אישור הגשת תביעה ייצוגית על גביית ריבית ביתר נגד מימון ישיר

בית המשפט העליון קיבל ערעור ודחה ערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט י' קינר) מיום 16.3.2022 בת"צ 8068-12-15, שדחה את בקשת המערערים לאישור הגשת תובענה ייצוגית ואישר את הבקשה לניהול תביעה ייצוגית של קבוצת לווים שנטלו הלוואה בעילות ובסעדים שפורטו.

מימון ישיר מקבוצת ישיר (2006) בע"מ (להלן: המשיבה או מימון ישיר) היא גוף חוץ-בנקאי העוסק במימון הלוואות.

הלווים נטלו הלוואות ששיווקה מימון ישיר וניתנו על ידי לאומי קארד בריבית משתנה לא צמודה בשיעור פריים + 6.5%.בשום שלב לא נאמר להם שההלוואה איננה הלוואה חוץ-בנקאית, וכל שנאמר להם הוא שיש שיתוף פעולה עם לאומי קארד.

השאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא מי הוא ה"מלווה" בהתאם לפרשנות חוק הלוואות חוץ-בנקאיות. כידוע, השלב הראשון בפרשנות דבר חקיקה הוא בחינה של לשון החוק, שהיא היוצרת את מתחם הפרשנויות האפשריות. כאשר לשון החוק אינה מספקת תשובה ברורה לשאלה הפרשנית, יש להמשיך ולהידרש לפרשנות התכליתית (ראו למשל: ע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' ז'ורבין, פסקה 28 (22.6.2015) וההפניות שם). נוסח החוק אותו יש לפרש הוא נוסחו בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור עובר לתיקון מספר 5 אשר נכנס לתוקף ביום 25.8.2019  (יוער כי באותו התיקון שונה גם שם החוק לחוק אשראי הוגן, התשנ"ג-1993). בתקופה זו הוגדר "מלווה" בסעיף 1 לחוק הלוואות חוץ-בנקאיות כ"מי שנותן הלוואה, למעט תאגיד בנקאי ותאגיד עזר כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981". מהאמור בסעיף עולה כי החוק לא חל באותה עת על תאגידים בנקאיים אלא רק על גופים חוץ-בנקאיים. כן עולה מהסעיף כי החוק חל על מי ש"נותן הלוואה". אולם לשון החוק אינה מבהירה מיהו אותו "נותן הלוואה". אכן, ישנם מקרים בהם השאלה אינה מתעוררת, וזאת כאשר אותו גורם עצמו מאתר את הלווה הפוטנציאלי; בא עמו בדברים ביחס לתנאי ההלוואה; מעמיד לו את כספי ההלוואה; ועומד בפני הסיכון שההלוואה לא תיפרע. אך ישנם מקרים בהם מדובר במספר גורמים המעורבים בתהליך ההלוואה, והחוק אינו מספק תשובה ברורה לשאלה מי מהם הוא זה שייחשב כ"נותן ההלוואה". משכך, כאשר אין מענה לשאלה בלשון החוק, יש להוסיף ולבחון את תכליתו. בהתאם לדברי ההסבר שלו, נועד חוק הלוואות חוץ-בנקאיות לחול על הלוואות שלא ניתנו על-ידי המערכת הבנקאית, על מנת "למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים". היינו, החוק נועד להסדיר הלוואות מחוץ למערכת הבנקאית, שניתנות בדרך כלל