לטפל בנישום נותרת בידי רשויות מס שבח גם לאחר תום שנת המס. בית משפט זה טרם נדרש לשאלה האמורה, אך נראה שניתן להפנות, לעת הזו, לתשובה שניתנה לשאלה בפסק-דינה של וועדת הערר לעניין מס שבח בחיפה ב-עמ"ש 146/90 דז אלום בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין (1992) (להלן: עניין דז אלום) (שהתקבל ברוב דעות, כנגד דעתו של יו"ר הוועדה), שם נכתבו הדברים הבאים:

"ה'מקדמה' הידועה כ'מס שבח', הינה מבחינות רבות בבחינת 'חי הנושא את עצמו'. זוהי 'מקדמה', שלעניינה קבוע החוק כחוק נפרד ומסגרות הטלתה, גבייתה, הערעור עליה וכיו"ב, נפרדות לחלוטין מהמסגרות לעניין מס הכנסה. קיימות אמנם חוליות קשר בין שתי המסגרות. אולם, בשל היות המסגרות, מסגרות נפרדות, יש לדון בחיוב מס שבח באופן נפרד וחוליית הקשר הנובעת מהיותו מקדמה על חשבון מס הכנסה, אינה נכנסת לפעולה עד שחיוב זה הופך לסופי."

[…] "שאלת גובה החיוב הסופי במס עלולה להיות תלויה ועומדת במשך שנים החל משלב ההשגה ועד לערעור לבית המשפט העליון. כל אותה עת יהיה גובה החיוב הסופי במס כרוך בקשר בל ינותק בהפסדים שנתבעו.

יש להניח כי בשנת המס הרלבנטית ידווח הנישום לפקיד השומה על השבח לשיטתו של הראשון, ההכרעה הסופית בדבר גובה החיוב במס שבח – שהוא כזכור 'מקדמה' בלבד על חשבון מס ההכנסה עלולה להקבע שנים רבות לאחר שנת המס הרלבנטית.

קשה מאוד, איפוא, לומר שעצם סיומה של שנת המס בה בוצעה העיסקה החייבת במס שבח מעביר את 'המקדמה' ל'מגרש המשחקים' של פקיד השומה ומוציא את המשיב מהתמונה. 'מקדמה' זו היא מיוחדת במינה והיא כאמור 'חי' העלול 'לשאת את עצמו' שנים רבות לאחר תום שנת המס הרלבנטית ושנים רבות לאחר שנעשה הדיווח בגינה לצורכי החיוב במס הכנסה לשנת המס.

על כן, כשבאים לבצע את חישוב שיעורה של ה'מקדמה' אין משמעות לסיומה של שנת המס ואם בא המחוקק וקבע כי אותו שיעור יקבע בהתחשב בהפסדים נכון למועד החיוב במס השבח, לא צריכה להיות נפקות לשאלה מתי מבוצע החישוב בפועל."

           מבלי לקבוע מסמרות, אמירות אלו נראות לי על פני הדברים, שכן דומה שיש למצות תחילה את השלב הראשון, המתקיים בין הנישום לבין רשויות מס שבח, טרם שפונים לשלב השני של ביצוע חישוב נוסף של המס הנדרש מהנישום במסגרת שומה לפי פקודת מס הכנסה (עיינו גם: נמדר, בסיס מס שבח, בעמ' 86). יוצא איפוא כי קיים קושי לקזז הפסדים של נישום כנגד רווחי שבח המקרקעין שלו במסגרת מס ההכנסה, טרם שהסתיים הטיפול בעניינו על-ידי רשויות מס שבח. פרופ' י הדרי (בספר מיסוי מקרקעין – כרך ב', חלק שני, עמ' 412 (מהדורה שנייה, 2004) (להלן: הדרי, מיסוי מקרקעין 2004)) מתייחס אף הוא לסוגיה זו (הגם שבהקשר של הליכי השגה וערעור), בציינו כך:

"הנישום אינו רשאי, גם לאחר תום השנה, לכלול מחלוקת עם רשויות מיסוי מקרקעין בערעור מס הכנסה לפי פקודת מס הכנסה. חוק מיסוי מקרקעין הוא הדין המיוחד לעניין זה. הליכי ההשגה והערעור לפי פקודת מס הכנסה אינם באים במקום הליכים אלה לפי חוק מיסוי מקרקעין או כתוספת להם. רק אם המחלוקת נוגעת בנושא חדש, הנובע מן ההתייחסות לשבח מקרקעין בשומת מס הכנסה או באחת ההוראות של פקודת מס הכנסה, כתוצאה מן השילוב החלקי בין שני החיקוקים, עומדת לנישום זכות השגה והערעור לפי פקודת מס הכנסה"

(ההדגשה שלנו – ח"מ)

           נעבור איפוא עתה לציוני דרך רלבנטיים נוספים בכלל ובהקשר של דיני חדלות פירעון בפרט.

זהות ה"מוכר" לעניין מס שבח מקרקעין

29. סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל) קובע כי לאחר שבית המשפט הכריז בצו שחייב הוא פושט רגל – נכסי החייב מוקנים לנאמן ולכן ידו בנכסים, לכל דבר ועניין, כיד החייב (ראו: רע"א 7816/06 עו"ד יעקב מ. בויאר – בתפקידו ככונס נכסים נ' עזבון המנוח מר דוד מרמלשטיין ז"ל, פיסקה 29 (01.10.2009) (להלן: עניין בויאר); כן עיינו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל, עמ' 180 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס, פשיטת רגל). כן ראוי להזכיר בהקשר זה גם את סעיף 54(א) לחוק ההוצאה לפועל ואת סעיף 3 לחוק, שלפיו הקניה של זכות לכונס, או לנאמן (בהתאמה) – איננה נחשבת למכירה וכל פעולה שנעשית על-ידי הכונס, או הנאמן בזכות שהוקנתה לו נחשבת כפעולה שנעשתה על-ידי מי שהעביר לידיו את הזכות (עיינו גם: רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת, פיסקה י' (13.10.2004) (להלן: עניין בן פורת)).

קיזוז הפסדים לפי הלכת זיסו גולדשטיין

30. האפשרות לקזז הפסד, שמקורו במימוש ערבותו של אדם לחובותיה של חברה (בהתאם לדיני קיזוז ההפסדים המוסדרים בסעיף 92 לפקודה) – הוכרה, כאמור, בהלכת זיסו גולדשטיין. על פי הלכה זו ערב שמומשה ערבותו נכנס לנעלי הנושה המלווה ולא לנעלי החייב המקורי ולכן ניתן להכיר בהפסד הון שלו כמו שניתן היה להכיר ברווח הון של הנושה. הנה כי כן למעשה אין כאן מחלוקת בין הצדדים כי יש לאפשר, מן הבחינה העקרונית, את קיזוז הפסדיו של הערב פה כנגד השבח שנוצר בערך הנכס ואשר מומש במכירה. לפיכך אינני רואה צורך לתאר כאן בהרחבה את המסגרת החוקית, אשר עומדת בבסיס אפשרות הקיזוז הנ"ל (לפירוט בענין זה וכן הפניות לספרות הרלבנטית – עיינו: עניין מטרי, בפיסקה 5 לפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס וכן פיסקה 25 שלעיל). יחד עם זאת טרם שאעבור לניתוח המקרה שלפנינו, אני מוצא לנכון לתאר בפירוט יתר את פסק הדין בעניין מטרי, אשר הסוגיה הכללית שנדונה בו דומה במידה רבה לחלק מהשאלות שהצדדים העלו במקרה שלפנינו. במסגרת זו אף אעמוד על הדומה והשונה בין עניין מטרי לעניננו ועל השאלה שהושארה שם בלתי פתורה והיא מתעוררת כאן במלוא עוזה. פסק-הדין בעניין מטרי יוכל, איפוא, לשמש נקודת מוצא (אך לא תחנה סופית) לדיון בסוגיה שהונחה בפנינו, ולכן אפתח בליבון ההלכה בענין מטרי.

