בית המשפט העליון דחה את ערעור חברת נמל אשדוד בע"מ ושני נושאי משרה בה[1] וקבע באופן תקדימי כי נמל אשדוד בקביעת הנחת מטרה בשיטת "הכל או כלום" ניצל את מעמדו המונופליסטי לרעה, העיצום הכספי המושת על נמל אשדוד יועמד על 9 מיליון ש"ח, כפי שקבע הממונה על התחרות (להלן: הממונה), ועליו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 21.12.2015 ועד למועד התשלום. עוד נפסק כי נמל אשדוד יישא בהוצאות הממונה בסכום של 190,000 ש"ח וכי נושאי המשרה יישאו יחד בהוצאות הממונה בסכום של 10,000 ש"ח (סה"כ 200,000 ש"ח).
להמשך קריאה
רקע בתמצית
במסגרת פסק הדין נדונו עררים שהגישו חברת נמל אשדוד בע"מ ושני נושאי משרה בה בגין עיצומים כספיים שהוטלו עליהם על ידי הממונה. עיצומים אלה הוטלו בעקבות הכרזת הממונה על החברה כבעלת מונופולין בשלושה קווי ספנות, אשר כל אחד מהם מהווה שוק נפרד בתחום פריקת הרכבים המיובאים לישראל מאירופה ומארה"ב; וקביעת הממונה כי היא ניצלה לרעה את מעמדה בשלושת השווקים הללו בכך שאימצה מדיניות הנחות העלולה להפחית את התחרות.
המקרה הוא מורכב ובעל אופי ראשוני ותקדימי משני היבטים מרכזיים: בהיבט הראשון, המדובר בפעם הראשונה בה עומדת לבחינה, תחת האיסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה הקבוע בסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות או החוק), פרקטיקה של מתן הנחות על ידי בעל מונופולין. בהיבט השני, עסקינן במקרה הראשון שבו הפעיל הממונה על התחרות את הסמכות שהקנה לו המחוקק להטלת עיצום כספי, הן על תאגיד והן על יחידים, מאז שזו נוספה לחוק התחרות.
החלטת הממונה להשית על נמל אשדוד עיצום כספי בסכום של 9 מיליון ש"ח מצויה במתחם הסבירות, ואינה מגלה הצדקה להתערבות שיפוטית. במסגרת הערכת חומרת הפגיעה בתחרות לא היה מקום להתמקד אך בקו האדריאטי, כי אם בשלושת קווי הספנות גם יחד אשר הושפעו, הגם שכל אחד בצורה אחרת, משיטת ההנחות שהנהיג נמל אשדוד. אף לא הייתה הצדקה להפחית מחומרת הפגיעה נוכח חלקן היחסי הנמוך של עלויות דמי הפריקה והאחסנה בהשוואה למכלול עלויות הרכב. בדומה, אין זה מקרה חריג המצדיק התערבות בנוסחה שקובע גילוי דעת 1/16 לצורך קביעת המשקל שיש לתת להיקף מחזור המכירות השנתי.
כפי שקבע בית הדין לתחרות, פרסום הנחיות בדבר האופן שבו יש לקבוע את סכום העיצום הכספי כתנאי להפעלת סמכות הממונה להשית עיצום כספי אינו עולה מהוראות חוק התחרות, ואף לא מהסדרים דומים להטלת עיצומים כספיים המצויים בחוקים אחרים (והשוו לדברי חקיקה אחרים אשר התנו במפורש את כניסתה לתוקף של החקיקה בכללים שיפרסם השר או הרגולטור הרלוונטי: סעיף 377 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; סעיף 35(ד) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000; סעיפים 28 ו-40(ז) לחוק המים (תיקון מס' 27), התשע"ז-2017; סעיף 21 לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (תיקון מס' 44), התשע"ח-2018). בהקשר זה יצוין כי במסגרת הדיונים בכנסת בנוגע לתיקון מס' 13, העירה באת-כוחם של איגוד הבנקים, עו"ד טל אייל-בוגר (ואליה הצטרפו משתתפים נוספים), כי הצעת החוק כפי שהוגשה במקור איננה כוללת קריטריונים ברורים להבניית שיקול דעת הממונה בקביעת גובה העיצום הכספי. תחילה הממונה והיועץ המשפטי של הרשות דאז סברו כי אין מקום לעגן קריטריונים אלו בחוק, אלא שניתן להסתפק בפרסומם במסגרת גילוי דעת תוך התחייבות "שהתיקון הזה לחוק לא ייעשה לפני שיפורסם נייר מדיניות פומבי שישקף בצורה מאד רחבה ומפורטת את שיקולי הממונה בקביעת גובה העיצום". ואולם, בסופו של דבר הוחלט על הכנסת הקריטריונים לתוך חוק התחרות, ובעקבות זאת נוסף סעיף 50ה לחוק, וזאת לצד האפשרות כי הממונה יפרסם נייר מדיניות מטעמו אשר יעשה קונקרטיזציה של אותם קריטריונים, לרבות תוך שימוש בדוגמאות (ראו פרוטוקול ישיבה מיום 24.1.2012, בעמ' 5, 13, 29-26 (הציטוט לעיל לקוח מעמ' 26); פרוטוקול ישיבה מיום 22.2.2012, בעמ' 2).
