בית המשפט העליון קיבל ערעור מר אברהם אברגל נגד מדינת ישראל וזיכה אותו לאחר שנתן רשות ערעור וקיים דיון בבקשה כבערעור וקבע כי החיפוש באמצעותו הושגו ראיות הוא פגום ופסול.
אז כהיום, יש לשוב ולהדהד כי על בית משפט זה מוטלת החובה להגן על הפרט מפני שימוש גורף ופסול בסמכויות גופי החקירה ומפני חריגתם מסמכות. גישה המשלימה עם כל פגם, המעדיפה פעם אחר פעם את האינטרס הציבורי שבהרשעת עבריינים, הסולדת מטענות לפגיעה בזכויות נחקרים וחשודים; היא גישה אשר תוביל, בין היתר, להתדרדרות בתפקוד גופי החקירה, לירידה באמון הציבור באותם גופים ולפגיעה קשה בכל אותם פרטים אשר זכויותיהם נפגעו עד כדי נרמסו. וכפי שציינתי במקרה קודם: "דווקא סבלנותו היחסית של המשפט הישראלי לראיות שהושגו שלא כדין במסגרת ההליך העיקרי מחייבת הקפדה על זכויותיהם של נחקרים כבר בשלבי החקירה המוקדמים. האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה אינו חזות הכול – ולהגנה על הזכות לפרטיות של חשודים בביצוע עבירה פלילית ושל גורמים אחרים המעורבים בפרשה או צדדים שלישיים שאין להם ולא כלום עם הפרשה המתנהלת, חשיבות בלתי מבוטלת" (בש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (25.12.2019)).
לא בחפץ לב יש להורות על זיכוי מי שבידי המשטרה היו ראיות חפציות המלמדות על אשמתו, אולם לעיתים אין מנוס מתוצאה זו – וכזה הוא המקרה שלפנינו.
משטרה חייבת להציג לפני השופט הדן בבקשה למתן צו החיפוש את מלוא המידע הקיים, בדיוק המרבי שניתן. ניתן למצוא שורשים לחובה זו במשפט החוקתי, בהוראות הפקודה, בפסיקת בית משפט זה ובהנחיות הפנימיות של משטרת ישראל עצמה. כאשר ניתן צו חיפוש אצל מחזיק ספציפי על בסיס תשתית ראייתית קונקרטית שהתגבשה ביחס למחזיק זה, חיפוש אשר התבצע אצל מחזיק אחר אשר בדיעבד מתברר כי אף הוא מתגורר באזור – הוא פגום. טוב יעשו הגורמים הרלוונטיים אילו יגבשו נוהל אשר יכווין וייתחם את השימוש בתצלום אוויר, באופן אשר יקדם בהירות, ודאות וימנע תקלות דומות.
צו חיפוש בחצרים – מסגרת נורמטיבית
חיפוש בחצרים הוא אחד מבין אמצעי החקירה אשר הדין מקנה בידי רשויות אכיפת החוק. סמכות זו, כיתר הסמכויות הנתונות לשוטרים בכלל וסמכויות החיפוש בפרט, מבטאת את האיזון שקבע המחוקק בין האינטרס הציבורי בתפקוד יעיל ואפקטיבי של המשטרה לבין הצורך בהגנה על זכויות האזרחים עימם באה המשטרה במגע (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305, 329-328 (2012) (להלן: עניין בן חיים)). חיפוש שכזה, בדומה לחיפוש על גופו של אדם או בכליו "משיל ממנו את פרטיותו, לעיתים תוך פגיעה בכבודו ובאוטונומיה שלו. על כן, דרך הכלל, בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, אין לערוך חיפושים מעין אלו […]" (עניין זייצב, בפסקה 16).
זאת ועוד: לכל אדם עומדת זכות חוקתית לאי-עריכת חיפוש ברשות היחיד, המעוגנת בסעיף 7(ג) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (אהרן ברק, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק כרך ג – זכויות חוקתיות מסדרת פירוש לחוקי היסוד 1567 (יצחק זמיר עורך 2023); לעניין השלכותיו הנוספות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בהקשר זה, ראו: ע"פ 1641/04 לוין נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 785 (2004)).
בהתאם, מרחב הפעולה של רשויות החקירה כפוף למגבלות ולסייגים שנועדו להבטיח הליך הוגן ואת מידתיות הפגיעה בזכויות נחקרים וצדדים שלישיים. אף נקבע כי הקפדה על ביצוע נאות של צו חיפוש הוא "מידה המתחייבת מזכויות היסוד של האדם: סעיף 7(ב)-(ג) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" (בש"פ 3377/97 תאופיק נ' מדינת ישראל (6.6.1997)). בסיס נוסף לחובה זו, ניתן למצוא בעקרון חוקיות המנהל – שהרי בעריכת חיפוש מפעיל שוטר את סמכויותיו השלטוניות ועליו לעמוד באמות המידה שנקבעו בהוראות המשפט המינהלי ובחוקי סדר הדין הפלילי. ההקפדה על הוראות אלו חיונית כאשר בידי רשויות החקירה סמכויות המתירות להן לפגוע בזכויות אדם, ולעיתים בזכויות הבסיסיות ביותר של אדם (עניין בן חיים, בפסקה 22).