ללווים שבנקים אינם מוכנים להקצות להם אשראי משום שאין ביכולתם לתת ערבויות או ביטחונות מספקים. כוח המיקוח של לווים כאלה הוא מטבע הדברים מועט בדרך כלל. העמדת הלוואות על-ידי גופים חוץ בנקאיים היא כשלעצמה תופעה לגיטימית, שנועדה לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק: מתן אפשרות למי שאינו כשיר לקבל הלוואה מהמערכת הבנקאית, לקבל הלוואה ממקור אחר (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פסקה 13 (21.3.2022) (להלן: עניין מיסטר מאני)). יש גם הגיון כלכלי בכך שתנאי ההלוואות הללו ישקפו את רמת הסיכון הגלומה בהן מבחינת המלווה. יחד עם זאת, החשש במקרים אלה הוא שהמלווה ינצל לרעה את מצוקתם של הלווים, את הצורך שלהם לקבל הלוואה (לעיתים בדחיפות) ואת העדר הבררה שלהם – כדי להביאם להסכים לתנאים שהוא מעמיד, רק מאחר שאין להם חלופה אחרת. על רקע חשש זה נחקק החוק. החוק הוא אם כן חוק צרכני שהוראותיו נועדו להגן על אותם לווים "חלשים" הנאלצים ליטול הלוואות מחוץ למערכת הבנקאית. לצורך כך מגדיר החוק את צורת ההתקשרות הנדרשת בין מלווה ללווה; קובע חובות גילוי נאות על המלווה ותנאים מסוימים להלוואה; ומעניק לבתי המשפט סמכויות מתאימות להגנה על הלווה. כן מגביל החוק את הריבית שרשאים אותם גופים מלווים לגבות – סעיף 5 לחוק קובע רף מקסימאלי לריבית חוץ-בנקאית, וסעיף 6 קובע רף מקסימאלי לריבית פיגורים. מאחר שמדובר בהוראות שנועדו להגן על לווים מוחלשים חסרי כוח-מיקוח, אלה הן הוראות קוגנטיות שהצדדים אינם רשאים להתנות עליהן גם בהסכמה.  בהתייחס לפרשנות הוראותיו של חוק הלוואות חוץ בנקאיות, קבע בית משפט זה כי פרשנות צרה ופורמליסטית עשויה להוביל לעקיפה מלאכותית של הוראות החוק, ולמנוע מהלווים את ההגנות הסטטוטוריות אותן הוא נועד להעניק (רע"א 6593/19 דומני נ' אופק תיירות ונסיעות בע"מ, פסקה 5 (16.1.2020)). עוד נקבע כי באיזון בין האינטרסים של המלווה והלווה, הכף נוטה לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות המוקנות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות (עניין מיסטר מאני, פסקה 13; ראו גם: רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ' וניני (14.5.1997)). מכאן כי כדי להגשים את תכלית החוק ולהגן על אותם לווים חלשים, יש לפרש את החוק בצורה רחבה.  