פסק-הדין בעניין מטרי

בעניין מטרי דובר בבעלי המניות של חברה, אשר ערבו לחברה ואף מישכנו נכס להבטחת חובותיה של החברה לבנק. בעת מימוש המשכנתה טען כונס הנכסים שמונה לצורך מימוש הנכס כי יש לאפשר לו לקזז את ההפסד שנגרם לבעלי המניות כתוצאה ממימוש הערבות – כנגד השבח ממכירת הנכס. כונס הנכסים שם ביקש מבית המשפט שיורה לבעלי המניות לחתום על המסמכים הדרושים לצורך הקיזוז. חברי, הנשיא א' גרוניס (בהסכמתי ובהסכמת חברי, השופט נ' סולברג) השאיר בעניין מטרי על כנה את ההכרעה של בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר בפסק דינו דחה את בקשתו הנ"ל של כונס הנכסים. הנשיא עמד שם על האופי האישי של זכות הקיזוז, אך ציין מנגד (מבלי להדרש באופן מפורש לשאלת העבירות של הזכות לקיזוז הפסדים) שככל שמדובר בהתחייבות, או ברצון של הנישום לעשות שימוש מסוים בזכות המוקנית לו (להבדיל מהעברת הזכות ממש), הרי שהוא לא רואה מניעה עקרונית לכך שהנישום יעשה כן, לרבות לטובת אחר (עניין מטרי, פיסקה 15; בהקשר זה ראוי גם להזכיר כי ב-ע"א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד שחר הררי, מפרק החברה ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ (בפירוק), פ"ד נח(5) 673 (2004) (להלן: ערעור ברג) ציין בית משפט זה כי הוא מוכן להניח, מבלי להכריע בדבר, כי יש לראות בהפסדים צבורים לצורך מס משום "נכס" נפרד, אשר שייך לחברה). האפשרות שניתנה לבית המשפט בעניין מטרי להימנע מהכרעה בשאלת עבירותה של זכות הקיזוז נבעה באותו מקרה מכך שמי שביקשו באופן פורמאלי את קיזוז ההפסדים כנגד השבח היו בעלי המניות, שהיו בעלי הנכס. גם במקרה שלפנינו – איננו נדרשים להכרעה בשאלה זו, שכן גם כאן לא מדובר על העברת זכות הקיזוז עצמה מהחייב לבנק, אלא רק באפשרות לעשות שימוש בזכותו של החייב לטובת הבנק. גם העובדה שזכויותיו של החייב עברו לנאמן איננה משנה מבחינה זו, וזאת נוכח ראייתו של הנאמן, אשר תוארה לעיל, כמי שבא בנעלי החייב (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל) והעובדה שלצורך מס שבח – עצם הקניית הנכס מהחייב לנאמן לא נחשבת למכירה (סעיף 3 לחוק).

           עוד קבע הנשיא בעניין מטרי, תוך היקש מפסיקה אחרת, שעסקה בשעבוד הזכות לפטור ממס שבח במכירה של דירת מגורים, כי בעל הזכות לקיזוז הפסדים רשאי להתחייב לעשות שימוש בזכות הקיזוז לטובת אחר, ובכלל זה הוא יכול לעשות כך במסגרת הסכם מישכון לטובת נושה, על דרך של התחייבות לקזז את ההפסדים שלו עצמו כנגד השבח על הנכס, אם וכאשר ימומש המשכון (בית המשפט בעניין מטרי הסתמך בעניין זה על פסקי הדין הבאים, שעסקו במישכון ומימוש הפטור ממס שבח: רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ (סניף בלפור) נ' לויאן (22.10.1998) (להלן: עניין לויאן); רע"א 2663/01 ובר נ' מלאך (23.10.2001) (להלן: עניין מלאך); יחד עם זאת בית המשפט בעניין מטרי ראה להזכיר את אמרת האגב של חברי, השופט א' רובינשטיין בעניין בן פורת, שציין כי: "יש להרהר באשר לתוצאה זו ובשאלה היש סיבה טובה שפטור ממס שבח לא יהיה חלק מנכסי החייב לכל עניין").