במרוצת השנים, נקבע כי להפרת מגבלות הדין עלולות להיות השלכות במישור הראייתי בדמותו של כלל הפסילה. במקרים שבהם בוצע חיפוש שלא כדין – הדבר עלול למנוע את השימוש בתוצרי החיפוש כראיה בבית משפט, כפי שנקבע בעבר בפסיקה, וכעת מעוגן בסעיף 56א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות; ראו גם: ע"פ 3992/22 ותד נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (7.5.2023)).
על בסיס עקרונות אלו, יש לקרוא את דברי החקיקה הרלוונטיים. הפרק השלישי לפקודה עוסק בסמכות החיפוש, היקפה ובאופן ביצועו. חיפוש בחצרים יכול להתבצע על פי צו – לפי סעיף 23 לפקודה; או שלא על פי צו, אך בנסיבות מוגדרות ומתוחמות (לפי סעיף 25 לפקודה). הסמכות הרלוונטית למקרה שלפנינו מעוגנת בסעיף 23 לפקודה, שזו לשונו:
צווי חיפוש
רשאי שופט ליתן צו לערוך חיפוש בכל בית או מקום (להלן – צו חיפוש) אם –
(1) החיפוש בו נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר;
(2) יש לשופט יסוד להניח שהוא משמש להחסנתו או למכירתו של חפץ גנוב, או שנשמר בו או מוחסן בו חפץ שנעברה בו או לגביו עבירה, או ששימש, או מתכוונים להשתמש בו, למטרה לא-חוקית;
(3) יש לשופט יסוד להניח שנעברה עבירה או שמתכוונים לעבור עבירה נגד אדם הנמצא בו.
באופן משלים, סעיף 24 לפקודה שעניינו "סמכות לפי צו חיפוש", מרחיב ומתאר, בין היתר, כי צו חיפוש ישמש אסמכתה לשוטר לערוך חיפוש בבית או במקום לפי האמור בצו החיפוש ולתפוס כל חפץ הנחזה כמתואר בצו ולעשות בו כאמור בצו; לעצור כל אדם הנמצא בבית או במקום ונחזה כמי שיש לו, או שהייתה לו, יד בעבירה שנעברה, או שמתכוונים לעבור, באותו חפץ או לגביו (סעיף 24(א) לפקודה). סעיף 24(ב) לפקודה אף מקנה סמכות לעורך החיפוש, בנסיבות מסוימות, לתפוס חפץ שלא הוזכר בצו.
צווי חיפוש לפי סעיף 23 לפקודה מתבקשים, וניתנים, על פי רוב, במעמד צד אחד. המשמעות המעשית של כך, היא שאל מול עמדת המשטרה וטיעוני בקשתה, לא ניצב סניגור לטעון בשם האדם הרלוונטי שמבוקש לחדור לחצריו. גם עמדתם של צדדים שלישיים אשר עלולים להיפגע ממימוש צו החיפוש אינה נשמעת (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים: חלק ראשון – הליכים שלפני משפטכרך ב 679 (2008) (להלן: קדמי); עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה 174 (2018)). מתכונת דיונית זו היא, פעמים רבות, כורח המציאות של צרכי החקירה. בכל זאת, יש בה כדי להקים חשש משמעותי שבמעמד זה תיפגענה זכויות של האדם מושא הצו ושל צדדים שלישיים במידה העולה על הנדרש. מכאן ההקפדה המתחייבת על הליך הוצאת הצו, דיוק פרטיו ואופן ביצועו.
היבט זה בא לידי ביטוי גם בהחלטות נציבות תלונות הציבור על שופטים, שגם בהן הודגשה חשיבות ההקפדה על הוצאת צווי חיפוש מלאים בהתאם לדין, וזאת, בין היתר, על מנת שלא ליצור תחושה כי ההחלטה על מתן הצו ניתנה כלאחר יד (ריכוז החלטות וחוות דעת נציבות תלונות הציבור על שופטים, ירושלים התש"פ-2020, עמ' 115-116 (להלן: ריכוז החלטות הנציבות)). בדומה, הנוהל הרלוונטי של משטרת ישראל (נוהל אח"מ 300.01.066 בקשה להוצאת צו חיפוש – טופס מ-3097, סעיף 3א(3) (1.2.2014)) קובע אף הוא כי על בקשה להוצאת צו חיפוש להיות "נכונה ומדויקת"; ומוסיף בדבר החובה לפרט בפני השופט "ולהעמיד לביקורת שיפוטית את הראיות או המידע בגינו מבוקש החיפוש. ויש להימנע מניסוחים כלליים" (שם, סעיף 3א(4)). על מידת הדיוק הנדרשת בצווי החיפוש, ניתן ללמוד גם מקביעות הערכאות הדיוניות אשר מדי יום עוסקות בסוגיה זו (ראו למשל: ת"פ (שלום ת"א) 6476-01-19 מדינת ישראל נ' כהן(3.2.2020); ת"פ (שלום ת"א) 63817-07-21 מדינת ישראל נ' גומה (19.12.2022)).