מהאמור לעיל עולה כי גם בשאלה נושא ההליך דנן – מיהו "מלווה", יש להעדיף פרשנות מרחיבה המגנה על הלווה, אשר תבחן את מהותה של מערכת היחסים בין הצדדים. בית משפט קמא והצדדים התייחסו למספר מאפיינים אפשריים שעשויים לסייע בפרשנות כזו. בכלל זה צוינו מהות ההתקשרות בין הצדדים; זהות הגורם שהיה "הרוח החיה" מאחורי ההלוואה; זהות הגורם שהציג את המצגים מול הלווים; זהות הגורם שגייס את הלקוחות הלווים; זהות הגורם שקבע את תנאי ההלוואה ובהם את שיעור הריבית; זהות הגורם שנשא בסיכון שההלוואה לא תיפרע; זהות הגורם שהזרים את הכספים; זהות הגורם שטיפל בהלוואות שלא נפרעו; ועוד. ואכן, כלל הגורמים הללו עשויים להיות רלוונטיים בבחינת השאלה מיהו המלווה. כפי שהבהרתי לעיל, ישנם מקרים בהם גורם אחד עסק בכל העניינים שלעיל, שאז אין ספק כי הוא המלווה שהוראות החוק חלות עליו. אולם, השאלה היא מה קורה כאשר אין מדובר בגורם אחד, למשל – כאשר מי שהעמיד את כספי ההלוואה בפועל אינו מי שגייס את הלווים או שקבע את תנאי ההלוואה. במקרים כאלה יש לקבוע מהן האינדיקציות העיקריות והמשמעותיות ביותר שיסייעו בקביעה מי מבין הגורמים הללו ייחשב כ"מלווה" לצורכי החוק. לצורך כך, יש לבחון את מהותה של ההלוואה העסקית ומאפייניה. מתן הלוואה עסקית כרוך מחד גיסא בסיכון של העדר פירעון; ומאידך גיסא בסיכוי של רווח למלווה שבא לידי ביטוי בתשלום הריבית. גופים עסקיים המקצים אשראי מוכנים לקחת על עצמם את הסיכון של אובדן כספי ההלוואה תמורת הסיכוי לרווח. אני סבורה לכן כי המאפיין העיקרי של "מלווה" הוא כי הוא זה הנושא בסיכונים הכרוכים בכך שהלוואה לא תיפרע; ונהנה מהרווח הכרוך בהעמדתה. מנגד, מי שאינו נושא בסיכון שההלוואה לא תיפרע וגם לא נהנה מפירותיה – אינו בדרך כלל המלווה. כדי לקבוע מיהו אותו גוף שניתן לראותו כ"מלווה", ניתן להיעזר במבחני עזר שונים ובכלל זה בחינת השאלה מי קבע את תנאי ההלוואה ואת שיעור הריבית. תנאים אלה משליכים על מידת הסיכון המוטלת על המלווה ובה בעת על הרווח האפשרי שהוא עשוי להפיק מההלוואה. לכן, סביר להניח כי המלווה יהיה זה שיהיה בעל הסמכות לקבוע את התנאים הללו בעיקרם. כדי לבחון את המאפיינים האמורים במערכת היחסים שלפנינו לצורך איתורו של ה"מלווה" בהתאם להוראות החוק, יש לבחון את מערכת היחסים בין הצדדים באופן מהותי, בהתאם למערכת היחסים החוזית ביניהם. כמו בכל פרשנות חוזה, גם במערכת היחסים החוזית שלפנינו יש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים וללמוד ממנה את מהות התפקידים של כלל הצדדים; ובפרט – מי יישא בסיכונים ומי ייהנה בפועל מהסיכויים הגלומים במתן ההלוואה (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).   