על אף הקביעות העקרוניות הנ"ל, הנשיא הדגיש בעניין מטרי (גם זאת בהיקש מהפסיקה שעסקה בפטור ממס שבח) כי בעל זכות הקיזוז יהא מחויב לעשות שימוש בזכות לטובת הנושה בעל המשכון על הנכס – רק על-פי התחייבות מפורשת וברורה שלו במסגרת הסכם המשכון, שלפיה ניתן לעשות שימוש בהפסדיו לטובת הנושה. הנשיא המשיך ובחן בעניין מטרי אם ניתנה שם הרשאה או התחייבות מפורשת מטעם בעלי המניות לעשות שימוש בהפסדיהם לטובת הקטנת החבות במס שבח על הנכס שמומש, והגיע לכלל מסקנה כי התחייבות כזו לא נמצאה בהסכמים (שטר המשכנתא וכתב הערבות), שנערכו באותה פרשה – בין בעלי המניות לבין הבנק.

           הנשיא ראה לציין עוד (בסיפא לפיסקה 12 בפסק דינו בענין מטרי) כדלקמן:

"ההיבט האישי של זכות הקיזוז מוצא ביטוי גם בכך שהנישום זכאי לקזז את ההפסד לאו דווקא מן השבח שנוצר בעסקה המסוימת. ייתכן שלנישום צמח רווח הון בעסקה אחרת כלשהי. עצם העובדה שייתכן והקיזוז לא ייעשה מהשבח בעסקה המסוימת, וכך אכן אירע במקרה הנוכחי, מלמדת על אופייה האישי של הזכות".

           בצד קביעה זו מצא הנשיא לנכון "למען שלמות התמונה", להוסיף הערה, שדנה בסיטואציה המתעוררת פרטנית בענייננו, ולגביה הוא התבטא כך:

"יוער, כי במספר מקרים, שהוזכרו על-ידי הצדדים לערעור שלפנינו, קבעו בתי המשפט המחוזיים כי בהעדר נסיבות מיוחדות בהן הוכיח החייב שימוש אחר לפטור ממס שבח, תצטרף זכות הפטור לנכס הממומש ותהווה חלק בלתי-נפרד ממנו. יש להדגיש, כי דברים אלה נקבעו במקרים מסוימים בהם החייב ניצל את יכולתו שלא לממש את הפטור כקלף מיקוח במשא ומתן עם הנושה, בלא שהיה בידו להצביע על תועלת אחרת שיוכל להפיק מהפטור. לפיכך, בנסיבות אלה, נקבע בבית המשפט המחוזי כי לא יעלה על הדעת לאפשר לחייב להוריד את הפטור לטימיון באמצעות החזקתו באמתחתו, שכן, "מדובר בתוצאה הרסנית, שרק נקמנות בצידה, בבחינת גם לי גם לך לא יהיה" (ת"פ (ת"א) 458/06 גבאי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (25.6.2006), ה"פ (ת"א) 175030-09 ברגרזון נ' גבריאל (16.11.2011)). אינני רואה מקום להביע כל עמדה לגבי קביעות אלה, שממילא אינן רלוונטיות למקרה דנא".

(שם בפיסקה 18 סיפא לפסק דינו בענין מטרי; ההדגשה שלי – ח"מ)

בחוות-דעתי בעניין מטרי הצטרפתי לפסק-דינו של הנשיא, אך הוספתי כי בסוגיות שעמדו שם לדיון – יש פנים לכאן ולכאן. בין היתר עמדתי בהערותי על המורכבות של פעילות כונס הנכסים והשאלה בשם מי, או לטובת מי, הוא אמור לפעול במצבים שונים. בכל הנוגע לבחינה הפרשנית של שטר המשכנתא וכתב הערבות – הזכרתי שם את הכלל בדיני משכונות הקובע כי יש לדייק בתיאור הנכסים הממושכנים, וכן סברתי כי היה מקום לעשות שם שימוש, בין היתר, בכלל של פרשנות נגד המנסח.