אם כן, המשטרה חייבת להציג לפני השופט הדן בבקשה למתן צו החיפוש את מלוא המידע הקיים, בדיוק המרבי שניתן. ניתן למצוא שורשים לחובה זו במשפט החוקתי, בהוראות הפקודה, בפסיקת בית משפט זה ובהנחיות הפנימיות של משטרת ישראל עצמה.
צו חיפוש על בסיס תצלום אוויר
על רקע האמור, יש לבחון את השימוש בתצלום האוויר לצורך בקשה למתן צו חיפוש. במקרה הפשוט, בידי המשטרה מצויה כתובת ספציפית ומדויקת שבה ידוע בוודאות כי נמצא המחזיק הרלוונטי לבקשה. במקרים מורכבים יותר, שבהם אין מספרי בתים, או שמדובר במתחם אשר לא ניתן לציין כתובת מדויקת בעניינו, נדרש לערוך התאמות מסוימות. הדבר אינו גורע מכך שהחובה לדייק ככל שניתן בבקשתה עודנה מוטלת על המשטרה, כמבקשת צו החיפוש.
אותה הזהירות הנדרשת מהמשטרה כמבקשת הצו במקרים שבהם קיים קושי לתאר באופן מדויק את המבנה מושא צו החיפוש, מתחייבת גם בנוסח צו החיפוש עצמו. כפי שנכתב בהחלטות נציבות תלונות הציבור על שופטים: "באזור בו אין מספרי בתים ראוי לתת בצו תאור מפורט ככל האפשר של הבית (כגון, צורתו החיצונית, שמות שכניו, מספר הקומות בו, סימנים מיוחדים אם ישנם – והרשימה איננה מלאה). זאת כדי למנוע תקלות העלולות לקרות, כשזיהוי הבית נעשה על פי צו החיפוש רק על ידי הצבעת מודיע שמתלווה לשוטרים" (ריכוז החלטות הנציבות, בעמ' 116-115).
במישור הסמכות אין פגם בהוצאת צו החיפוש תוך היעזרות בתצלום אוויר, ואף לא נטען אחרת לפנינו. אלא שהצגת התצלום, כאמצעי זיהוי חלופי למקרקעין שבהם מבוקש לבצע חיפוש, אינה מרחיבה את צו החיפוש מעבר להיקפו ה"טבעי". תצלום האוויר מהווה אמצעי גידור לצו החיפוש, ולא אמצעי מרחיב המטשטש את הגבולות בין המותר לאסור; התצלום נועד לדייק את צו החיפוש, ואינו נועד לאפשר באופן גורף, חלילה, חיפוש אצל צדדים שלישיים אשר איתרע מזלם להתגורר בסמוך למושא הצו; תצלום האוויר נועד לצמצם אפשרות פגיעה במידה העולה על הנדרש ולמנוע תקלות, ולא על מנת לפתוח פתח לפגיעה קשה פי כמה. במילים אחרות: תצלום האוויר מהווה תחליף לכתובת מדויקת, הא ותו לא.
מכאן, שכאשר ניתן צו חיפוש אצל מחזיק ספציפי על בסיס תשתית ראייתית קונקרטית שהתגבשה ביחס למחזיק זה, חיפוש אשר התבצע אצל מחזיק אחר אשר בדיעבד מתברר כי אף הוא מתגורר באזור – הוא פגום. מבחינה זו, דומה המצב למצב שבו מתבקש צו למחזיק מסוים בכתובת ספציפית, ובעת מימוש הצו מתברר כי לא מדובר בכתובת הנכונה או כי הכתובת אינה מדויקת. כאשר מדובר בבקשה למתן צו חיפוש לפי סעיף 23 לפקודה, אי-התאמה בין המחזיק לכתובת שצוינה בצו החיפוש, משמעותה פגם בצו החיפוש. חומרת הפגם והשלכותיו יידונו בכל מקרה לגופו.