לאור האמור נפנה עתה לבחון את ההלוואות דנן ואת השאלה מי נשא בסיכויים ובסיכונים של ההלוואה, לאור מערכת היחסים שבין הלווים לבין מימון ישיר ולאומי קארד, כדי לברר האם מימון ישיר הייתה המלווה בהלוואות הללו. יובהר כי המערערים צירפו מספר הסכמי שיתוף פעולה מהשנים 2013-2009 ותוספות שהתווספו להסכמים במועדים מאוחרים יותר (מוצג 7). בית משפט קמא התייחס ככלל להסכם משנת 2009 ולשם הנוחות נתייחס גם אנחנו אליו. חלוקת הסיכונים בין מימון ישיר ללאומי קארד – בסעיף 4.2 להסכם שיתוף הפעולה נקבע כי לאומי קארד "תהיה אחראית להעמדת הלוואות ללקוחות אלו, בהתאם להוראות הסכם זה" וכי מימון ישיר "תהיה אחראית לשאת בנזקי האשראי, ככל ויתקיימו, ותהא זכאית לתמורה בהתאם להסכם זה". "נזקי האשראי" בהם נושאת מימון ישיר מוגדרים בהסכם כ"קרן ההלוואה שלא נפרעה ע"י לקוח ללאומי קארד בתוספת ריבית בשיעור עלות גיוס ההון, בגין התקופה שתחילתה במועד בו הייתה ללאומי קארד זכות לחייב את הלקוח כאמור וסופה ביום הודעת לאומי קארד למימון ישיר, בהתאם להוראות סעיף 15.5 להסכם זה". במילים אחרות, אם הלווה אינו פורע את ההלוואה, אחראית מימון ישיר כלפי לאומי קארד להחזר כספי ההלוואה וכן לתשלום הרווח המוסכם לו זכאית לאומי קארד כחלק משיתוף הפעולה ביניהן. מכאן כי לאומי קארד אינה נושאת בסיכון של האפשרות שהלווה לא יפרע את ההלוואה ובסיכון שהיא לא תזכה לרווחים כלשהם ממתן ההלוואה, שכן היא זכאית לקבל ממימון ישיר בכל מקרה את חלקה לפי ההסכם. מי שנושאת בסיכון שההלוואה לא תיפרע על ידי הלווה היא אם כן מימון ישיר בלבד. בנוסף, בסעיף 15.5 להסכם שיתוף הפעולה מובהר כי לאומי קארד אחראית רק להליכי הגבייה הטרום-משפטיים. בהתאם לנספח 3.3 להסכם שיתוף הפעולה, הליכים אלה כוללים: פניות לדרבון הלווה לפרוע את חובו; מכתבי תזכורת לפירעון החוב; מכתב דרישה לפירעון החוב; והשתת עמלות גבייה וריבית פיגורים. אם לאחר נקיטת צעדים אלה הלקוח אינו פורע את חובו או חלק ממנו, החוב נחשב כ"נזק אשראי" בו תישא כאמור מימון ישיר. עוד יצוין כי בהתאם לסעיף 15.4 להסכם שיתוף הפעולה, כאשר הלקוח מפגר בשני תשלומים ברציפות והפיגור הראשון טרם הוסדר, מימון ישיר נושאת לפחות בחלק מעלות הטיפול בגביית החוב. מימון ישיר נושאת אם כן למעשה בעיקר הסיכון שההלוואה לא תיפרע ויהיה צורך לנקוט בהליכי גבייה כאמור. תמיכה נוספת לכך שמימון ישיר היא הנושאת בסיכון הנובע ממתן ההלוואה נובעת משטרי החוב שניתנו על-ידי הלווים. שטר החוב נועד להגן על המלווה ולצמצם את הסיכון שלו מפני אי-פירעון ההלוואה. שטרי החוב שצורפו להסכמי ההלוואה של המערערים הם לטובת מימון ישיר. יצוין כי בהסכם ההלוואה התחייבו הלווים להמציא ללאומי קארד את שטר החוב כתנאי מוקדם לביצוע ההלוואה, והסכימו לכך שלאומי קארד תעביר למימון ישיר (או לכל גורם אחר שמימון ישיר או לאומי קארד יקבעו), את כל זכויותיה על פי ההסכם, לרבות שטר החוב…