ניכר, איפוא, כי מעת שהוחלט על הכנסת הקריטריונים בחקיקה ראשית, כוונת המחוקק בוודאי שלא הייתה להתנות את הטלת העיצום הכספי בפרסום גילוי דעת מטעם הממונה. ויובהר, אין חולק כי בקביעת הממונה, אשר נשענה על גילוי דעת 2/12, אין פירוט באחוזים של המשקל שיש לתת לכל שיקול שהביא הממונה בחשבון, כפי שמתווה גילוי דעת 1/16, אך בכך אין כדי להביא לפסילת העיצום שקבע הממונה. הפירוט הנרחב שכולל גילוי דעת 1/16, לעומת גילוי דעת 2/12, הוא תוצר של רצון רשות התחרות לשפר את אופן קבלת החלטותיה בעניין, לאור הניסיון שנצטבר לאחר יישומו של מנגנון העיצום הכספי בשנותיו הראשונות. ברי כי הוא משקף גרסה משוכללת יותר להבניית שיקול הדעת של הממונה מזו שהוצגה בגילוי דעת 2/12. ואולם, בעובדה זו, כשלעצמה, אין כדי ללמד על שרירותיות החלטת הממונה כפי שניתנה בשעתה.
האפשרות להתחשב בתום ליבו של המפר הועלתה במסגרת דיוני החקיקה, ונדחתה בשל הרצון להימנע מבחינת מצבו הנפשי של המפר (פרוטוקול ישיבה מיום 22.2.2012, בעמ' 34). הטעם לכך נעוץ בעובדה שלהבדיל מאכיפה פלילית, ההפרות שבגינן יוטל עיצום כספי אינן דורשות קיומו של יסוד נפשי (בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (5.2.2012); עע"מ 430/20 המשרד להגנת הסביבה נ' קווים תחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 12 (16.3.2021); מסמך העקרונות המנחים, בעמ' 4). ממילא, אפילו אם בעת קביעת גובה העיצום הכספי שהושת על נושאי המשרה היה מקום להתחשב בתום ליבם ובעובדה כי מדובר בהחלטה תקדימית, הן לעניין הטלת עיצום כספי בגין מתן הנחות והן לעניין הטלת עיצום כספי על יחידים שהם נושאי משרה – אינני סבור כי קביעת הממונה מגלה טעם מבורר המצדיק התערבות. מבלי להקל ראש בכתם הדבק בנושאי המשרה בעקבות הטלת העיצום הכספי, העיצום הכספי שהוטל על נושאי המשרה – 20,000 ש"ח, נקבע על הצד הנמוך מאד, ולמעשה הוא מהווה סכום סימבולי בלבד. בנסיבות אלה, ובשים לב לחומרת הפגיעה כפי שעמדתי עליה לעיל ולמעורבותם הישירה של נושאי המשרה במדיניות מתן ההנחות (הן בהתוויית המדיניות והן בהוצאתה לפועל), אין בעיניי צידוק להפחתה נוספת בגובה העיצום הכספי, לא כל שכן לביטולו כליל.
בברכת חגים שמחים בטחון ושלום,
אפרתי, רואי חשבון (עו"ד)
שחם 1 פתח תקווה מגדלי ב.ס.ר קומה 17
פרחי אביב 6 תל אביב
טלפון: 03-6298019 077-4260800 077-4662839פקס: 03-6299519 077-5558030
Web-site: www.efraty.com E-mail: [email protected]
[1] ע"א 8387/20 חברת נמל אשדוד בע"מ נ. הממונה על התחרות 08/01/2024