בהתאם, וכנגזר מכך: זולת אם נכתב אחרת באופן מפורש, כאשר ניתן צו חיפוש בסיוע תצלום אוויר לא ניתן ללמוד שבית המשפט היה מודע לכך שקיימים צדדים שלישיים באותו תא שטח; כי בית המשפט שקלל את הפגיעה האפשרית בהם; וכי למרות זאת העניק צו חיפוש גורף עבור תא שטח זה. לא כל שכן, כאשר התמונה העובדתית המוצגת לבית המשפט היא כזו אשר לא ניתן ללמוד ממנה על קיומם של צדדים שלישיים אשר עלולים להיפגע, ובפרט כאשר הצו המבוקש נוקב בשמו של החשוד, כמו במקרה שלפנינו. כלומר, משלא הוצג לפני בית המשפט מידע ממנו הוא יכול ללמוד על כך שישנם צדדים שלישיים באותו תא שטח, כמובן שלא ניתן לפרש את החלטתו ככזו המתירה פגיעה בזכויותיהם.
עוד יש להוסיף, בגדר למעלה מן הצורך, כי לגישתי גם אם לא היינו רואים לנכון לפסול את הראיות לחובת המערער כאמור, ניתן היה לזכותו גם מטעמי הגנה מן הצדק. דוקטרינת ההגנה מן הצדק חלה במגוון רחב של מקרים בהם ניתן להצביע על פגם חריף וחמור בהתנהלות רשויות האכיפה והתביעה (דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לחוות דעתי (15.12.2021)). דוקטרינה זו מעוגנת כעת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובע כי נאשם רשאי להעלות טענה מקדמית שלפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". ביחס להצדקה הניצבת בבסיס הדוקטרינה, פורט:
"ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו היא הרצון להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני" (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353, 375-374 (2005)).
בכוחה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק להוביל לתוצאות מגוונות – כגון ביטול האישום, תיקון כתב האישום, המרת סעיפיו לעבירות קלות יותר או פסילת ראיה ספציפית (זאב סגל ואבי זמיר "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית" ספר דיוויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 231, 259 (2009)).
היחס שבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק לבין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נדון מספר פעמים בעבר בפסיקה (ראו למשל: פסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר, בע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018)). כאשר בעניין פרחי, תואר כי "התכלית של הוגנות ההליך משמשת להם מכנה משותף" (שם, בפסקה 10 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי). עם זאת, השימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק, על המבחן התלת-שלבי שביישומה, נתפס כנדיר ודרמטי יותר, בין היתר בהתחשב בכך שבכוחה להוביל במישרין לביטול האישום.
במקרה שלפנינו, לא ארחיב בדבר ניתוח יישומה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק והיחס שבין הדוקטרינות, הואיל וממילא תוצאת פסילת הראיות לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מובילה לזיכוי המערער. כהערת אגב, אומר כי בנסיבות אלו של ריבוי פגמים כפי שהתרחשו בהליך זה, אשר שורשם באי-כיבוד זכויות המערער תוך אימוץ פרשנות מרחיבה באופן קיצוני לצו החיפוש שניתן; כאשר צו החיפוש ניתן על בסיס מידע חסר ואף שגוי; והואיל ולאחר כל זאת החיפוש בוצע תוך הפרת החובה לבצעו בנוכחות שני עדים (בניגוד להוראה המפורשת הכלולה בצו החיפוש) – דוקטרינת ההגנה מן הצדק יכולה הייתה להוביל לתוצאה דומה.
אוסיף, מבלי לקבוע מסמרות, כי ייתכן שהמקרה שלפנינו מתאים יותר ליישום דוקטרינת ההגנה מן הצדק על פני חברתה, בהתחשב בכך שמדובר בהפרה בוטה ומשהפגם שבלב ההליך הוא בהחלטה המודעת של משטרת ישראל להעניק פרשנות כה רחבה לצו החיפוש. משמע, אין מדובר בשגגה נקודתית של שוטר בעיצומו של החיפוש או במהלך חקירה, אלא בכשל "מערכתי" כפי שציין בית משפט השלום.
משתמה בחינת המקרה במבט לאחור, יש להפנות מבט לעתיד: במסגרת הליך זה התברר, בין היתר, כי אין נוהל סדור ביחס לאופן שימוש בתצלום אוויר במסגרת בקשות למתן צו חיפוש. נחשפנו למעשה, כמעט באורח מקרי, לתפיסות סותרות באופן מהותי באשר לטיב השימוש בתצלום אוויר בהקשר זה. בהתחשב בפערים דרמטיים אלו, דומני כי טוב יעשו הגורמים הרלוונטיים אילו יגבשו נוהל אשר יכווין וייתחם את השימוש בתצלום אוויר, באופן אשר יקדם בהירות, ודאות וימנע תקלות דומות
רע"פ 5334-23 אברהם אברגל נ. מדינת ישראל (14.07.2024)