שיעור הריבית משקף ככלל את הערכת הסיכון שההלוואה לא תיפרע (עמדתי על כך בע"א 2966/17 אס.אר. אקורד בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (29.8.2022); עוד ראו: ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177 (1995))….

העולה מכלל האמור לעיל הוא אפוא כי למצער עד לשנת 2016, מימון ישיר היא שנשאה בסיכונים שבהעמדת כספי ההלוואה למערערים ונהנתה מהרווח הכרוך בכך, ולכן המבחן העיקרי לבחינת זהות ה"מלווה" מתקיים לגביה. מבחני עזר נוספים – הצדדים ובית משפט קמא התייחסו לאינדיקציות נוספות שיש בהן לשיטתם כדי ללמד על זהות המלווה. אינדיקציות אלה נוגעות בעיקר לשאלה מי היה "הרוח החיה" מאחורי הענקת ההלוואות; ולמי נתון שיקול הדעת לקבוע את תנאיהן. אינני סבורה כי יש משמעות רבה לשאלה מי היה "הרוח החיה" מאחורי העמדת ההלוואות. תפקידו של המלווה עשוי בחלק מהמקרים להתמצות בהעמדת כספי ההלוואה תוך שהוא זה שנושא בסיכון והסיכוי הגלום בכך. העובדה שאותו מלווה לא היה מי שעסק באיתור הלקוחות, בשיווקן של ההלוואות ובסינון הלווים, אין פירושה בהכרח כי מי שהעמיד את ההלוואה לא היה המלווה. יחד עם זאת, השאלה מי השפיע על תנאי ההלוואה ובהם על שיעור הריבית, עשויה להיות בעלת משמעות ולשמש כמבחן עזר למבחן הסיכוי-סיכון שהוא כאמור המבחן העיקרי. הטעם לכך הוא שמי שמגדיר את תנאי ההלוואה ובהם את הריבית, הוא גם מי שקובע את שיעור הרווח שיצמח למלווה בהתאם לסיכון שההלוואה לא תיפרע בסופו של דבר. לכן, יש להניח שככלל – המלווה יהיה מי שיגדיר את התנאים הללו. יתרה מכך, תכלית חוק הלוואות חוץ-בנקאיות היא, כאמור, למנוע את ניצולם של לווים שאין להם יכולת לקבל הלוואות במסגרת הבנקאית. גם בשל כך יש חשיבות לשאלה מיהו בעל הכוח הפוטנציאלי "לנצל" את הלווים באופן הזה על ידי קביעת שיעורי ריבית גבוהים במיוחד. אין מדובר באינדיקציה מכריעה, ואין זה מן הנמנע שמי שמנהל את המשא ומתן מול הלקוחות וקובע את תנאי ההלוואה, אינו מי שנושא בסיכויים ובסיכונים הנלווים להלוואה. יחד עם זאת, קשה להעלות על הדעת מצב דברים שבו הנושא בסיכויים ובסיכונים יוותר לחלוטין על זכותו לקבוע את התנאים בהם תינתן ההלוואה, בין אם על-ידי אישור התנאים שסוכמו עם הלווה ובין אם על-ידי קביעת המסגרת הכללית של התנאים בהם הוא מוכן להעניק את ההלוואה. במקרה דנן, המערערים טענו כי מימון ישיר היא האחראית לקביעת סכום ההלוואה ותנאיה, בעוד מימון ישיר כפרה בכך. לטענתה, במסגרת שיתוף הפעולה בין החברות, היא עסקה בשיווק ההלוואות ובהפנייתן ללאומי קארד. השירות שהעניקה מימון ישיר כלל לגישתה גם סינון של הלקוחות ודירוגם בהתאם לרמת הסיכון ממנו נגזרו גם שיעורי הריבית. בהקשר זה, מימון ישיר סמכה ידיה על קביעת בית משפט קמא אשר עמד על כך שלאומי קארד זכאית לסרב להעמיד את ההלוואה ללקוח מסוים בלי צורך לנמק את הסירוב (סעיף 5.3 להסכם שיתוף הפעולה); ועל כך שבהסכם שיתוף הפעולה נקבעו טווחים לסכומי ההלוואה. מימון ישיר הורשתה לקבוע את סכום ההלוואה ותנאיה רק בטווחים הללו, והתחייבה לא לחרוג מהם ללא הסכמה מראש של לאומי קארד (סעיף 10, וסעיף 7.2.3 להסכם שיתוף הפעולה). בסיכומי התשובה לערעור טענו המערערים כי הגבולות שהוגדרו בהסכם שיתוף הפעולה היו רחבים מאד, ולמימון ישיר ניתן בהם שיקול דעת בלעדי לקבוע את התנאים ואת סכום ההלוואה. אכן, בהתאם להסכם שיתוף הפעולה, כפופה העמדת ההלוואה לאישור הסופי של לאומי קארד, שזכאית לסרב להעמיד הלוואה ללקוח מסוים מכל סיבה שהיא. הסכם שיתוף הפעולה מגדיר גם את סוגי הלקוחות שניתן להעניק להם את ההלוואה; את סכום ההלוואה שתינתן במסגרת טווחים שהוסכמו; ואת טווח הריבית שניתן יהיה לגבות. מימון ישיר יכולה לפעול בהתאם לשיקול דעתה במסגרת הטווחים הללו. כפי שיובהר להלן, אף שמדובר באינדיקציה מסוימת לכך שגם לאומי קארד ראתה עצמה כמי שחלק מהסיכון במתן ההלוואות מוטל לפתחה, אין בכך כדי לשנות את המסקנה שלעיל ביחס להיותה של מימון ישיר המלווה (למצער עד לשנת 2016 – כאמור לעיל).

הגדרת הקבוצה – המסקנה של האמור לעיל היא כי למצער עד לשנת 2016 מימון ישיר הייתה ה"מלווה" בהסכמי ההלוואה עם המערערים, והחובות שהחוק מטיל על המלווה – חלות עליה. מכאן כי המערערים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה והוכיחו קיומה של עילת תביעה לכאורית כנגד מימון ישיר, למצער ביחס לתקופה עד שנת 2016. בהקשר זה יוער כי בקשת האישור המקורית הוגשה בשנת 2015, אולם בהתאם לסעיף 10(א) לחוק תובענות ייצוגיות, רשאי בית המשפט להגדיר את הקבוצה כך שהיא תכלול כל אדם שעילת התביעה שלו נוצרה עד למועד שבו אושרה התובענה הייצוגית. לכן יש להוסיף ולבחון האם עמדו המערערים בנטל להוכיח קיומה של עילת תביעה גם ביחס למי שנטל הלוואה לאחר 2016 ועד לאישור התובענה הייצוגית.

כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי אי-צירופה של לאומי קארד אינו מצדיק את דחיית הערעור ובקשת האישור ככל שהדבר נוגע לסעד ההשבה של הריבית שנגבתה ביתר. זאת מאחר שמימון ישיר ולא לאומי קארד היא שתידרש להשיב את הכספים העודפים שנגבו לכאורה מקבוצת הלווים. יחד עם זאת, אי-צירופה של לאומי קארד מצדיק את דחיית הערעור ובקשת האישור ככל שהדבר נוגע ליתר הסעדים המבוקשים בעילות אלה.

השאלה המתעוררת במקרה דנן היא מה היא הנפקות של אי צירופו של צד דרוש להליך, והאם יש מקום למחוק את ההליך רק בשל אי הצירוף של מי שניתן היה לצרפו. בפסיקה נקבע כי אי-צירופו של צד "דרוש" עלולה במקרים מסוימים להוביל למחיקת ההליך (ראו למשל: ע"א 6919/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות לפסטיק בע"מ (17.7.2017). באשר לתובענות ייצוגיות – תקנה 18(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות מורה במפורש כי "בית המשפט רשאי, בכל שלב משלבי הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית או בתובענה הייצוגית, להורות על מחיקת הבקשה או התובענה אם לא צורף משיב ראוי, או להורות על צירופו של משיב…"

יצוין כי ככלל, צירופו של הצד הדרוש הוא תוצאה עדיפה על פני מחיקת ההליך, וזאת בפרט כאשר הצורך בצירוף מתעורר בשלבים מוקדמים של ההליך. בשלבים מתקדמים יותר, צירופו של הצד השלישי עשוי לסרבל את ההליך ולפגוע בצדדים עצמם (המעוניינים בבירור מהיר של המחלוקת); ובציבור בכללותו (שעבורו הזמן השיפוטי הוא משאב מוגבל שיש לנצלו באופן מיטבי). לכן, הנטייה לצרף צדדים נוספים בשלבים מתקדמים היא יותר מצומצמת (ראו: רע"א 1298/23 תלמוד תורה מחזיקי הדת דחסידי בעלזא תל אביב נ' פלוני, פסקה 15 (9.3.2023)). יחד עם זאת, גם במקרים כאלה, כאשר החלופה האחרת היא מחיקת ההליך, התוצאה של צירוף הצד הנדרש תהיה בדרך-כלל יעילה ועדיפה. מכל מקום, בשלב זה של ההליך – ערעור על החלטה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית – החלופה של צירוף לאומי קארד, ככל שהיא צד "דרוש", איננה על הפרק, ולכן נותר לבחון את נפקות אי-הצירוף.

התשובה לשאלה מה הם המקרים בהם יורה בית המשפט על מחיקת ההליך בשל אי-צירופו של הצד הדרוש, תיגזר מהתוכן שיצקה הפסיקה לשאלה מי הוא צד "דרוש". כאמור, ישנם שני מצבים עיקריים בהם יהיה מקום להורות על סילוק התביעה בשל אי צירופו של צד דרוש: הראשון, מקרים בהם לא ניתן להעניק את הסעד המבוקש בלא שהוא יחייב גם את הצד השלישי; והשני, מקרים בהם לא ניתן להעניק את הסעד המבוקש מבלי לפגוע בצד השלישי.

לצורך הוכחת עילה ההטעיה הצרכנית, על המערערים להוכיח קיומם של שלושה רכיבים – הטעיה; נזק; וקשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, כאשר לעניין זה עליהם להוכיח הסתמכות של הצרכן על המצג המטעה אשר גרמה לו לנזק (סעיף 2(א) וסעיף 31 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981).

אני סבורה כאמור כי המערערים הוכיחו לכאורה קיומם של נזק ושל קשר סיבתי. באשר לרכיב הנזק – הנזק שנגרם לכאורה ללווים הוא בשל נטילת ההלוואה מחברה שאינה כפופה להוראות החוק ולתקרת הריבית הקבועה בו. לכן, הנזק הוא למצער כגובה ההפרש שבין שיעור הריבית שנגבתה לזו שהיה ניתן לגבות אילו החוק היה חל.

באשר לרכיב הקשר הסיבתי – על התובע המייצג להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי בין ההטעיה לנזק ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. לכאורה, השאלה האם המערערים ויתר חברי הקבוצה המיוצגת נטלו את ההלוואות בהסתמך על המצג לפיו ההלוואות כפופות לחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, מחייבת בחינה פרטנית ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה – מה הוא ידע עובר לנטילת ההלוואה; והאם בחר ליטול את ההלוואות שבנדון בין היתר משום שהיה סבור שהוראות החוק, ובהן תקרת הריבית, חלות על ההלוואות. הקושי להוכיח הסתמכות של כל אחד מחברי הקבוצה על המצגים המטעים מקשה ככלל על הוכחתה של עילת הטעיה צרכנית במסגרת של הליך ייצוגי. בשל כך, ישנם קולות בספרות ובפסיקה הקוראים לריכוך בדרישה של הוכחת קשר סיבתי בתובענות ייצוגיות צרכניות (ראו למשל: רע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פסקה נא (29.8.2017); ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה (4.12.2011); יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית" עיוני משפט, ל"ז 7 (התשע"ד)). ואולם, ההכרעה בשאלת האפשרות לריכוך בדרישת הקשר הסיבתי איננה טעונה הכרעה במסגרת ההחלטה דנן. זאת, מאחר שבשלב הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, נטל ההוכחה המוטל על המערערים הוא לכאורי בלבד. בהתאם לכך, במקרים דומים אחרים בהם נטען להטעיה צרכנית בהליך ייצוגי, כאשר בית המשפט היה סבור כי קיים יסוד סביר להניח שקיימים לקוחות שהסתמכו על המצגים וכתוצאה מכך נגרם להם נזק, נקבע כי ניתן להסתפק בכך בשלב אישור התובענה הייצוגית ולהותיר את בירור גודל הקבוצה לשלב הדיון בתובענה עצמה (ראו והשוו: רע"א 7146/18 קידום ד.ש. (השקעות ופיננסים 1992) בע"מ נ' ששון, פסקה 15 (22.10.2019) (להלן: עניין קידום); רע"א 3608-18 יפאורה תבורי בע"מ נ' שוקרון, פסקה 13 (1.7.2019)).

מימון ישיר שיתפה פעולה עם לאומי קארד. לאומי קארד כפופה לדיני הבנקאות והוראות ניהול תקין מטעם בנק ישראל. מימון ישיר כפופה לחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1933

המועד הרלוונטי להתיישנות הוא המועד שבו הוגשה הבקשה לאישור (ולא המועד בו היא אושרה) (ראו: סעיף 26 לחוק תובענות ייצוגיות).

ע"א 3464/22 חמי (נחמיה) אידל נ. מימון ישיר מקבוצת ישיר (2006) בע"מ